第三章 區分地上權與土地徵收
第五節 區分地上權徵收之效力
從財產權制度性保障來看，土地徵收為對特定人所課予特別犧牲或特 別負擔，而應對其財產權之損失需給予補償，為憲法公平正義原則當然之 要求。然法理上對於國家損害賠償及損失補償區分為不同概念：國家賠償 係指公務員違法執行職務行使公權力之結果，致人民受有損害，且無應歸 責於被害人之事由，國家應對損害負賠償責任209；而損失補償乃指行政機 關基於公益目的，合法實施公權力，致人民生命、身體或財產遭受損失，
而由國家給予適當補償之制度210。
從歷年大法官對於公用徵收之解釋可知，大法官係以特別犧牲作為國 家補償之要件，，在公用徵收之內涵上，大法官似乎著重於「權利剝奪」
與「補償必要性」之相對論述上211。由此似乎可以推論大法官有意味補償 之理由及內容係基於權利被剝奪之理由。故徵收完成效力，從徵收土地所 有權而言，一方面為需用土地人取得收土地所有權，他方面為被徵收人或
209 葉百修，國家賠償法，收錄於翁岳生著行政法（下），2006 年 10 月 3 版 1 刷，557 頁。
210 李建良，損失補償，收錄於翁岳生著行政法（下），2006 年 10 月 3 版 1 刷，645 頁。
211 李建良，損失補償，收錄於翁岳生著行政法（下），2006 年 10 月 3 版 1 刷，663 頁。
其他就徵收有權利之人喪失其權利，終止其義務。而土地所有人因徵收取 得之權利，並非繼受原所有人之權利，乃獨立取得新所有權，即為原始取 得，不必與原權利人內容相同。一方面將原所有權附著之一切限制全面解 除，他方面附加原土地所有人就其土地上有收回權。
然而以上之權利義務關係，對照於徵收取得區分地上權時，似有不能 完全適用之情形，例如徵收土地所有權為原始取得，但因所有權為完全物 權，得排除其他物權之存在。但區分地上權為定限物權，縱為原始取得，
其取得效力亦不不能排除其權能範圍以外，對土地所權形成負擔之其他物 權且仍有物權優先效力之原則之適用。而遵從此一原則時，雖使需用土地 人取得完全無負擔之權利，但其他權利於行使時如影響至區分地上權之需 用目的時，此一相關問題應如何處理，本文將於下一章中繼續討論。
第四章 徵收區分地上權之效力研究
大眾捷運法第 19 條規定，大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、
私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應擇其對土地及其土地改良物 之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，並應支付相當之 補償。前項須穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形，主管機 關得就其需用之空間範圍，在施工前，於土地登記簿註記，或與土地所有 權人協議設定地上權，協議不成時，準用土地徵收條例規定徵收取得地上 權。學者均肯定此一規定為我國以徵收取得區分地上權之明文化規定。
在大眾捷運法立法制訂前，學說上已多運用區分地上權學說作為公共 工程捷運系統取得他人土地或土地權利之依據。從公共工程經濟的角度來 看，徵收取得區分地上權有節省公共工程土地取得成本之效益，及免於完 全剝奪土地所有權之優點。如果從法律體系來看，前段之徵收處分係涉及 公法上之徵收行政處分，而後段之設定區分地上權則發生私法上的物權效 力，而使法律關係趨於複雜。從取得權利目的來看，前階段重視者為公共 建設上之利益，而後階段則重視相對人權利上之平等，相較之下自應以公 益為主。而在權利競合時，在一宗土地上如僅有土地所有權人為權利人時，
在徵收所有權或準用徵收規定徵收區分地上權時，應尚不至於發生權利競 合問題；然而如果所欲徵收之土地上已設有普通地上權時，因公法上行政 處分之效力應僅及於區分地上權之成立。區分地上權成立之後，其效力並 非一成不變，而是依所發生的法律行為或法律事實所決定。換言之，雖然 經由徵收取得之區分地上權具有原始取得之效力，但因地上權為定限物 權，其權能並不如所有權圓滿；而如果土地所有權人因實行區分地上權設 定範圍以外或使用、收益權能以外之處分權利或他項權人人實行權利時，
而有妨礙徵收區分地上權取得之目的時，此時應如何解釋或調整其法律關 係是為本章所欲討論之內容。以下本文擬先由區分地上權權能以外之效 力、地上權的內容變更，及消滅時之效力分別檢視在徵收取得地上權效力 衝突。另外最後一節則從容積管制及容積移轉之規定檢討，同樣是對於土 地立體空間之法規，兩者與區分地上權有無關係，並且是否得運用區分地 上權為其法律關係規範內容。
第一節 徵收取得區分地上權與地上權以外物權效力之競合
依土地徵收程序取得財產權之法律性質均認為係一公法上行政處分行 為212；徵收取得之效力為原始取得，但取得之區分地上權在物權分類上係 為定限物權。所謂徵收之原始取得指徵收取得地上權得不繼受前手任何負 擔，且徵收之效力係為取得一得為建築使用之土地權利。但如從民法觀點，
地上權之本質為定限物權，而非完全物權；解釋上縱使以徵收行政處分原 始取得地上權，其取得土地上權利仍僅是得使用收益之權能，地上權與所 有權間仍有一處分權能之差異；尤其在區分地上權時其權利範圍更僅為土 地上、下一定範圍之空間。此際若已有設定在前用益物權或擔保物權時，
因該物權亦以土地所有權為限制對象，尤其是擔保物權更與區分地上權之 權能無關，此時若擔保物權人實行其權利時，若影響區分地上權之取得目 的時應如何調整？欲探討以上之問題前以下本文先就公法上之徵收與物權 上地上權二者之效力範圍先作一說明。
第一項 徵收區分地上權之效力範圍 第一款 土地徵收之效力內容
有學者謂欲瞭解土地徵收之效力內容，應從土地徵收程序觀察213。土 地徵收係一行政處分，從程序上可概分為三個步驟：一、徵收之聲請；二、
徵收之核准；三、徵收之執行。徵收行政處分需由需用土地人聲請發起，
並應向需用土地人及原土地所有人揭示，行政處分效力於核准揭示時存 立，揭示方法需以書面交付為之214。行政處分之效力則區分為對被徵收人 及需用土地人二種。對被徵收人而言：因徵收主管機關欲為徵收土地而告 知被徵收而發生行政處分確定之效力；而需用土地人給付補償費完成徵收
212 例見陳敏，行政法總論，2007 年 10 月 5 版，1192 頁；葉百修，從財產權保障觀點論公用徵收制度，
1989 年 4 月初版，125 頁，史尚寬，土地法原論，1964 年臺 4 版，457 頁；李鴻毅，土地法論，2001 年2 月修訂 25 版 860 頁。
213 李鴻毅，土地法論，2001 年 2 月增修訂 25 版，897 頁。
214 黃異，論土地徵收概念收錄於輔仁法學 8 期，1989 年 6 月 105 頁。
處分而發生土地權利喪失之效力215。對於需用土地人而言，於給付補償費 發放完畢時，發生取得需用土地之所有權之效力。依行政程序法第 110 條 第 1、3 項規定：行政處分之發生於書面之行政處分自送達相對人及已知之 利害關係人起，或書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉 時起，並依送達、通知或使知悉之內容時；行政處分未經撤銷、廢止，或 未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。故不論從土地徵收之程序或行 政程序法之規定，土地徵收處分自徵收核准公告時對徵收關係人發生拘束 效力，徵收之效力雖於未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效時得繼續 存在；但從其效力之確定內容來看僅發生土地所有權移轉於需用土地人之 拘束力及執行力。
從以上徵收程序來看，徵收區分地上權之聲請，依照大眾捷運法第 19 條規定係準用土地徵收條例之規定，故其行政處分確定之效力與徵收土地 所有權相同。但有問題者，土地所有權係完全物權，而地上權係為限制物 權，原始取得於土地所有權，當然得排除所有妨害。但地上權僅為土地之 使用、收益權能，是否亦能排除土地所有人處分權能則不無疑問？以下繼 續就徵收區分地上權之效力範圍作一說明。
第二款 徵收區分地上權效力範圍
本來國家欲取得私人土地提供公共建設使用，而以行政處分方式直接 取得土地並無不可。然而基於憲法上財產權存續保障之原則，遂有徵收制 度之產生。學者認為行政機關所為表示，是否在於做成行政處分，以及係 對任一標的作何一程度之規制，應由行政處分之內容，亦即行政處分之主 旨或理由，經由解釋探求之。至於法律對於行政機關決定之標準及內容，
有何規定，並不重要。法律規定固為判斷行政處分是否合法之標準，但內 容與法律規定不一致之違法行政處分，亦仍屬行政處分，行政處分之要件 與法律效果不可混淆216。亦即如果認為徵收區分地上權為一行政處分時，
行政處分所重視的乃行政處分規制內容、程度及目的。至於是否符合民法 上區分地上權之規定，則非所問。在大眾捷運法第 19 條立法時即有對於徵
215 陳立夫，土地法研究，2007 年 8 月 1 版 1 刷，219 頁。
216 陳敏，行政法總論，2007 年 10 月 5 版，306 頁。
收區分地上權究為「強制設定地上權或地役權」或「僅就其上空或地下使
收區分地上權究為「強制設定地上權或地役權」或「僅就其上空或地下使