法律是基於社會生活經驗累積，制訂規範社會眾人之生活規則。從憲 法基本權分類來看，法律規範的目的有基於各人私益，例如財產權。有規 範社會公義，例如納稅義務。另外尚有用以衡量兩種以上權利衝突者，如 平等權。對於同一事實，法律基於不同目的權利規範，在本質上即會有衝 突之問題存在。要解決法律之衝突，應使法律規定回歸於規範本質在，在 公法上須基於依法行政原則，及運用法源及行政法上之原理原則予以檢視 或解釋之；在民法上則重在保護私益，而藉由習慣法及法理、學說解釋予 以適用。然而公法與私法之作用，應使其可為互相協力而非互相對立，對 相同之目的，而發生相輔相成之作用。但如果無法經由解釋或而予以調整 時，基於公法係基於公益之性質，應以公益為優先。
民國 99 年民法物權編新增訂區分地上權章，將使用他人土地上下一定 空間之權利定義為區分地上權。目前實務上設定區分地上權，多為公共建 設中大眾捷運系統所運用。且依大眾捷運法及土地徵收條例之規定，得準 用土地徵收條例之規定以徵收方式取得地上權。換言之，其實目前區分地 上權之取得即為徵收區分地上權。然而徵收為公法上之行政處分，而區分 地上權為民法上所規範之財產權，一為規範程序，一為規範實體上權利義 務關係本應無衝突。但民法上物權為保護鞏固財貨歸屬秩序，使社會交易 發生信賴而有生成交易之可能，故於物權法上有物權法定之規定。徵收區 分地上權雖然係重於取得區分地上權之程序規範，但其規範目的係在於取 得區分地上權以為公益目的而使用他人土地。然而在徵收與區分地上權之 交錯運用及解釋下，理論上亦有可能使得私人間之權利義務關係優先於公 益目的之徵收處分，而使徵收處分目的無法達成。在實務上，我國目前穿 越土地之上空或地下之公共建設與日增多，政府機關亦廣泛利用區分地上 權制度取得公共設施用地，如台北市政府辦理大眾捷運系統、經濟部水利 署辦理基隆河員山子分洪計畫，即以徵收地上權方式處理。政府為推動觀 光政策，在台灣各地興建纜車工程，目前已完成有日月潭觀光纜車(以德化 社村青年活動中心前方空地為起站，終點站為九族文化村觀山樓)、台北貓 空纜車(以木柵動物園站為起點，經指南宮通往三玄宮)，台北北投纜車(自 北投公園經龍鳳谷至陽明山公園)，其纜車路廊所經過之土地，亦以設定區
分地上權之方式取得使用土地上空空間權源，使土地所有權人仍可繼續持 有其土地，而纜車業者則可以較少之土地補償費，取得土地之使用權源，
產生雙贏之局面296。
雖然實務上已然對於徵收區分地上權之成效斐然，但從法律面觀察；
如果認為基於公益目的，而以徵收方式取得區分地上權即取得排除一切妨 害公共建設排除之權利。其實在學理上可以行政處分做成一同時對人及對 物之處分即可，即不必於徵收之解釋內涵中討論。但如果要同時考慮對人 民財產權之侵害應給予補償，則必須藉由徵收制度達成此一公益目的，因 此財產權之界線與範圍就不得不予以釐清。因此從法律面檢討時，本文認 為徵收區分地上權仍有以下問題與建議，分述如後。
一、徵收區分地上權之法律性質定位
在大眾捷運法立法審查時，關於徵收區分地上權之性質，學者提出「強 制設定地上權或地役權」及「僅就其上空或地下之使用權加以徵收」兩種 解釋內容，若兼以前揭兩者與徵收區分地上權三者之比較來看，如果從較 嚴謹「徵收」及「地上權」條文的法律解釋來看，三者應屬不同定義。又 從土地徵收取得程序及徵收標的之定義來觀察，似乎又可將徵收區分地上 權解釋為：以徵收程序取得土地使用權能，而將此權能賦予法定地上權。
由此觀察，所謂徵收區分地上權之性質其實是相當具有爭議性的。
把時間回歸到大眾捷運法立法當時，因尚無區分地上權之立法明文，
其產生之解釋難免有不周延之處。而後來區分地上權明文立法後，此時再 檢驗之徵收區分地上權之效力時，仍然可發現為了達成公益使用之目的，
而採徵收區分地上權手段，仍須對區分地上權之性質調整或解釋始能適 用。區分地上權係為物權，原則上應遵循物權法定原則為其限制。但為達 成徵收目的所為區分地上權性質上之調整，如果回歸於物權法定原則時檢 驗時，是否又將使得區分地上權有違物權法定之原則之慮。縱然學者有認 為物權法定原則應得以在符合社會需要時依個別具體情形賦予個別效果，
或者在不逾越或抵觸其權利核心範圍內，予以類推適用或擴、減該物權內 容，仍有物權法定原則之適用。因此本文認為，大眾捷運法等與公共建設
296 陳銘利，區分地上權應用及展望之研究，台北大學法律研究所博士論文，2005 年，355 頁。
相關法規所規定之得準用土地收條例取得地上權之規定，與其需依賴法理 及學說之解釋，說明其取得權利為民法區分地上權，並進而藉由解釋與法 理而調整該徵收取得之區分地上權之效力，無寧將該使用他人土地之權能 歸納其為一公法上之權利義務關係，如此一來則可使該制度於法律解釋及 實務運用上應具有彈性。
申言之，區上地上權為民法新修訂之內容，從民法觀點來看，實務上 或判例上已有認為係為運用區分地上權之法理，然而本文認為該函示及判 決內容是否得建構區分地上權法理及內容，在法理討論上仍有斟酌餘地。
而從公法上觀點，不僅有大眾捷運法之立法明文，實務上亦有高雄捷運、
高速鐵路等實務運作可為參考。換言之，目前區分地上權之運用均屬公法 取得權利，尚未見有以私人間契約合意設定之區分地上權之例。再者從區 分地上權之定義觀察，如欲使用他人土地上、下一定範圍之空間，除有使 用土地權利之問題外，尚有容積管制問題及建築成本等問題必須考量，再 加以區分地上權為新立法之規定，短期內應尚無以產生糾紛而為判決參 考。故本文認為短期內區分地上權問題應均屬公共建設問題之檢討，而因 公共建設所發生之問題需以公益之考量，即縱然法理上有不合之處，亦得 基於公益考量而以公權力調整。再者，區分地上權在性質上已朝向土地立 體利用之觀念，而我國不論在土地法或民法物權編之概念上停留於平面利 用之立法，於基礎概念上已然不同，而前文討論亦可發現，部分適用問題 之發生係從土地立體利用關係而來，故縱土地平面利用法理或基於社會事 實需要而予以擴張解釋，仍是以不同法理基礎與立場所為之解釋，於論述 上難免發生不相容之法理論述。是以綜上而觀之，與其解釋以徵收取得區 分地上權之區分地上權具有例外之特性，不如認為徵收取得之權利，係一 以徵收行政處分取得準用區分地上權之財產權，而此財產權之內容，雖然 於性質上多與區分地上權相同，但尚須依習慣、社會事實案例、法理予以 補充及發展以完備其法理之處。
二、對空間權發展之助益
民國 91 年都市計畫法修訂時，為使都市地區土地能做高密度使用，於 該法第 30 條第 2 項增訂「公共設施用地得作多目標使用，其用地類別、使 用項目、准許條件、作業方法及辦理程序等事項之辦法，由內政部定之。」
內政部並依此法律授權，制定「都市計劃公共設施多目標使用辦法」 該辦 法就都市地區之市場、公園、廣場、學校、高架道路、加油站、停車場、
道路、車站、綠地、變電所、體育場、污水處理設施、截流站、抽水站及 焚化廠、兒童遊樂場等公共設施用地允做立體多目標使用，例如於高架道 路下之空間設加油站、公園下之空間設變電所或停車場、廣場下之空間設 停車場等多目標用途，以盡地利，並配合都市發展之需求。此種立體空間 之使用，不僅使都會區之公共設施大增，改善生活品質，而且伴隨地表上 下之利用，使土地之效益發揮至極點297。由此可見在立法上我國對於對於 都市未來發展朝亦是以空間利用為基礎。
從社會之發展過程來看，人口於都市都市集中是必然之發展；因此市 地問題也因之必然發生，從而人與地之間分配問題自然而然即伴隨而來。
土地有限，然而土地上、下空間可隨工程技術而拓展，故對於空間之權利 義務關係是將來熱門問題應該具有期待性。參考外國立法來看，在空間權 上之討論僅日本與我國較為相同。從我國學說研究上來看，空間權理論尚 停留於體系建構階段。從本次區分地上權立法來看，雖然區分地上權係採 地上權之類型而立法，但解釋上已有朝向空間利用之概念。本文認為既然 空間權發展之有其必然性存在，於相關涉及土地空間利用之立法，應採用 學者所建議法律包裹方式之立法298，區分地上權即為適用制度之一。而且 本文認為徵收區分地上權，在解釋為係以徵收取得一準用區分地上權之財
土地有限，然而土地上、下空間可隨工程技術而拓展，故對於空間之權利 義務關係是將來熱門問題應該具有期待性。參考外國立法來看，在空間權 上之討論僅日本與我國較為相同。從我國學說研究上來看，空間權理論尚 停留於體系建構階段。從本次區分地上權立法來看，雖然區分地上權係採 地上權之類型而立法，但解釋上已有朝向空間利用之概念。本文認為既然 空間權發展之有其必然性存在，於相關涉及土地空間利用之立法，應採用 學者所建議法律包裹方式之立法298，區分地上權即為適用制度之一。而且 本文認為徵收區分地上權，在解釋為係以徵收取得一準用區分地上權之財