第二章 區分地上權概述
第二節 各國對於區分地上權之立法情形
地上權具有調和土地之所有與使用之關係性質，學說上亦認為地上權 之權利範圍與土地所有權範圍相同，而區分地上權與地上權最大的區別在 於前者僅使用他人土地上下一定範圍之空間。德國對於地上權之立法，沿 襲羅馬法地上物屬於土地觀念，重在建築物之保有。我國民法與日本民法 在立法上皆以土地與定著物係個別不動產，建築物本身即具有不動產性 質，地上權著重於使用他人土地之目的22。而英美法無地上權制度，對於利 用他人土地係以設定役權方式為之。以上可知，各國對於以有建築物使用 他人土地在目的之立法觀念各有不同，所以本節欲從各國對於以有建物而 使用他人土地，及使用他人土地上下一定空間之問題，從立法例方面作一 比較、整理，以為我國立法上比較與檢討。
第一項 德國立法例
德國民法係沿襲羅馬法而來，羅馬法係以所有權為中心，而有「附著 於地上之物屬於土地之一部分」之原則。依此原則，承租他人土地建築房 屋，將依附合原則而使得房屋歸屬於土地所有人；于此，羅馬法最初對於 使用國有地而為建築之人，使其支付一定之年金而阻止附合原則之適用。
漸次，依判例，對於使用他人土地為建築之人，使支付地租而承認其所有 建築物之獨立權利。故羅馬法之地上權，乃為阻止附合原則而來23。
德國於制訂民法時有關地上權之規定，原規定於德國民法第 1012 條至 第 1017 條，因社會經濟變遷，地上權適用機會驟增原規定內容不足以應付 社會需要，遂於制訂 1919 年地上權條例取代之。
對於地上權之定義，原德國民法第 1012 條規定：「土地得為他人利益 而設定負擔，使其取得在土地之上或下享有建築物之權利，並可得讓與或 繼承24」。而 1919 年地上權條例第 1 條第 1 項規定地上權則謂，土地得設定 負擔，而使因設定負擔而受利益之人，就地面上下所有工作物有一切可讓
22 李文輝，地上權應用與展望之研究，國立中正大學法律研究所碩士論文，民國 1998 年 6 月，11 頁。
23 史尚寬，土地法原論，1964 年臺 4 版，171 頁。
24 邱萬金，區分地上權制度之研究，經社法制論叢第 4 期，1989 年 7 月，234 頁。
與及可承繼之權利25。由以上定義，學者又將地上權內涵依目的解釋如後26： 一、自所有權人角度來看，地上權為其土地上所負擔的一限制物權，但該 限制物權自身，在法律上又受到如同土地所有權般的保護。
二、因行使地上權而建造或已經存在的建築物，為地上權的重要部分，而 不是土地所有權的重要成分。
三、依地上權之特性，雖得於設定於待建土地上，但就有長期建築禁止之 土地，不得設定地上權。
四、地上權之優點並不僅限於地上權人方面；土地所有權人雖在開始時，
不能獲得他在出賣土地時應獲得的土地對價。一方面因為他仍是土地所有 權人仍享受土地增值之利益。另一方面他所獲得的租金最終結果上往往超 過土地實價，且地上權大多經過一定期間後歸於消滅，地上建築物亦歸屬 於所有權人。雖然所有權人需支付一定補償，但該補償不必是建築物之實 價。
五、土地設定地上權負擔，該地上權負擔只能設定於第一順位。
六、所有權人得以契約約定，享有經過一定期間，請求地上權人購買其土 地之權利。
德國對於使用他人土地上下一定空間並無單獨立法規定27；學說有認為 以次地上權為代表28。有認為其地上權規定形式上雖為普通地上權之外觀，
但 實 質 上 已 包 含 區分 地 上 權 的 內涵29。 所 謂 次 地 上 權 又 稱下 級 地 上 權
（Untererbaurecht），即以地上權為本權而再次設立的地上權。亦即在他 人土地上設定地上權之後，地上權人再與第三人達成協議，以自己所能支
25 法務部民法研究修正委員會物權編研究修正小組會議資料（五）（地上權及區分地上權）彙編，1995 年6 月，43 頁。
26 F.Baur/R.Stürner 著，張雙根譯，德國物權法，2004 年 2 月第 1 次印刷，648-649 頁。
27 有學者認為德國關於區分地上權規定，係規定於民法 1012 條。參楊與齡，論分層地上權收錄於法令 月刊第38 卷第 6 期，1987 年 6 月，184 頁。溫豐文，建築物區分所有權之研究，1993 年 2 月，116
28 陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，24 頁；孫憲忠，頁。
德國物權法，1999 年 8 月初版，235 頁。前揭兩者均提及住宅地上權（Wohnungserbaurecht），但觀察 其性質主要為為處理建築物所有權與地上權在土地平面分配之問題，與本文所欲討論立體空間利用問 題略有出入，故本文未予詳述。
29 陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，144 頁。
配的不動產權利範圍內所設定之地上權。次地上權的設立條件，與地上完 全一致，不過這個次地上權，僅是建立在前地上權人的權利基礎之上而已 而非建立在土地所有權之上。次地上權人根據其權利，可以支配地上權人 所能支配範圍內指定土地地表或者地表的上下空間，或者僅僅只是支配不 連結土地地表的上層空間或下層空間。德國由於次地上權的產生，為土地 上下空間脫離地表而獨立成為民法物權的客體提供了新的法律手段30。
第二項 日本立法例
日本對於地上權以法律明文始於明治 23 年公布了所謂日本舊民法，其 中第 171 條就地上權規定謂:「在屬於他人所有的土地之上，就建築物或竹 木有完全的所有權並占有之權利。」且因受法國民法之影響，而將之與租 賃權、永借權並列為物權。該法所定之地上權，以建築物或竹木之所有權 而構成，雖受羅馬法及近代歐陸法制之影響，自「地上物屬於土地」之原 則出發，但進而將地上物之所有權與土地所有權相區別，以為該原則之例 外，並據以決定地上權之意義。另外在日本舊民法中租賃權亦屬物權，故 在他人土地上，以所有建築物或竹木為目的者，無論是依物權的地上權或 租賃權，均可得達成同樣的目的，只不過地上權得長期地存續而受到保障，
是較租賃權安定的權利而已。
後來到了明治 29 年公布了現行民法，現行民法對於地上權之內容於民 法第 2 編第 4 章設有地上權專章規定，依日本民法第 265 條規定，地上權 人指在他人土地上，以所有工作物或竹木為目的而使用他人土地之權利。
日本民法所規定之地上權非如德國民法地上權，係以「附著於地上之物屬 於土地之一部分」為原則31。日本民法所規定之地上權的法律性質有三32： 一、在他人土地上所成立的權利。二、以工作物或竹木所有為目的之權利。
三、以土地使用作為真正目的的權利。依學說解釋，所謂以工作物或竹木
30 陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，23 頁；孫憲忠，
德國物權法，1999 年 8 月初版，234-235 頁，王澤鑑，民法物權，2009 年 7 月出版，353 頁。
31 例見謝在全，民法物權論（中），2009 年 6 月增訂 4 版，39 頁；王澤鑑，民法物權，2009 年 7 月出版，
353 頁。
32 遠藤浩等監修，物權法－民法註解第二卷財產法，1997 年 5 月初版 1 刷，594-595 頁；林良平等編，
註解判例民法物權法，1992 年，273-274 頁。
「所有目的」的要件，應不能解釋為地上權成立之要件；因為在日本民法 地上物及土地被認為是屬於不同的物，地上權不是討論所有權人或土地對 地上物權利的問題，而是在有無使用他人土地權利的問題。亦即現行日本 民法不採「地上物屬於土地」原則，而認為土地與建物係個別之不動產，
故地上權制度的構成便與舊民法有極大的不同。在舊民法著重於定著物之 所有權而構成，而現行民法則改著眼於以所有定著物為目的之土地「使用 權」而構成。此外，亦改採德國民法之立法例將債權的租賃權與物權的地 上權分離，將租賃權回歸其債權性質，在對第三人之對抗效力、存續期間、
讓與性等等法律效果上與地上權異。然而民法制定之後，日本住宅地之使 用關係，除民法施行前繼續存在者外，幾乎都是租賃關係，而不是地上權，
與立法者預想以所有建物為目的之土地利用權者，得受地上權效力保障之 之原則立意相去甚遠。鑑於土地承租人投下資本在租地上建造房屋，但卻 僅獲得債權的租賃權所保障，其相對之權利地位過於脆弱可見一般。因此 為加強保護以所有建物為目的之土地承租人，陸續頒訂「建物保護法」、「借 地法」等法律，以期保障土地租賃之權利。後於平成 4 年 8 月廢止前揭法 律，並以之為基礎又修正有關內容而制定了「借地借家法」。這些立法便與 其民法中租賃權及地上權之規定，構成一套嚴密且複雜之土地利用制度。
日本物權法，尤其土地所有與利用，又從以所有權為中心漸漸轉趨向於以 利用權為中心的立法政策及法律思想上，自此等相關立法，不難窺見其端 倪。
之後，由於地價高騰、建築技術進步，土地立體利用之事例急速增加，
既存的各種制度已不足因應。以普通地上權設定的方法而言，固然對土地 利用人之保護較租賃權周延，但普通地上權之效力範圍，原則上及於土地 所有權之全部上、下範圍，其結果土地所有人之土地利用全面地被排除，
有害土地效率的利用，且利用人若僅利用一定之上下空間，卻支付相當於 土地全面利用之對價，經濟負擔亦不免過大。從而，學說與實務雖如前述，
有害土地效率的利用，且利用人若僅利用一定之上下空間，卻支付相當於 土地全面利用之對價，經濟負擔亦不免過大。從而，學說與實務雖如前述，