區分地上權制度之研究－以徵收及土地立體利用為中心

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 區分地上權制度之研究－以徵收及土地立體利用為中心 Expropriation and Three-dimensional Land Use－ A Study of Divided Superficies. 研究生：謝欣成撰指導教授：謝志鵬博士. 中華民國一○○年六月.

(2) 謝辭每次心中想要感謝的時候都會向起陳之藩在謝天一文中所說的話：「因為需要感謝的人太多了，就感謝天吧。無論什麼事，不是需要先人的遺愛與遺產，即是需要眾人的支持與合作，還要等候機會的到來。越是真正做過一點事，越是感覺自己的貢獻之渺小。」完成一篇論文，通過論文口試，不敢自以為做了什麼大事，只是認為自己又走到了一個階段；因為有太多的人指引我行進的方向，需要感謝的人太多了。人生的未來充滿著無限的變數，因此也就有無限可能得結果。在參加高雄大學法律系碩士在職專班考試之前，有幸能夠上到黃國昌老師的專題講座；黃老師舉了一個例子：某甲經過一個有擲骰子的烤香腸的小販時，心裡想要回憶小時候的情趣，於是決定以一個十元的銅板跟老闆對賭烤香腸。起初心裡決定就用一個十元銅板來賭，就賭到輸掉為止。但是後來甲的運氣很好，一直連贏了二十次；老師問了：當你是甲的時候，第二十一次你還要不要賭呢？答案當然相當的分歧，理由也各有考量。黃老師說：其實當有我們遇見無法決定的時候，我們不妨回到事情的原點來看。我嘗試想著：如果我是甲，我的原點不就是賭到輸掉為止嗎？那麼再來的第二十二次、第二十三次…，我也都知道答案了。這是我第一次接觸到，不能再以眼見為憑的客觀事實來看待問題的法律思考方式。也是在考試高雄大學法律系研究所之前，有幸能夠上到詹鎮榮老師的地方自治法專題。在一次的討論題目中，我在上課前花了一點時間整理了大約一頁的筆記想要在課堂上報告。當詹老師指導問題的思考體系之後，我發現我手上拿的是一張廢紙。後來陸陸續續的在工作上遇到行政法的問題，也多向詹老師請教，這時候我發現，雖然工作上有不少機會與民法、土地法、行政程序法接觸，但隱約發現這些法典的背後似乎有一道牆的存在；這是啟發我探索法律這道長城的起點。其實考高雄大學法律系並不是我原來的規劃，只是因為在準備地政考試的當時，補習班的課同質性太多，所就想換個環境學習而已。在 96 年參加碩士在職專班考試時因自己準備不夠而落榜，但幸運的考上了財經法律學系二年制在職專班；也因此又重新在高雄大學開始了學生生活。. 1.

(3) 第一次上我的指導教授謝志鵬老師物權法的課，是在就讀了財經法律學系二年制在職專班的時候，那時候其實不是刻意選課，只是因為當天的晚上有其他的課，而空下兩節的時間，想說既然來了學校，就把上課時間填滿而已。也因為這樣而開始與謝老師開始接觸。謝老師上課有二個特色，其一是採物權法體系式的講解；其二是當他發現學生對課程內容反應不過來的時候，他會不厭其煩的反覆解釋，直到學生有反應為止。也就是因為這樣的上課方式與內容，雖然以往就曾經上過物權法，但也發現以往的物權觀念竟然是片段的，也就難怪除了看過解答的題目以外，每次遇到法律問題腦筋就會打結；這是我終於瞭解法律體系的重要性啟蒙。在考上研究所之後，我嘗試想著，讀研究所與讀大學有什麼不同？我想讀研究所不過就是讀比大學更多的書罷了。所以就讀高雄大學法律系研究所之後，一開始的計畫就是我要讀更多的書。這個觀念在我上了謝老師的專題研究之後，我的想法又改變了。謝老師在上課時曾說：「論文要怎麼寫？當你決定了題目，接著就會開始蒐集資料、整理、閱讀文獻，當你讀了一百篇文獻的時候，你就知道論文怎麼寫了。」一開始我以為跟我原本的想法一樣，讀研究所就是讀更多的書而已。後來跟著老師學習物權法專題，漸漸開始發現不論是教科書或專論，沒有經過消化跟理解的內容只是文字的堆積。同一時間我正好也在蒐集及閱讀論文的相關文獻當中，在法律的領域中，對同一事實有數種學說是十分平常的事。當我在一堆學說裡徬徨的時後，在一次老師的上課中說：「所謂論文就是提出問題，解決問題。」我回頭反思：我的問題在哪裡？解決方法在哪裡？原來讀研究所並不是讀更多的書就可以了，讀了書要能消化，消化完要會用；這就是讀研究所跟讀大學不一樣的地方，也因此終於邁開一段論文寫作的時光。在論文寫作過程，經常向謝老師請教問題，謝老師也總是孜孜不倦的指導，這是我衷心感謝老師的地方。如果問我最喜歡高雄大學哪一點，我個人以為自由的選課是我最喜歡高雄大學的原因。也因為選課的自由，在三年的學習時間，有幸能在法學院各個老師的指導之下學習，所以對法學院所有的老師在課業上的指導也有著衷心感謝。因為就讀高雄大學能有機會認識燕玉、淳宏、大偉、曉薇、美華、貴棠、成華學長、惠滿老師等這. 2.

(4) 些好同學，使我在幸福愉悅的學習環境中完成了學業，對於這些同學也有著一份衷心的感謝。在畢業離校的前夕，想要感謝的太多人。一如陳之藩在謝天一文中所說的：因為需要感謝的人太多了，就感謝天吧。是的，我想謝天。. 謝欣成謹誌 2011 年 6 月 28 日於家中. 3.

(5) 區分地上權制度之研究－以徵收及土地立體利用為中心指導教授：謝志鵬博士國立高雄大學法律學系. 學生：謝欣成國立高雄大學法律學系研究所碩士在職專班. 摘要. 由於社會經濟及科技的進步，土地之利用已由平面利用發展至立體利用。土地立體利用之目的，在於藉由增加土地高密度使用而達成更高社會經濟效益。但亦使得原本僅發生於當事人間之法律關係，產生當事人間與第三人利益分配、調整問題。為處理此一問題的必須有完整的土地利用規劃作為其後盾。民國 99 年增訂民法區分地上權規定，係將不動產物權以土地平面利用之規範，修正為土地立體利用之規範；在實務上則多運用於公共建設大眾捷運系統以徵收方式取得區分地上權。學說上認為徵收區分地上權，於大眾捷運法之制訂始明文於法律中規定。而其立法討論之時，因區分地上權尚未制定，而有「強制設定地上權或地役權」及「僅就其上空或地下之使用權加以徵收」兩種解釋。時至今日，因區分地上權已於民法制定，而徵收區分地上權因其負有達成公益之目的，基於公益目的之考量，而有調整物權法上區分地上權內容之必要。在兼顧物權法定原則、公益目的優先及土地立體利用已為社會發展趨勢的取捨之下，如何解釋俾能有利於實務之運用及土地立體利用體系之發展實為一值得討論之課題。本文先從土地所有權觀念及土地利用之演進介紹，繼而比較各國對土地空間利用之立法情形。然後再從民法新增訂之區分地上權之定義、取得等效力分別介紹。其次則從公用徵收之效力、目的及我國土地徵收條例對 1.

(6) 土地徵收程序之規定分別說明。並從區分地上權之效力藉由徵收程序規定而檢視其是否有礙徵收之目的。最後再藉由現行公法上有關土地立體利用制度中，提出容積率管制、容積移轉制度等二項制度為例，試著從區分地上權的權利義務關係銜接公法上的限制，來檢討區分地上權得否運用於同為土地立體利用之制度。結論則回歸土地立體利用的目的，來檢視公用徵收與區分地上權於立法上應該如何配合才能達到最大的公益目的。關鍵字：地上權、區分地上權、空間權、容積獎勵、容積率、徵收、公用徵收、發展權移轉。. 2.

(7) 目次第一章緒論 ................................................ 1 第一節. 研究動機 ............................................ 1. 第二節. 研究範圍與目的 ....................................... 3. 第三節. 研究方法 ............................................. 4. 第二章區分地上權概述 ..................................... 6 第一節. 區分地上權的演進與社會作用 .......................... 6. 第一項. 區分地上權制度的演進 .............................. 6. 第二項. 區分地上權之社會作用 ............................. 10. 第二節. 各國對於區分地上權之立法情形 ....................... 13. 第一項德國立法例 ....................................... 13 第二項日本立法例 ....................................... 15 第三項英、美立法例 ...................................... 17 第四項小結 .............................................. 19 第三節. 我國區分地上權之立法沿革兼論空間權 .................. 20. 第一項. 空間權概述 ........................................ 21. 第二項. 空間權對區分地上權草案之影響 ...................... 29. 第四節我國區分地上權概說 ................................... 30 第一項. 區分地上權之意義及性質 ............................ 30. 第一款. 區分地上權之定義 ................................ 30. 第二款. 區分地上權之性質 ................................ 31. 第二項. 區分地上權之發生 ................................. 38. 第一款. 基於法律行為取得 ............................... 38. 第二款. 基於法律行為以外之原因而取得者 ................. 41. 第三項區分地上權之存續期間 .............................. 46 第一款. 存續期間之意義與性質 ........................... 46. I.

(8) 第二款. 地上權存續期間規定 ............................. 48. 第四項區分地上權之效力 .................................. 57 第一款. 地上權人之權利 ................................. 57. 第二款. 地上權人義務 ................................... 59. 第三款. 區分地上權特別效力 ............................. 62. 第五項區分地上權之消滅 .................................. 65 第一款. 一般消滅事由 ................................... 65. 第二款. 特別消滅事由 ................................... 67. 第三款. 地上權消滅後之效力 ............................. 69. 第三章區分地上權與土地徵收 ............................. 73 第一節公用徵收與土地徵收 .................................. 74 第一項公用徵收之意義 .................................... 74 第二項土地徵收之意義 .................................... 75 第三項公用徵收制度之演進 ................................ 76 第一款古典徵收概念 .................................... 76 第二款徵收的擴張概念 .................................. 77 第三款德國基本法頒佈後之徵收概念 ...................... 78 第二節我國徵收區分地上權概述 .............................. 79 第一項徵收區分地上權之法源 .............................. 79 第二項我國徵收區分地上權體系 ............................ 80 第三項土地徵收與區分地上權徵收之比較與關係 .............. 81 第一款土地徵收與區分地上權徵收之比較 .................. 82 第二款土地徵收與區分地上權徵收之關係 .................. 84 第三節區分地上權徵收之執行 ............................... 85 第一項. 徵收之當事人 .................................... 86. 第二項. 徵收之標的 ...................................... 86. II.

(9) 第三項. 區分地上權徵收程序 ................................ 87. 第四節區分地上權徵收補償 .................................. 94 第一項. 徵收補償原則 ...................................... 94. 第二項. 補償之內容 ........................................ 97. 第五節. 區分地上權徵收之效力 ............................... 99. 第四章徵收區分地上權效力之研究........................ 101 第一節. 徵收取得區分地上權與地上權以外效力之競合 ..... 102. 第一項. 徵收區分地上權之效力範圍 .......................... 102. 第一款. 土地徵收之效力內容 .............................. 102. 第二款. 徵收區分地上權效力範圍 .......................... 103. 第三款. 區分地上權之效力範圍 ............................ 104. 第二項. 徵收效力與區分地上權效力之競合 .................... 106. 第一款有設定在先之用益物權 ............................. 107 第二款有設定在前之擔保物權 ............................. 110 第二節區分地上權存續期間 .................................. 112 第一項. 未定期限及永久存續之比較 .......................... 112. 第二項. 區分地上權讓與存續期間之關係 ...................... 117. 第一款. 公共建設區分地上權之取得 ........................ 117. 第二款. 讓與效力與存續期間之檢討 ........................ 120. 第三節徵收區分地上權之租金 ................................ 121 第一項. 徵收區分地上權補償金之性質 ........................ 122. 第二項. 我國實務現況 ...................................... 125. 第三項. 徵收補償金與地上權租金之比較 ...................... 126. 第四節徵收區分地上權消滅效力 .............................. 130 第一項. 現行地上權消滅規定 ................................ 130. 第二項. 地上權消滅效力檢討 ................................ 131. III.

(10) 第三項. 關係權利人權利保護之比較 .......................... 133. 第四項小結 ............................................... 135 第五節區分地上權於其他土地立體利用規定之運用 .............. 136 第一項所有權之法令限制 .................................. 136 第二項區分地上權於其他土地立體利用規定之運用 ............ 139 第一款區分地上權於容積管制之運用 ...................... 140 第二款區分地上權於容積移轉之運用 ....................... 145 第三款小結 ............................................ 151. 第五章結論 .............................................. 152. IV.

(11) 第一章緒論第一節研究動機由於工商業都市型態的形成與發展，使得土地利用已從傳統平面利用關係發展至立體利用關係。具體而言關於土地上空利用者，有高架鐵路、高架道路、高架電線、空中纜車等。而關於土地下方利用者，有大眾捷運系統地下段車道、地下商店街、地下管路、線路等。另外有以建築物利用空間者例如區分所有建築物、立體停車場、大樓頂層設置廣告塔等。從社會演進及土地利用的發展來看，土地之利用由平面利用關係而發展至立體利用關係基於以下原因：一、建築技術的發展；二、對於土地利用需求的增加；三、對人民財產權保障意識之周延。科技的進步乃帶動建築技術發展的原因，這也是人類之所以群居並得以在智慧方面勝過其他生物的結果。不論從政治或經濟角度來看，土地在數量是都是固定的。從游牧生活進入農業生活後，使用土地之目的不僅是為了生存而且也是社會身分及權力的象徵，故土地利用之方法也多止於生產農作物之的平面利用。當人口隨著工商業之發達、建築技術的發展，而向都市集中後，使得人與土地的問題不再僅是利用的問題，繼而發生的是土地分配的問題。為高密度利用有限的土地資源，土地利用朝向了多元規劃及多功能利用的方向發展。土地不再是以所有權人最大的權利保護為考量，而是思考如何使其於社會上能作最有效利用為考量；對於土地所有權人則應思考如何補償其財產權上之價值保障。我國對於土地利用關係之立法，原本係採平面利用關係立法，而於區分地上權增訂後始確定土地立體利用關係之立法。在區分地上權立法前，雖可見於公法上有「大眾捷運法」、及「獎勵民間參與交通建設條例」、「促進民間參與公共建設法」、「土地徵收條例」規定，得以徵收方式取得因路線工程上之必要，穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕，必要時得就其需用之空間範圍協議取得地上權；私有土地而協議不成時，準用徵收規定取得地上權1。而前揭條文中所 1. 大眾捷運法第 19 條及獎勵民間參與交通建設條例第 19 條及促進民間參與公共建設法第 18 條、土地徵收條例第 57 條。. 1.

(12) 稱「地上權」之性質與體系，在學說與上曾有學者論著討論，惟論點則並不相同。區分地上權為我國於民國 99 年民法物權編修法時所增訂之章節，在實務上多為大眾捷運系統取得公、私有土地或土地權利所運用之方法。因區分地上權為新增訂之法律，實務上尚未見其爭執及裁判見解。在立法上區分地上權乃參考日本民法第 269 條之 2 而來，該條文係於昭和 41 年（西元 1966 年）即已增訂於日本民法中。在此前後，日本及我國對於區分地上權 2. 之研究及討論其實已有不少文獻發表。整理我國學說上對於區分地上權討論區可分為兩個部分，一是區分地上權之取得，一是區分地上權之性質。關於區分地上權取得部分，雖然區分地上權係規定於民法中，但實務上多為公共建設依大眾捷運法、促進民間參與公共建設法等規定，準用土地徵收條例而取得，故區分地上權取得之問題，實則為徵收取得地上權之討論。關於區分地上權之性質，在立法前有地上權及空間權體系不同見解。但從立法條文及理由可知，我國最後係採地上權體系立法。鑑於社會公共建設之需要及發展，土地利用有從平面利用朝向立體利用發展的趨勢，本文亦認為未來土地問題必然隨立體利用發展趨勢而增加。然而以目前土地平面利用之關係規範，是否足以應付未來立體利用之需求實有疑問？在學說上多認為大眾捷運法等公法上之取得地上權規定，係我國民法區分地上權規定之立法之始3。然有問題者，在區分地上權之性質及內容尚未確定之前，如何認定該取權利內容係即為區分地上權？立法上當然有可能基於習慣或社會需要而為立法，但再從規範體系來看，大眾捷運法係以公共建設為目的、土地徵收係以國家徵收及損失補償土地為核心，兩者皆立於國家公權力行使之目的，而區分地上權係為民法之規定，以私法自治為前題，兩種體系基本在目的上已截然不同，故於實際運用上是否會產生目的上之衝突或解釋上之疑義？基於以上，本文認為徵收取得區分地上權應是一具有研究價值之課題。. 2. 3. 例見篠塜昭次，空間法體系の生成－土法體系の轉換，收錄於論争民法学 3，1977 年 6 月第 3 刷発行；篠塜昭次著，空中權、地中權の法理，收錄於論争民法学 2，1976 年 6 月第 3 刷発行発行；溫豐文，空間權法理收錄於法令月刊，第 39 卷第 3 期 1988 年 3 月，7-11 頁。陳銘利，我國區分地上權制度之遞嬗收錄於軍法專刊，第 47 卷第 11 期，2001 年 11 月，42 頁。. 2.

(13) 第二節研究範圍與目的一、研究範圍因區分地上權為民國 99 年所新增訂之規定，實務上尚未見有爭議及裁 4. 5. 判。立法之前雖於判例及實務見解中亦有實務見解；但從其理由與現行區分地上權定義相對照之下，前揭解釋與現行民法區分地上權內容是否相符，似乎仍有討論餘地。在目前實務之運用上，多以徵收取得地上權方式取得他人土地或土地權利並作為興建公共建設目的之用。從體系上來看，區分地上權規定於民法中，為實體法規定，主要規範該區分地上權之權利義務；而徵收制度主要乃以準用土地徵收條例中規定之程序規定，屬程序規範性質，且具有公法上限制所有權之性質。所以本文試著從公用徵收之徵收程序及所欲達成之公益目的為檢驗標準，而以民法區分地上權規定之權利、義務、效力為中心，兼從我國現行法律體系及國內、外國相關學說、論著從法理學及方法論以為比較，以檢討本次民法區分地上權制度之規定，能否使公用徵收達成公益目的。二、研究目的由於區分地上權之增訂，而使得與區分地上權類似之權利及相關規定都有重新檢驗之必要。在物權方面如農育權、不動產役權、抵押權等；在土地徵收如徵收主體、客體、徵收補償等；在土地登記方面，如地上權之存續期間、租金、權利消滅登記等；在公法上之規定，如容積率管制規定、容積率移轉實施規定等。綜合以上得檢討之內容，本文試擬定以下研究目的為研究內容。（一）經由地權制度之演變過程，探討土地利用之趨勢。（二）藉由各國空間權相關立法例之比較，截長補短，以為我國爾後立法及實務糾紛之參考。（三）檢討我國既有土地平面利用規範，與新增訂立體利用規範之差異及銜接方式。 4 5. 最高法院 74 年度台再字第 59 號判決。內政部 70 年 6 月 4 日台（70）內地字第 11801 號函。 3.

(14) （四）檢討我國徵收制度，由古典徵收理論演進為擴張徵收理論，在理論上之發展之可能性。（五）從地上權制度探討其與現行徵收法令規定，在實務上運作可能發生之問題及解決方法。（六）就土地立體利用之模式，探討我國現行相關空間利用規定與區分地上權整合之可能或限制及提出建議。. 第三節研究方法一、文獻、學說實務之研究比較法如前所述，實務運用上，區分地上權之取得多運用於公共建設取得他人之土地或土地權利；而取得方式則多採徵收方式取得。換言之，目前區分地上權內容即是徵收取得區分地上權之內容。嚴格來說區分地上權在我國雖不算是一新的物權，僅是於本次修法時始明文規定於民法物權編之中，並以普通地上權為具有質同量異之關係方式立法。區分地上權性質及效力之討論在日本及我國已有學者、專家多所討論及研究。而公益徵收部分，我國雖亦有學者研究，但對於以區分地上權為徵收客體之研究則少有論著6。本文擬由透過現有蒐集資料及引述，作進一步研究討論，使徵收區分地上權制度能更符合憲法徵收制度上公益及財產權保障平衡。二、綜合歸納分析法本文共有兩個主題，一是區分地上權之體系研究，一是徵收制度體系研究。關於區分地上權之體系研究，本文將先從各國對於土地上空及地下空間利用之規定切入，探討從土地所有權為中心土地使用概念演進至以土地利用為中心之使用概念之過程；並就德國、日本、英美國法制對於空間利用之立法規定進行整理，比較區分地上權法與空間立體利用之體系與理論基礎。對於徵收體系，則藉由德國徵收制度沿革及現行實務及學說見解，與我國徵收制度作一比較、整理及分析，並提出以土地所有權為標的之古 6. 國內文獻例見陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律學研究所博士論文，2005 年；莊仲甫，徵收取得區分地上權補償問題之研究，國立政治大學地政研究所碩士論文，2006 年 6 月。 4.

(15) 典徵收，與現代承認財產權為徵收標的之擴張徵收概念，在徵收理論上所產生之差異。並提出相關建議，以供未來研修相關法令之參考。徵收必須基於公益目的，本文最後將以徵收之公益目的為中心，而藉前揭體系與目前實務上現行之運用作一比較及檢討，及提出本文之意見及建議。三、體系整理在前揭兩個主題下，在區分地上權方面立法之前曾有地上權說及空間權說之討論。故本文從傳統土地平面之利用、垂直及水平立體利用之演進過程至土地立體使用之空間權法理建立，透過比較及整理而加以論證，並以之檢驗區分地上權成立後之效力，就檢驗所得加以整理，提出對於區分地上權制度之建議。我國徵收制度與外國立法例相較之下，學者通說認為並不如外國立法完備。本文亦從徵收制度外國徵收制度之演進，至我國大法官解釋作一比較整理，並與我國目前實務上徵收區分地上權7之現況作一比較，就比較結果亦加以整理，亦提出對於徵收區分地上權制度實事務上運作之建議。. 77. 本文所稱「徵收區分地上權」所欲表達者，乃大眾捷運法第 19 條條規定之「準用土地徵收條例規定徵收取得地上權」概念。亦即國家經由準用土地徵收條例之徵收程序能否取得以區分地上權為其標的，以及其取得後效力之檢討。然而參考立法及學說，對於前揭所欲討論之內容有不同名稱或定義。為統一內容及方便本文說明，本文參考前揭條文規定而統一以「徵收區分地上權」稱之。. 5.

(16) 第二章區分地上權概述依我國 99 年 2 月 3 日修正公布之民法第 841 條之 1 規定，將區分地上權定義為地上權的一種。早在民國 77 年訂定大眾捷運法前，已有學者承認區分地上權之存在，僅是礙於物權法定主義於法文上無法規範。迄於該法訂定後即認為係將區分地上權明文化之規定。在區分地上權編修研討期間學者間對於區分地上權之性質看法頗不一致，但均承認為區分地上權係土 8. 地立體空間向上或向下的擴大利用。物權係指以物為客體之權利，在民法分類上物區分為動產及不動產，所謂不動產指土地及其定著物；在一般社會觀念上約略可簡化為不動產即指土地及土地上之建築物。地上權在性質上屬於不動產物權，即需以不動產為客體之物權。又地上權之定義係以有建築物或其他工作物為目而使用他人土地之權利，因此客體又特定為以土地為限。從地上權的權利範圍來看，地上權係限制土地所有權權能之一種物權。故欲討論區分地上權之前，應先就土地所有權作一說明。以下先就土地所有權發展歷程，及人類生活因社會化之結果而產生之土地所有權演進作一介紹。再者因基於前揭基礎，而本文認為此土地利用有朝向立體利用之趨勢；故繼而對各國對於使用他人土地及空間之立法模式作一介紹及比較。. 第一節. 區分地上權的演進與社會作用. 第一項區分地上權制度的演進民法主要在規範財產權之權利義務，我國民法係繼受德、日民法而來，而德、日民法對於財產權又繼受於羅馬法而來；羅馬法在財產權規範則以所有權為中心。故要瞭解區分地上權的由來，應可先從土地所有權立法制度的演進歷程觀察。雖然羅馬法以所有權為規範中心，但是隨著人類生活形態的演進，人與人之間的關係由依恃武力的強弱來決定演進為上下階級的統治關係，演進至近代則由平等的權利義務關係取代。此一生活形態的 8. 例見謝在全，民法物權論（中），2009 年 6 月增訂 4 版，110 頁；王澤鑑，民法物權，三民書局，2009 年 7 月出版，391 頁；鄭冠宇，民法物權，2010 年 1 版 1 刷，348 頁。. 6.

(17) 演進不僅影響了人與人間的關係，更影響了人與土地間之關係；使得人與土地之關係由原來以支配土地為主的權利義務關係，變成了以分配為主的權利義務關係。故以下先從分別從土地所有權制度的演進歷程及土地制度的變遷兩個方面來觀察地上權的演進歷程。一、土地所有權的發展歷程從比較法制史觀察，土地所有權的原始型態有二，一為羅馬型土地所 9. 有權，一為日耳曼型土地所有權。羅馬型土地所有權以個人法益為中心，重視支配關係，而日耳曼型土地所有權則以社會法益為中心，重視利用關係。不論何種型態，對於土地所有權的行使範圍，均認為得上達天空下達地心並無不同。日耳曼型土地所有權型態發展於中世紀，是繼於羅馬型土地所有權之後發展出的所有權型態。但有趣的是，近代大陸法系國家在對土地所有權立法時，卻仍回歸於羅馬型土地所有權為立法思想基柱10。在土地所有權方面，我國也是繼受德、日等立法精神，以羅馬型土地所有權為立法藍本。在古代羅馬除了形成個人法益為中心的土地所有權的型態外，對於土地出租他人建築房屋之法律關係，基於「地上物屬於土地」之原則，使得定著於他人土地之地上物，不論地上物有無使用土地之權利，其地上物均屬於土地所有人所有。此一結果造成經濟生活不便且不公。而後遂有地上權之設置，地上權的設置主要在創造前揭原則的例外，使在他人土地上建築房屋之地上權人得藉房屋與地上權結合，而保有房屋之權利11。德國民法除了承繼羅馬型土地所有權的觀念，也承繼了地上權的觀念，對於設定地上權的目的重在建築物之保有。延續以上立法基礎，對於解決土地立體空間的擴大利用問題，則採取了「次地上權（Untererbaurecht）」的方式 12。雖然我國繼受德、日以羅馬型土地所有權為立法藍本，但其後在地上 9. 溫豐文，現代社會與土地所有權理論之發展，1984 年 2 月，10-11 頁。該書中亦將羅馬型土地所有權稱之為「個人的土地所有權」，此種型態之土地所有權出現於紀元前二世紀至紀元五世紀之羅馬。日耳曼型土地所有權又稱為「社會的土地所有權」，此種型態土地所有權係出現於中世紀（約西元 395-1500 年）之日耳曼。 10 溫豐文，現代社會與土地所有權理論之發展，1984 年 2 月，15 頁。主要有德、法、日等大陸法系國家。 11 謝在全，民法物權論（中），2009 年 6 月增訂 4 版，38 頁。 12 孫獻忠，德國物權法，1999 年 8 月初版，234 頁。F.Baur/R.Stürner 著張雙根譯，德國物權法，2004 年 2 月第 1 次印刷，652 頁：稱之為下級地上權。. 7.

(18) 權之立法例上則有不同的發展。我國地上權則參考日本立法例，將建築物與土地均作為獨立個別不動產處理。是以我國與日本之地上權重在以使用他人土地之基礎。而對於土地立體空間的利用問題，日本則早在昭和 41 年（西元 1966 年）即於日本民法第 269 條之 2 中規定，以所有工作物或竹木為目的，而使用他人土地為本質內容的權利。我國則至民國 99 年始於民法 13. 第五篇中以區分地上權專章規定。二、土地制度的變遷所謂土地制度，指個人與個人及個人與社會關於使用土地所建立之土地財產權規範關係。進一步定義，土地制度可謂是在國家權力的監督、控 14. 制之下，個人與個人之間因使用、支配與占有土地所建立之權利義務關係。人類生活在游牧時代，生活係逐水草而居，對於土地之需求僅在於利用其出產物以維持生活。由於地廣人稀，土地出產物使用殆盡，便實施遷徙，此時對於土地占有效益不大，對於土地利用密度甚低，財產權之觀念也不甚重視。當人類生活進入團體生活時，因人口增加，不得不間以畜牧及種植農作物維生，而漸漸有財產權的觀念產生。當部落型態形成之後，各部落間對於土地形成占有範圍之觀念，並伴隨著財產權、所有權觀念的形成。原始社會的土地制度，係依據強者的武力強弱而決定，土地的權利係依照強者的主觀意識決定與分配。而當社會組織複雜化之後，社會建立龐大的政治團體之後，該團體對於其範圍內之土地則必須依賴法律，以便限定個人對於使用土地所發生的各種關係。因此當人類生活越趨於社會化，法律決定土地權利的關係也就相對的越來越重要。基於強權所生的個人特權逐漸的受到法律的限制，而基於平等關係所建立的財產權的法律關係亦日漸擴張15。由於人類的生活的社會化，所產生的土地問題主要有富源地問題、農地問題、市地問題三種16。對於富源地問題，僅為如何開發、加強管理、合理利用而已。其成敗操縱於政府，較易控制。而農地及市地問題因尚牽涉 13. 14 15 16. 日本民法對於區分地上權係規定於民法 269 條之 2，我國則民國 99 年 2 月 3 日新增第 3 篇第 3 章第 2 節「區分地上權」（民法 841 條之 1 至 841 條之 6）。蘇志超，比較土地政策，1999 年 10 月初版 1 刷，34 頁。蘇志超，比較土地政策，1999 年 10 月初版 1 刷，36-37 頁。蘇志超，比較土地政策，1999 年 10 月初版 1 刷，42 頁。. 8.

(19) 到社會發展之階段，而有顯著不同的性質。在農業社會，農地主要作為生產之用，而生產之目的除自給自足外更攸關於生存問題。換言之，此時農地問題不僅是生存問題更是社會及經濟問題。在封建制度下，對土地之支配權不僅是經濟能力表徵，更與社會地位及政治地位相結合，擁有大面積土地者，同時具有高度的經濟能力、崇高的社會地位或統治階層政治地位的表徵。故此時農地問題重點在於支配權的範圍。當進入工商業社會後，農業已不是最大的財富來源，所以農地問題亦僅剩下如何合理利用、提高生產效率而已。而我國因實施耕者有其田政策，農地分配問題已獲解決。目前台灣地區對於農地問題僅在於資源的經濟利用問題，例如土地重劃、禁止過小面積分割之禁止等等。市地問題的出現在於工商業社會的形成，因為工業生產大量增加，商業範圍日益擴大，人口向都市集中，都市快速成長。由於市地的稀少性及數量固定性，而人口不斷的增加，使得土地產生不勞而獲的巨額自然增值，遂使得土地投機壟斷的問題日趨嚴重。在工商業高度發展後的社會，市地的問題不僅在於如何高度有效利用，並且在於如何使有所有權之社會性義務與土地所有權人間作合理分配。從以上人類生活形態變遷過程中不難發現，人與土地間的關係，不僅僅發生於支配利用的關係上，由於人類生活環境高度的社會化，更使得人與人之間關於分配利用的權利義務關係變的複雜而且重要。工商業社會對於市地的問題已不再僅限於最有效開發利用的問題，而人與人間對土地的使用、分配的權利義務問題更是現在及未來重要的一個課題。三、以土地利用為中心的趨勢從土地制度的演進歷程發現，社會型態及需求是決定財產權制度的重要原因。在羅馬法時代，土地不僅是社會經濟實力的表徵，也是社會地位及政治實力的客觀表徵。所以財產法在法律上表現的是土地所有人對於土地支配的權力。時而至今在民主國家的概念下，再加上社會型態由農業社會演進為工商業社會，國家除了保障私人對於財產權支配權外，更要求所有權人應負有一定社會責任。於是在所有權應負有一定社會性義務的前提下，以支配為中心的財產權的制度，遂自然而然被以分配、利用為中心的財產權觀念取代。在人類生活環境越來越密集前提下，以分配、利用為中. 9.

(20) 心的財產權制度不僅是現代社會型態所發展出來的需求，在未來也已經可預見其重要性。第二項區分地上權之社會作用觀察我國近年的交通建設，1980 年代興建的中山高速公路施工方式仍多採用傳統道路工法以使用土地地面為主，對於土地之利用仍不脫傳統物權概念。在 2004 年完工的福爾摩沙高速公路的工程之中，路體高架工程 17. 比例明顯增多，其中最具代表性的工程又屬高屏溪斜張橋為最。斜張橋工程又以主橋體長達 310 公尺之鋼結構跨徑為亞洲之最，最引以為傲。另外近年來的高速鐵路工程、台北市捷運、高雄市捷運工程，也都脫離了傳統使用土地地面的施工方式，改採高架或地下施工之方式。此一施工方式不僅跳脫傳統物權法平面觀點規範物權關係，更凸顯了土地立體利用所產生新的物權關係的重要性，使得傳統物權觀念產生了不少衝擊。我國民法將區分地上權規定於物權篇中，原則上應以私人間合意設定取得權利。而在我國實務上，對於公共建設用地使用私人土地，原多以徵收方式取得所有權或地上權。然因工程技術的的進步，對於使用土地不再需以土地上下全部範圍，而僅需使用土地上下一定空範圍間以足，遂有大眾捷運法以徵收方式取得區分地上權方式立法18、民法物權編區分地上權增訂。這些新型的施工技術、觀念、土地利用立法等，從社會及法制方面來看具有以下功用：一、調和土地所有與使用關係傳統的財產權觀念係以所有權為支配為中心，而對於使用他人土地僅能以設定用益物權或約定土地租賃權方式為之。設定用益物權基於物權法定的概念，對於其使用內容具有較嚴格的限制。相對比較之下，如欲以有建築物或工作物為目的而使用他人土地，多以設定地上權或約定土地租賃 17. 18. 高屏溪斜張橋：位於福爾摩沙高速公路，橋長 2,617 公尺，是聯絡高雄縣與屏東縣重要的交通要道，其中橋梁西端採斜張橋設計橋長 510 公尺，塔高 183.5 公尺，相當於六十層高樓建築。該橋為國內首座複合式斜張橋，而且是亞洲最長之非對稱型單橋塔斜張橋採單塔非對稱型式設計。橋主跨徑 330 公尺，側跨徑 180 公尺，全長 510 公尺，若以全世界單塔斜張橋而論，其跨徑長度排名第二，僅次於位在歐洲德國跨越萊茵河之萊茵河橋。參 http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E6%96%9C%E6%8B%89%E6%A9 %8B，參考時間：2011 年 3 月 15 日。我國法制目前對於徵收取得區分地上權之立法例見大眾捷運法 19 條、土地徵收條例 57 條、水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法第 3 條、交通事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法第 3 條、促進民間參與公共建設法第 18 條等，但均屬徵收取得區分地上權，對於徵收取得普通地上權之則無明文規定。. 10.

(21) 權方式為之。現代所有權社會化的一個重要課題之一，即是強化土地使用人之保護。其結果產生了地上權受到強大的保護及債權租賃契約的物權化；其主要目的都在於調整土地所有人與土地利用人間的權利義務關係，而期許使土地達到最有效利用的情況。我國原來地上權僅有普通地上權一種，其使用土地之範圍與土地所有權人一致，均及於土地上下，其權利義務關係較為單純。而區分地上權的出現，雖使得權利主體、效力等出現競合關係而複雜化；但因產生更多元化的土地利用方式，而使土地最有效利用的目的中，使土地所有與使用關係上更為調和。二、提高土地利用效能及型態區分地上權為使用他人土地上下一定空間之範圍，故同一筆土地上，可能存在數個區分地上權；換言之，除了在主體的數量上產生複數的使用者外，在效力方面也產生了更複雜的權利義務關係，而在使用方面則產生了多元的使用方式。在原本的普通地上權中，地上建築物大多基於同一使用目的而使用；但是區分地上權因需用土地人不同，以致需用土地人使用土地目的也不盡相同；土地利用權人越多，土地使用密度越高；土地使用人因不同使用目的將產生不同的收益結果，高收益之結果勢必帶動土地價格上昇，連帶將影響租金的調整。而使得低收益之使用人不得不考慮如何使土地利用的效益達到最大，以應付使用土地所必需支付之成本。進而因基於使用目的及最低成本考量，土地利用人不得不提高土地利用之效能，而使得土地利用產生多元化、精緻化的變化。相對於普通地上權，區分地上權增訂確實有提高土地利用之效能之作用。三、促進產業與公共建設減少投資成本在大眾捷運法未訂定前，我國法制規範基於公共事業需要而使用私人土地僅有土地徵收一途。土地徵收需補償土地所有權人，因所有權特別犧牲所產生之損失補償，在歷年的大法官解釋中認為應給與相當補償19。於是在公共建設土地成本往往佔用工程總額一定比率之金額，而使得用地取得成為一大難題。大眾捷運法的訂定，需用土地人如僅需使用土地上下一定 19. 司法院大法官解釋第 425 號。. 11.

(22) 空間範圍，僅需申請需用部分空間徵收區分地上權，如此一來，對於使用他人土地具有同樣權利保護強度，且節省原本所需龐大金額的土地成本，而提高了產業建設的投資意願及公共建設土地及建築物資金籌措進度，並且有助於加速整體土地開發之進度。四、空間法制體系的建構由於都市土地人口的集中，而土地的數量維持不變，故造成土地使用密度居高不下。又因為工程技術的進步，使得建物越往高處發展，空間的利用越來越普遍。以空間為客體的討論早在 1960 年間日本學者已有著作討 20. 21. 論，我國學者於 1980 年代亦有論著發表。雖然在承認空間為物權客體之學者，已嘗試建立一套權利體系，而且從多學者均認為空間權體系中之空間利用權即與區分地上權極為類似，但始終未能於我國法制體系中建立空間所有權之定位，而使空間權理論停留於學說階段。然而土地的立體利用已為社會潮流所趨，社會型態的變遷決定著法律的內涵，因空間之利用所產生的權利義務關係應如何解決，或者應重新分配當事人間的權利義務關係，從空間利用的角度來看，區分地上權的發展都將占有一席重要的角色。五、財產權保障制度的推進為推動公共建設，以徵收方式取得私人土地，為公共建設中不可或缺的一個環節。為減少政府或需用土地人投資過多成本於土地取得上，將工程資金更有效投入於建設中，大眾捷運法第 19 條規定，需用土地人的準用徵收規定申請徵收區分地上權。我國對於徵收之程序規定均準用以土地徵收條例之徵收程序；雖然公用徵收之標的為財產權，且區分地上權亦為財產權之一種，故得為公用徵收之標的。但學者多認為我國土地徵收目前僅停留於相當於德國古典徵收階段，且古典徵收係以土地所有權為徵收標的。雖然我國大法官解釋已為土地徵收以財產權為標的預作解釋空間，然在徵收體系上似乎仍有討論餘地。因此徵收取得區分地上權的的發展，在公用徵收的角度，亦將位於憲法上財產權保障制度更為完備之角色。 20 21. 例見空中權、地中權の法理，收錄於篠塜昭次，論争民法学 2，1976 年 6 月第 3 刷発行。例見溫豐文，空間權法理收錄於法令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，7-11 頁；楊與齡，論分層地上權，法令月刊第 38 卷第 6 期，1987 年 6 月，3-5 頁；邱萬金，區分地上權制度之研究，經社法制論叢第 4 期，1989 年 7 月，234 頁。. 12.

(23) 第二節. 各國對於區分地上權之立法情形. 地上權具有調和土地之所有與使用之關係性質，學說上亦認為地上權之權利範圍與土地所有權範圍相同，而區分地上權與地上權最大的區別在於前者僅使用他人土地上下一定範圍之空間。德國對於地上權之立法，沿襲羅馬法地上物屬於土地觀念，重在建築物之保有。我國民法與日本民法在立法上皆以土地與定著物係個別不動產，建築物本身即具有不動產性 22. 質，地上權著重於使用他人土地之目的。而英美法無地上權制度，對於利用他人土地係以設定役權方式為之。以上可知，各國對於以有建築物使用他人土地在目的之立法觀念各有不同，所以本節欲從各國對於以有建物而使用他人土地，及使用他人土地上下一定空間之問題，從立法例方面作一比較、整理，以為我國立法上比較與檢討。第一項德國立法例德國民法係沿襲羅馬法而來，羅馬法係以所有權為中心，而有「附著於地上之物屬於土地之一部分」之原則。依此原則，承租他人土地建築房屋，將依附合原則而使得房屋歸屬於土地所有人；于此，羅馬法最初對於使用國有地而為建築之人，使其支付一定之年金而阻止附合原則之適用。漸次，依判例，對於使用他人土地為建築之人，使支付地租而承認其所有建築物之獨立權利。故羅馬法之地上權，乃為阻止附合原則而來23。德國於制訂民法時有關地上權之規定，原規定於德國民法第 1012 條至第 1017 條，因社會經濟變遷，地上權適用機會驟增原規定內容不足以應付社會需要，遂於制訂 1919 年地上權條例取代之。對於地上權之定義，原德國民法第 1012 條規定：「土地得為他人利益而設定負擔，使其取得在土地之上或下享有建築物之權利，並可得讓與或繼承24」。而 1919 年地上權條例第 1 條第 1 項規定地上權則謂，土地得設定負擔，而使因設定負擔而受利益之人，就地面上下所有工作物有一切可讓 22 23 24. 李文輝，地上權應用與展望之研究，國立中正大學法律研究所碩士論文，民國 1998 年 6 月，11 頁。史尚寬，土地法原論，1964 年臺 4 版，171 頁。邱萬金，區分地上權制度之研究，經社法制論叢第 4 期，1989 年 7 月，234 頁。. 13.

(24) 25. 26. 與及可承繼之權利。由以上定義，學者又將地上權內涵依目的解釋如後：一、自所有權人角度來看，地上權為其土地上所負擔的一限制物權，但該限制物權自身，在法律上又受到如同土地所有權般的保護。二、因行使地上權而建造或已經存在的建築物，為地上權的重要部分，而不是土地所有權的重要成分。三、依地上權之特性，雖得於設定於待建土地上，但就有長期建築禁止之土地，不得設定地上權。四、地上權之優點並不僅限於地上權人方面；土地所有權人雖在開始時，不能獲得他在出賣土地時應獲得的土地對價。一方面因為他仍是土地所有權人仍享受土地增值之利益。另一方面他所獲得的租金最終結果上往往超過土地實價，且地上權大多經過一定期間後歸於消滅，地上建築物亦歸屬於所有權人。雖然所有權人需支付一定補償，但該補償不必是建築物之實價。五、土地設定地上權負擔，該地上權負擔只能設定於第一順位。六、所有權人得以契約約定，享有經過一定期間，請求地上權人購買其土地之權利。德國對於使用他人土地上下一定空間並無單獨立法規定27；學說有認為以次地上權為代表28。有認為其地上權規定形式上雖為普通地上權之外觀，但實質上已包含區分地上權的內涵 29 。所謂次地上權又稱下級地上權（Untererbaurecht），即以地上權為本權而再次設立的地上權。亦即在他人土地上設定地上權之後，地上權人再與第三人達成協議，以自己所能支 25. 26 27. 28. 29. 法務部民法研究修正委員會物權編研究修正小組會議資料（五）（地上權及區分地上權）彙編，1995 年 6 月，43 頁。 F.Baur/R.Stürner 著，張雙根譯，德國物權法，2004 年 2 月第 1 次印刷，648-649 頁。有學者認為德國關於區分地上權規定，係規定於民法 1012 條。參楊與齡，論分層地上權收錄於法令月刊第 38 卷第 6 期，1987 年 6 月，184 頁。溫豐文，建築物區分所有權之研究，1993 年 2 月，116 頁。陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，24 頁；孫憲忠，德國物權法，1999 年 8 月初版，235 頁。前揭兩者均提及住宅地上權（Wohnungserbaurecht），但觀察其性質主要為為處理建築物所有權與地上權在土地平面分配之問題，與本文所欲討論立體空間利用問題略有出入，故本文未予詳述。陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，144 頁。. 14.

(25) 配的不動產權利範圍內所設定之地上權。次地上權的設立條件，與地上完全一致，不過這個次地上權，僅是建立在前地上權人的權利基礎之上而已而非建立在土地所有權之上。次地上權人根據其權利，可以支配地上權人所能支配範圍內指定土地地表或者地表的上下空間，或者僅僅只是支配不連結土地地表的上層空間或下層空間。德國由於次地上權的產生，為土地 30. 上下空間脫離地表而獨立成為民法物權的客體提供了新的法律手段。. 第二項日本立法例日本對於地上權以法律明文始於明治 23 年公布了所謂日本舊民法，其中第 171 條就地上權規定謂:「在屬於他人所有的土地之上，就建築物或竹木有完全的所有權並占有之權利。」且因受法國民法之影響，而將之與租賃權、永借權並列為物權。該法所定之地上權，以建築物或竹木之所有權而構成，雖受羅馬法及近代歐陸法制之影響，自「地上物屬於土地」之原則出發，但進而將地上物之所有權與土地所有權相區別，以為該原則之例外，並據以決定地上權之意義。另外在日本舊民法中租賃權亦屬物權，故在他人土地上，以所有建築物或竹木為目的者，無論是依物權的地上權或租賃權，均可得達成同樣的目的，只不過地上權得長期地存續而受到保障，是較租賃權安定的權利而已。後來到了明治 29 年公布了現行民法，現行民法對於地上權之內容於民法第 2 編第 4 章設有地上權專章規定，依日本民法第 265 條規定，地上權人指在他人土地上，以所有工作物或竹木為目的而使用他人土地之權利。日本民法所規定之地上權非如德國民法地上權，係以「附著於地上之物屬於土地之一部分」為原則31。日本民法所規定之地上權的法律性質有三32：一、在他人土地上所成立的權利。二、以工作物或竹木所有為目的之權利。三、以土地使用作為真正目的的權利。依學說解釋，所謂以工作物或竹木 30. 31. 32. 陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，23 頁；孫憲忠，德國物權法，1999 年 8 月初版，234-235 頁，王澤鑑，民法物權，2009 年 7 月出版，353 頁。例見謝在全，民法物權論（中），2009 年 6 月增訂 4 版，39 頁；王澤鑑，民法物權，2009 年 7 月出版， 353 頁。遠藤浩等監修，物權法－民法註解第二卷財產法，1997 年 5 月初版 1 刷，594-595 頁；林良平等編，註解判例民法物權法，1992 年，273-274 頁。. 15.

(26) 「所有目的」的要件，應不能解釋為地上權成立之要件；因為在日本民法地上物及土地被認為是屬於不同的物，地上權不是討論所有權人或土地對地上物權利的問題，而是在有無使用他人土地權利的問題。亦即現行日本民法不採「地上物屬於土地」原則，而認為土地與建物係個別之不動產，故地上權制度的構成便與舊民法有極大的不同。在舊民法著重於定著物之所有權而構成，而現行民法則改著眼於以所有定著物為目的之土地「使用權」而構成。此外，亦改採德國民法之立法例將債權的租賃權與物權的地上權分離，將租賃權回歸其債權性質，在對第三人之對抗效力、存續期間、讓與性等等法律效果上與地上權異。然而民法制定之後，日本住宅地之使用關係，除民法施行前繼續存在者外，幾乎都是租賃關係，而不是地上權，與立法者預想以所有建物為目的之土地利用權者，得受地上權效力保障之之原則立意相去甚遠。鑑於土地承租人投下資本在租地上建造房屋，但卻僅獲得債權的租賃權所保障，其相對之權利地位過於脆弱可見一般。因此為加強保護以所有建物為目的之土地承租人，陸續頒訂「建物保護法」、「借地法」等法律，以期保障土地租賃之權利。後於平成 4 年 8 月廢止前揭法律，並以之為基礎又修正有關內容而制定了「借地借家法」。這些立法便與其民法中租賃權及地上權之規定，構成一套嚴密且複雜之土地利用制度。日本物權法，尤其土地所有與利用，又從以所有權為中心漸漸轉趨向於以利用權為中心的立法政策及法律思想上，自此等相關立法，不難窺見其端倪。之後，由於地價高騰、建築技術進步，土地立體利用之事例急速增加，既存的各種制度已不足因應。以普通地上權設定的方法而言，固然對土地利用人之保護較租賃權周延，但普通地上權之效力範圍，原則上及於土地所有權之全部上、下範圍，其結果土地所有人之土地利用全面地被排除，有害土地效率的利用，且利用人若僅利用一定之上下空間，卻支付相當於土地全面利用之對價，經濟負擔亦不免過大。從而，學說與實務雖如前述，早會透過解釋承認得於土地上下一定之空間範圍設定地上權，惟實際上疑義仍多，最後只得藉立法方式使之明確。遂依據昭和 41 年 6 月法律第 93 號公布「借地法等之一部修正的法律」第 4 條之規定，對民法作部分修正，於地上權章之末增設民法第 269 條之 2 規定:「地下或空間，得定其上下範圍，作為以所有工作物為目的之地上權之標的。於此情形，得為地上權之 16.

(27) 行使，以設定行為加諸土地使用之限制。前項之地上權，縱使在第三人有為土地使用或收益的權利時，於得該權利人或以之為標的之權利人全體同意後，亦得設定之。於此情形，有為土地使用或收益之權利者，不得妨礙 33. 前項地上權之行使。」. 第三項英、美立法例在我國討論區分地上權時區分為兩個問題，一是土地上方一定空間範圍在法律上之性質，另一是使用他人土地上方一定空間範圍的權利來源。二者在大陸法系國家均是以所有權概念為中心來發展，在問題的環節上也都是與所有權概念息息相扣。但在美國法律制度中，這二個問題是分別而且獨立討論的。英美法在土地上方一定空間範圍在法律上之性質，是以空間權的方式來討論。在美國所謂空間權（Airspace Rights）是指利用土地上下之全部或一部空間之權利。這種權利是由所有權、租賃權或其他物權之讓與而發生的。空間權與地下之鑛物同樣，是土地所有權構成要素，在判例法上認為是財產權34，視為不動產35。在使用他人土地上方一定空間範圍的權利方面，因為在美國並無地上權制度，土地所有人利用毗鄰的他人土地，或限制毗鄰的土地所有人利用其土地的權利，係設定地役權為之 36。美國之法律之制度係以判例為重要為重要法源，有以下二點特徵：一、法院之判決事例會成為一項法源，所以法官在判決時需以過去的判決事例為依據。二、判例雖是最重要的法源，但不能否認其他法源。當判例與議會制訂之法同為法源時，一般來說判例位於普通法之位階，而制訂法則位於特別法之位階。故制訂法在其範圍內優於判例，且可以變更判例37。土地上方一定空間範圍在法律上之性質方面，本來空間權在美國是以「土地所有人同時擁有該土地之空中與地下部分之權利」這種法律原則為 33 34 35. 36 37. 曾國修，分層地上權之研究，國立中興大學法律研究所碩士論文，民國 1995 年 6 月，25-29 頁。林英彥，空中權之理論與運用，人與地第 41 期，1987 年 5 月，12 頁。法務部民法研究修正委員會物權編研究修正小組會議資料（五）（地上權及區分地上權）彙編，1995 年 6 月，387 頁。奧克拉荷馬州空間法第 803 條：本法所定之空間係不動產，其權原、權利、利益或財產，於分離移轉前，係屬就位於該空間下方之地表具有權原之財產。陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，民國 2005 年，25 頁。林英彥，空中權之理論與運用，人與地第 41 期，1987 年 5 月，14 頁。. 17.

(28) 38. 基礎。土地所有人可以將空間出租或轉讓，是已由判例所確認之法理。因此本來並不需要特別制訂所謂空間權法此種制訂法，但有若干州將從來在習慣法上認定的空間權，以制訂法來與補充確認。例如奧克拉荷馬州於 1973 年以州法律第 199 號制訂有奧克拉荷馬州空間權法(Oklahoma Airspace 39. Act)；其中對於空間權定義主要內容有：一、第 801 條（法律的權原）本法律就與空間有關之下列諸條件加以規範：承認空間為不動產，得對之設定財產、權原(資格)、權利及利益，且使之移轉讓與，並得因死亡而繼承；規定對自地表上區分所有之空間及其他區分所有之空間課稅；承認州、行政機關或共同受託機關得與聯邦政府共同或單獨購買或依行政徵收程序取得就空間所附存之財產、權原、權利或利益，但取得以供公共使用而支配空間，並就該空間內之利益加以處分者，無庸公共計畫;規定某特定情況時不適用本法；本法得就與其他法律競合適用加以規定；亦得就分離適用加以規定。二、第 802 條(空間之定義—與關於航空之諸規定無影響) 按本法之目的，空間係定義為地表的所有人、繼承人、繼受人或受讓人，為合理的享有及使用而占有地表及其上之建物，或於所占有之處地球表面上方所延伸(擴張)之空間。地表所有人所有之空間，係位於所有人地表境界的垂直上方延伸(擴張)之中。此處所定義之空間並不牴觸、廢止、增訂、修正或變更有關航空、航空運送、航空營業或航空活動之實定法或普通法上之現行權限、條件或限制。三、第 803 條(作為不動產之空間) 本法所定之空間係不動產。其權原、權利、利益或財產，於分離移轉前，係屬就位於該空間下方之地表具有權原者(個人或數人)之財產。在使用他人土地上方一定空間範圍的權利方面，美國取得空間權之方 38. 39. 林英彥，空中權之理論與運用，人與地第 41 期 1987 年 5 月，12 頁：1857 年之愛阿華州法院判決認為空間權得為分離所有(Rodes v.McCormick，4 Iowa，368)、1898 年伊利諾州法院判決認為空中可與地表分別所有土地所有(Westside Elevated Rail way Company v. Springer，171 111. 170)。法務部民法研究修正委員會物權編研究修正小組會議資料（五）（地上權及區分地上權）彙編，1995 年 6 月，387-388 頁。. 18.

(29) 40. 式有下列五種，由於美國不動產之基本觀念與大陸法系不同，在適用上依各國立法不同而定，對我國來說應無法適用，但不失其值得參考之處。（一）租賃方式：向土地所有人租賃上空空間與其所受支撐之支柱及其空間。（二）地役權方式：在他人所有之土地上設定地役權，高速公路通過時即利用此種方式。（三）保留地役權而移轉所有權方式：土地所有人為自己設定地役權，然後將土地所有權出售於開發公司。譬如鐵路公司將列車可能運行的範圍設定地役權予以保留，然後出售其土地。（四）空間權及支柱地役權移轉方式：取得上空空間之空間權，以及就土地所有人之下空空間之地表，取得支柱與基礎部分之地役權。（五）空間權及支柱基地所有權移轉方式：就上空與支柱等所需之基地與空間，取得其完全所有權。. 第四項小結從各國立法例比較，我國區分地上權規定係參考日本民法第 269 條之 2 之立法，而日本又係參考德國地上權立法。但有所不同者，德國之地上權之內涵係在使地上建築物取得所有權之依據，故為不動產附合例外規定。在參考上應注意立法目的之不同。而日本之地上權規定，則著重於得使用他人土地之權利，與我國地上權之即採此立法精神。但日本在立法上，除於民法第 269 條之 2 有定義性之規定外，另藉由借地借家法等其他特別法之規定予以補強規定。空間權之概念係由英美法系所發展出來，並由判例創造空間分割利用之觀念。因與英美法因體系不同，大陸法系國家如何融合其空間分割利用概念與一物一權、物權法定之概念，仍為各國研究中之課題。大陸法系在討論區分地上權時由的兩大基本課題，一是土地上方一定空間範圍在法律上之性質，二是使用他人土地上方一定空間範圍的權 40. 江金龍譯，丸山英氣著，空中權論，人與地 119 期，1993 年 11 月，98 頁。原譯文係用空中權，本文認為其空中權即為本文所指空間權，為求用詞一致，未特別指明時二者為同義。. 19.

(30) 利來源。二者在大陸法系國家均是以所有權概念為中心來發展，在問題的環節上也都是與所有權概念息息相扣。但在美國法律制度中，這二個問題是分別而且獨立討論的。基於不同法律性質概念，進而發展之權利內容；想當然爾，該權利內容在不同法系之解釋上必有不同。故如何將相同的客體，透過不同的法律體系來融合、比較、運用，此我國空間權最大的課題前提。. 第三節. 我國區分地上權之立法沿革兼論空間權. 我國在民國 99 年民法物權篇修法前並無區分地上權之明文定義，區分地上權之概念原僅存在於學於說間研究。創設區分地上權制度的直接動機，源自於便利大眾捷運系統的興建。因興建大眾捷運系統，必然面臨取得土地使用權之問題，因此不得不涉及土地徵收相關法令。但在徵收概念下首先必然涉及私有財產之肯定與界定。由於政府所推動各項重大建設諸如都市大眾捷運系統、高速鐵路、共同管溝、鐵路地下化、地下停車場等。如購置全部土地所有權使用，所費必然不貲，因此類公共建設皆設於地下或上空，如能僅取得部分空間使用，在政府方面既能達到建設目的，減輕用地機關之經費負擔；在土地所有權人方面，亦能繼續使用該土地。故在民法不及增訂區分地上權有關規定之情況下，如以徵收方式取得土地上、下方一定空間之方式，將與憲法上財產權制度性保障概念有所違背。故以特別法規定基於公共建設需要，需地機關(構)可就一定土地上空或地下設定地上權，或於補償金額協議不成時，為免影響公共建設之推動依法辦理地上權徵收，打破往昔僅能就土地所有權辦理徵收方式。而民間機構因公共工程之需要，於協議不成時，亦可由主管機關辦理徵收後租與民間機構使用，避免因土地取得問題而影響公共工程之推動41。在大眾捷運法立法前，我國對於使用他人土地上下一定空間，實務有採肯定見解42。而民國 77 年 7 月 1 日制訂公布大眾捷運法第 19 條規定43：「大眾捷運系統主管機關因路線工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或 41 42 43. 陳銘利，我國區分地上權制度之遞嬗收錄於軍法專刊，第 47 卷第 11 期，2001 年 11 月，43 頁。例見最高法院 74 年度台再字 59 號判決、內政部 70 年 6 月 4 日台（70）內地字第 11801 號函。現行條文係民國 93 年 05 月 12 日修訂，本處所引述條文為 77 年之條文內容。. 20.

(31) 地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕，必要時得就其需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並支付相當之補償。前項土地因路線之穿越，致不能為相當之使用時，土地所有人得於施工之時起至開始營運後一年內請求徵收土地所有權，主管機關不得拒絕。前二項土地上空或地下使用之程序、使用範圍、界線之劃分、登記、設定地上權、徵收、補償之審核辦法，由交通部會同內政部定之」。學者多認為該條文係我國區分地上權之明 44. 文化規定。大眾捷運法立法當時，區分地上權理論仍需依賴學說補充建構。學者在建構區分地上權之法理時，有學者認為應建立空間權體系以支持其存在 45. 46. 之法理，有以普通地上權擴張解釋為其法理。從空間權法理建構，我國對於土地上、下空間之利用應屬空間權中之空中利用權，因空間權主張以空間為客體，而空間之概念又係以土地上、下一定範圍為概念，此概念與土地之範圍重疊；故其所建立之空中地上權在客體或權利義務內容方面，與區分地上權間有何異同？即頗值得研究。本節除說明我國區分地上權之立法沿革外並先對於空間權作一比較，並檢討其在區分地上權運用上之參考。. 第一項空間權概述一、空間權的之意義何謂空間權？我國學者將空間權定義為，以空中或地中為對象之水平的所有、利用的型態。空間權之構造包含空中所有權及空中利用權而空中利用權又包括物權的空間利用權及債權的空間利用權47。空間權觀念肇始於 44 45. 46. 47. 例見學者陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，36 頁。例見溫豐文，空間權法理收錄於令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，9 頁；立法院公報，第 77 卷第 47 期 1988 年 6 月 7 日，13 頁：尤清委員發言。陳銘祥，釋論「區分地上權」－訪經建會法規小組陳銘祥先生；陳世圮，區分地上權－訪台北市捷運局陳副局長世屺，參人與地 41 期，1987 年 5 月，22-27 頁。溫豐文，空間權法理收錄於法令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，第 7 頁。類似觀點尚有學者陳銘利：空間權之客體為土地上下一定空間，對此土地上下一定空間之利用方式，在私法上有空間所有權及空間使用收益權；對於空間權我國立法並未完全承認，目前僅承認建築物區分所有權及區分地上權，並不承認土地空間所有權及其他空間用益物權。陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，103-138 頁；學者吳珮君：學者所謂空間法係指，以規範地上或地. 21.

(32) 美國，係由判例及部分州立法形成而得，空間權理論之發展，乃現在土地大幅立體使用之結果，使離開地表之空中，或地下之橫切水平斷面，皆產生獨立之經濟使用價值，俾成立數個所有權，或設定可定其範圍之數個利 48. 用權；民法新訂之區分地上權即此處所為空間利用權。另空間權係對垂直無限，但橫面範圍有限之土地為權利客體，以橫切方式界定其範圍，所成立的一種新不動產物權權利的性質；在確立空間權之後應與傳統不動產物權相對應，而有空間所有權、空間地上權、空間地役權等權利類型存在， 49. 甚至於應有占有適用之可能性。換言之，空間權為一組權利體系，而區分地上權即為空間權體系中之空間利用權。從以上定義另可得知，空間權除了是以空間作為客體外，並應以空間為建構一組權利體系，這二點在主張空間權學者是一致的。二、空間權之性質空間權制度能否建立，國內外均有許多學說探討之；空間權除了是以空間作為客體外，並得以空間建構一權利體系表列如下50：. 空間權（法）. 空間所有權空間利用權. 物權的空間利用權. 空間地上權空間役權. 債權的空間利用權. 空間租賃權空間借貸權. 在空間權學說中，最有爭議的的問題即是空間所有權的探討，空間所. 48 49 50. 下之特定橫切面水平空間層為中心之法制；而空間法之構成其內容包含空間所有權法及空中利用權法。吳珮君，區分地上權之探討－以物權編修正草案為中心，收錄於月旦法學雜誌第 69 期，2001 年 6 月，11-15 頁。日本學者筱塚昭次：及於土地所有權上下之土地所有權法制稱為土地法；橫切土地所有權法制稱為空間法。空間法體系の生成－土法體系の轉換，收錄於篠塜昭次論争民法学 3，1977 年 6 月第 3 刷，174 頁。吳光明，物權法新論，新學林出版有限公司，2006 年 8 月 1 版 1 刷，333-334 頁。朱柏松，民事法問題研究—物權法論，2010 年 3 月初版第 1 刷，192 頁。溫豐文，空間權法理收錄於令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，7 頁。. 22.

(33) 有權之研究除決定空間權之本性質外，同時也決定空中利用權之本質。本文之重點乃在區分地上權之討論，而非空間權之立法論；故本文僅對空間空間所有權及空間利用權稍作介紹。（一）空間所有權定義與性質 1.空間所有權之定義有學者將空間所有權定義為：乃離開地表之空中或一切地中橫切一斷 51. 層而享有其所有權之謂。 2.空間所有權之性質學者對於空間所有權由來之學說有二：（1）從建築物區分所有權引伸為空間所有權者；（2）由空間地上權引伸為空間所有權者。分述如後：（1）從建築物區分所有權引伸空間所有權本說認為建築物樓層式區分所有，各專有部分，係以立體型態重疊而成，而且第二層以上之專有部分與第一層專有部分之區分所有者不同者，在於與地面並無直接接觸，因此第二層以上專有部分之區分所有者，對於基地地盤並無所有權、地上權或土地租賃權之必要，各自得就其專有部分之位置具有與地面無直接關係之空中所有權或地上權、或土地租賃權52。實務上因我國民法法典因僅承認垂直的土地所有權型態，欲在一筆土地上取得其空中或地中之空間所有權，在法律形式上，唯有援用共有之法理。建物區分所有型態即為適例，蓋區分所有建物所座落之基地為各區分所有人之共有，各區分所有人對區分所有建物各自享有區分部分之所有權，此種建物區分所有權可引申為空間所有權53。然而援用共有之法理來處理空間所有權，有其一定界限。因為在共有關係下，空間所有權之處分原則上須得全體共有人之同意，而且將來共有土地分割時，仍為垂直的分割而非水平的分割，則空間權勢必因而解體。是以為適應現代社會土地立體利用之 51 52. 53. 溫豐文，空間權法理收錄於法令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，7 頁。邱萬金，捷運系統工程穿越私人土地下方部分空間權利，國立政治大學地政研究所碩士論文，1988 年 6 月，42 頁，本段係引註自筱塚昭次，建物の區分所有，新民法演習Ⅰ，1975 年，151 頁。溫豐文，空間權法理收錄於令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，第 7-8 頁，註 8：本說係採學者劉得寬見解；參建築物區分所有者之空間所有權－公寓大廈各戶之所有權型態收錄於民法諸問題與新展望，1980 年 11 月再版，32-33 頁。. 23.

(34) 需要，直接了當地確立空間所有權概念，亦即對離開地表之空中或地中， 54. 直接地承認其具有排他的、獨立的所有權，似有必要。（2）由空間地上權引伸出空間所有權者主張本說者認為，在土地之空中或地中取一斷層加以利用者，依我國民法第 773 條之規定尚無法建立所有權概念，頂多只能認為係一利用權，此利用權若具有物權性質認為應得成立空間地上權；此空間地上權之確立，應透過立法規定為之。因為空間地上權之運用在實務上極為廣泛，舉凡地下道、地下街、地下鐵路、下水道、高架道路、架空走廊、人工地盤等，均可透過空間地上權之設定行之。換言之，空間地上權制度之確立，除為現實需要，亦業經習慣生成及最高法院判決確認；但倚賴「法官造法」之方式來解決問題，僅立於個案性、嘗試性而己終非長久之計。故空間地上權之確立，宜從民法法典之修正著手。既然習慣及實務承認空間地上權，則空間所有權之觀念，勢將隨同空間地上權逐漸形成55。（二）空間地上權定義與性質 1.空間地上權之定義空間地上權，指在他人土地之空中或地下有建築物或其他工作物為目的而使用其空間之權56；故空間地上權係以空間為客體之定限物權。 2.空間地上權之性質空間地上權之性質由來，因其引伸解釋而呈現出不同內容，有以（1）建物區分所有權而引伸解釋者；（2）有以事實需要而形成者；（3）有以普通地上權而解釋者，茲分別說明如後：（1）建物區分所有權而引伸解釋者本說認為，在建物區分所有權中建物與基地之關係，在法律形式上，係援用共有之法理。蓋區分所有建物所座落之基地為各區分所有人之共有，各區分所有人對區分所有建物各自享有區分部分之所有權，此種建物 54 55. 56. 溫豐文，空間權法理收錄於令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，8 頁，註 9。溫豐文，空間權法理，收錄於法令月刊第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，8 頁，註 21：引註自篠塜昭次論争民法学 3，空間法體系の生成－土法體系の轉換，1977 年 6 月第 3 刷，174 頁。參溫豐文，空間權法理收錄於令月刊，第 39 卷第 3 期，1988 年 3 月，9 頁。 24.