行政契約指行政機關與行政機關或是私人民眾之間，為發生、變更或消滅法 律上權益義務所訂立的契約，契約之概念源於私法自治138，我國行政契約的立法，
在定義上參考了德國法制，但在契約履行方面，卻反而選擇了法國法制139。在此情 況下，行政契約與私法契約，就大大的不同。簡單來說，就是行政機關可以基於 公共利益，而在訂定契約的地位上，優於一般人民。可從行政程序法中，看到關 於契約履行方面的規定140，這違背了契約立於兩造平等地位的精神，且行政機關可 以藉指導之名，另發行政處分，這更是違背行政契約的精神141，軍事人員與國家間 的勤務關係，在德國法理論中被定位為一種公法勤務與忠誠關係142在此情況之下我 們來看待募兵制度下的行政契約到底算是什麼類型的行政契約。
壹、契約理論：
募兵制的實施若從契約方面觀之，根源在於國民自發意願的投效軍旅，國家 與服役者間為法律契約關係，不涉及國家與國民的義務法定關係。兵源來自於社 會中青年志願投身服役軍隊者，若是無意願從軍之國民，除非發生戰爭，否則國 家不會也不能強制入伍服役。在此無論係公法上行政契約或是私法契約，前提要 件是當事人均負有應盡之「權利/義務」關係，不違反憲法規定之義務精神。
貳、憲法保留原則：
我國憲法第 20 條雖明文規定「人民有服兵役之義務」，而有關人民服兵役之 重要事項，在法律保留原則之下由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法 律定之。徵兵制可配合其兵役制度的轉型（如替代役為例），可規劃將兵役法改為
「以募兵制的為主，徵兵制為輔」的徵募併行制度，即可在不修改憲法，而建立
138蘇永欽（2002），私法自治中的國家強制，走入新世紀的司法自治，(臺北)，元照，頁 5。
139許宗力（1990），〈行政契約法概要〉，收於翁岳生主持《行政程序法之研究》，經建會研究報 告 1007 號，頁 295-320。
140行政程序法第 144 條參照，行政機關可以對人民履行契約為必要之指導與協助。
141翁岳生編（2000），行政契約，《行政法》，臺北，元照，頁 670。
142李麒(2005)，軍事法理論與實務，台北，新學林，頁 60。
適合目前國家情勢需求的兵役制度；畢竟服兵役(義務)和人身自由(權利)間並無 必然之主從因果關係，而應明確法令規範，以維基本人權。
綜上所述，不論軍事人員從軍服役係基於憲法規定之義務，抑或是行政契約，
均不違憲，縱兵役制度採契約理論，契約間之雙方當事人亦應互負「義務」；而若 法律觀之，採募兵制亦無違憲法第 20 條，惟仍應修兵役法來明確此制度下雙方當 事人的身分關係，依照目前學說及實務見解軍事人員為廣義之公務員，與國家間 具有公法上之職務關係應屬明確之性質。
參、國防部與軍事人員間之法律關係
國防部與軍事人員之法律關係為何？另國防部與軍事人員在建立特定之法律 關係後，其雙方終止、解除其間法律關係之法律性質又為何？是否因國防部依國 防法規定撤職、休職或不適任汰除之特殊原因而有不同之評價？首先應就法律關 係當事人「國防部」及「軍事人員」本身之地位予以分析，進而再探討其間之法 律關係。
一、軍事人員之地位
實務上稱軍事人員屬特別職之公務員143。現行軍事人員依陸海空軍軍官士 官服役條例（2016）第 3 條、及志願士兵服役條例（2017）第 3 條分別 規定：「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；所稱士官，係指常 備士官、預備士官。」、「因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄 選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：一、徵集入營服常備兵役或 服替代役。二、常備兵後備役或替代役備役。三、其他適齡之國民。」
來看，軍事人員之任用與公務人員應所有區分。。
二、國防部之地位
國家為公法人，而國防部在「實施教育國軍成員或幹部」之範圍內，司 法院釋字第 715 號解釋理由書（2013）認為，志願役預備軍官預備士官
143最高行政法院判決 106 年度判字第 552 號，司法院大法官釋字第 455 號解釋參照。
之選訓服役及入學資格等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊 性及專業性，授權國防部訂定有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發 畢業或學位證書等權限。所以國防部係以代表國家表示意思，從事國防 事務，具有單獨法定地位之組織。至於國家中之國防部內機關是否與其 他國家機關下所屬軍事人員間有不同之地位。目前我國教官歸教育部管 轄，以及轉任公務人員的軍事人員所屬之退輔會，亦具有機關之屬性。
三、軍事人員聘任關係之法律性質
學者（陳新民，2013）認為144，釋字第 626 號解釋在立論上援引了大學自 治的理念而從事軍職的「養成教育」不涉及到大學自治的理念，從而報 考預備軍、士官者的權利與受教育權並不相關。惟現行依軍事教育條例 及軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法為軍事人員入學之法 律性質為何？由於軍費生仍係透過與軍事學校間，與公法人或學校財團 法人形成身分上之法律關係，爰以下先區分軍事學校及國防部短期養成 教育，分別討論之。
（一）軍事學校與軍費學生之關係，主要計有私法契約說、行政契約說、行 政合同說三種：
1.私法契約：若將募兵制所訂立的契約視為意思互相表示一致之私法上 的「契約」而言，既是契約就有義務之形成，不違反現行憲法規定。
2.公法上職務關係之行政契約：按大法官解釋意旨145，軍人為廣義之公 務員，與國家間具有公法上之職務關係；影響軍人身分之存續，損及 憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。故 軍事人員在公法上的地位應以此為準，亦有行政程序法之適用，是以 依行政程序法第 2 條、第 135 條前段及第 137 條之規定，募兵制應為 公法上行政契約中雙務契約，政府與人民締結行政契約，互負「給付」
144司法院大法官釋字第 715 號解釋，陳大法官新民提出之協同意見書參照。
145同前註 118。
義務(國家提供軍事人員第 2 節所述之權利，而軍事人員提供包含勞 務之義務)，自不違憲。
3.中華人民共和國軍事行政合同146：募兵制係屬公法上之行政契約的理 論可從中華人民共和國之軍事行政合同（即我們所稱軍事上之行政契 約）對照。因軍事行政合同在中華人民共和國被分類成為軍事行政執 法的一部份，係指軍事行政執法主體（即國防部）與軍內外個人或組 織間基於意思一致而締結之協議，其須具有軍事行政合同之主體必有 一方是軍事行政執法之主體及出於兩造雙方之合意為要件，而認服役 契約係屬軍事行政合同，在這種軍事行政合同主體之間的地位是不對 等的。
（二）國防部招募機關與短期養成教育軍費養成人員之關係：
1.私法契約說：國防部與軍費養成人員之關係，係具有相當程度之對等 關係，其對於軍費養成人員之酬勞、工作項目之約定範圍，皆屬雙方 本於私法自治之精神而為約定，因此不論國防法施行前後，皆係採行 私法契約說。
2.行政契約說：國防部之軍費養成人員聘任應先經過招募機關舉辦之考 選(體檢、口試、體能鑑測、智力測驗、專業專長測驗)通過，該軍費 養成人員聘任審議行為，係適用國防法、陸海空軍軍官士官服役條 例、志願士兵服役條例等相關公法規定，並招募機關受託行使公權 力，為契約之要約，契約係依據公法法律，契約目的與內容亦涉及國 防安全之公共利益，所以，將招募機關與其軍費養成人員之聘約，認 定為行政契約。另學者陳新民（2013）基於武職公務員受聘任後，不 再隸屬於傳統統帥權的體制，而是列入國家行政一環，肩負有保家衛
146军事行政行为探析、中国社会科学网，http://www.cssn.cn/fx/fx_jsfx/201412/t20141212_1441431.s html（最後瀏覽日 2017.11.03）。
國目的，具有高度公共及公益性等，認為國家與文武職公務員間關係 和人民與一般雇主的法律關係，有甚大的差異147，亦採取行政契約說。
3.單方行政處分說：國防部基於公權力而產生之羈束力，對於軍費養成 人員是一高權行政關係，故屬於單方行政處分，此外行政處分並不一 定為書面，縱為書面，亦僅需作成機關簽署即可。
4.須相對人協力之行政處分說：國防部之軍費養成人員類似於公務人員 之任命關係，也需要人民之同意，係生效或合法要件，不同於行政契 約，人民的表示乃契約成立要件，若欠缺人民表示，則無契約可言，
要任命軍費養成人員也需要其同意，故屬於須相對人協力之行政處分 關係。
（三）本文見解
依現行實務通說，單就「常業文官」而言，係以須相對人協力之行政處 分說，惟有學者(陳計男、黃茂榮148、陳新民)認為公務員之任用為契約 關係。本文認為，探討國家與軍事養成人員間之法律關係性質，由於其 間法律關係之形成並非單純由國家單方所作成，軍事養成人員在與國家 之洽商時，皆有參加決定影響力(依性質程度不同)，亦即形成法律關係
「與否」之確定，與法律關係內容之「協商」(如工作地點，工作職位 內容等之選擇權)，軍事養成人員仍有不同程度上之自主決定權，對於 雙方當事人之選擇亦有相當之自由，且一旦國家與軍事養成人員間雙方 之意思表示合致時，雙方皆受對方意思表示所拘束，所以，有關國家與 軍事養成人員間之法律關係，首先應排除行政處分說之見解。
147同前註 144。
148司法院大法官釋字第 717 號解釋，黃大法官茂榮提出之協同意見書參照。公務員之任用關係為契
148司法院大法官釋字第 717 號解釋，黃大法官茂榮提出之協同意見書參照。公務員之任用關係為契