協商程序上訴案件之實務研究

本法第四百五十五條之十規定：「依本編所為之科刑判決，不得 上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第 六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，

不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指 摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，

將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判」。因法院所為之協 商判決，均經當事人（即檢察官、被告及其辯護人）同意，為體現誠 信原則及法的安定性，故協商判決原則上不得上訴。惟為兼顧裁判之 正確、妥適及當事人之訴訟權益，如有本法第四百五十五條之四第一 項第一款（有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者）、第二款（被 告協商之意思非出於自由意志者）、第四款（被告所犯之罪非第四百 五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者）、第六款（被告有其 他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第七款（法院認應諭知免刑或 免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反第四百五十五條之 四第二項之規定者（協商判決之科刑範圍），仍得上訴救濟。

74 93 年 4 月 7 日增訂刑事訴訟法第 455 條之 5 第 1 項之立法說明。

75 蔡清遊，前揭註 44 文，第 2 版。

’ 本節部分內容刊載於司法周刊第 1356 期（2007 年 9 月 20 日）、第 1358 期（2007 年 10 月 4 日）、 第 1359 期（2007 年 10 月 11 日）。

九十三年四月七日增訂「協商程序」，同年月九日施行迄今已逾 三年，在這三年多的時間裡，第一審法院經由協商程序所為之判決經 上訴二審，甚至三審（含非常上訴）之件數究為多少？上訴之理由為 何？均係本節所欲探究之重點。本節嘗試蒐羅自九十三年四月九日協 商程序開始施行起迄九十六年六月十二日止，第一審法院經由協商程 序所為之判決經上訴至第二審法院（以高雄高分院為例）及最高法院

（含非常上訴）之所有裁判，並就上訴之理由及裁判之結果加以分 析，藉以瞭解協商程序上訴案件之實務運作情形。

第二項 協商程序判決上訴第二審法院之實務分析

協商程序九十三年四月七日增訂公布，自同年月九日開始施行起 迄九十六年六月十二日止，高雄高分院轄區一審法院協商程序判決上 訴至高雄高分院者共計有九件，其中判決有七件，裁定有二件，茲就 上訴之理由及裁判之結果分析如次：

第一款 法院為協商判決時未及審酌之犯罪事實與協商判決之犯罪事 實有裁判上一罪之關係時，當事人得提起上訴

檢察官與被告達成認罪協商之合意並向法院聲請改依協商程序 而為判決，法院亦依檢察官之聲請為協商判決後，檢察官始發現被告 尚有部分犯罪事實未及法院於協商判決時審酌，且該部分之犯罪事實 與協商判決之犯罪事實有裁判上一罪之關係時，應符合本法第四百五 十五條之十第一項但書、第四百五十五條之四第一項第六款之規定而 得提起上訴。屬於此類之案例有九十四年度上易字第二一六號判決

（九十四年四月二十九日判決）、九十四年度上訴字第八五八號判決

（九十四年七月四日判決）、九十四年度上易字第五二八號判決（九 十四年九月六日判決）、九十四年度上易字第三七四號判決（九十四 年九月十三日判決）等四件。

上開四件上訴案件中，有二件是檢察官認被告於原審協商判決 後，復犯與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係之犯行，原審協商判 決未及審酌，經高雄高分院審酌後認上訴有理由，乃將原判決撤銷，

發回原審法院更為審判（九十四年度上易字第二一六號判決、九十四 年度上易字第三七四號判決），高雄高分院對上開案件予以撤銷發回

所持之理由略謂：「同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與 所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀 之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故 第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第 一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當。故被告雖經原審 論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為 多時，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予審酌之違法，自與刑 事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款之規定相當，得為協商判 決之上訴理由⁷⁶。」

另有一件是檢察官以二項理由提起上訴：第一，檢察官認審判過 程中審判長從未諭知退庭或暫休庭，而且審判長不僅主動建議協商，

甚至參與協商，是本件被告之「認罪協商程序」，顯係原審法院於「審 判中」所進行，且係審判長主導參與，不符合法定認罪協商程序之要 件，公訴檢察官所陳述者僅能視為科刑意見，並無法定拘束力，原審 依法不得為協商判決；第二，檢察官認被告等人有其他較重之裁判上 一罪（想像競合犯）之犯罪事實，原審協商判決未及審酌。經高雄高 分院審酌結果，認：第一，被告等人對原審協商結果，均未主張不當 或提起上訴，且檢察官在原審協商過程中，就被告等之刑度亦均表示 意見，非係被動同意原審或被告所提刑度，是原審協商程序並未剝奪 檢察官要求公開審判之權利；又檢察官於法庭活動中代表國家追訴犯 罪，卻於親自參與協商並達成協商結果後，反得以法官介入協商為由 提起上訴，無異是對公權力行使之可信賴性及可預測性之傷害。是檢 察官以原審違反本法第四百五十五條之二第一項規定提起上訴，自有 違「禁反言」原則，為無理由⁷⁷。第二，檢察官於起訴事實已就被告 李○清為六合彩組頭，聚集李○福、林○三等不特定之多數人簽賭，

76高雄高分院 94 年度上易字第 216 號刑事判決。

77 刑事訴訟法第 455 條之 2 第 1 項規定於審判外進行協商，「審判外」究何所指？所謂「審判外」， 宜採最廣義解釋，只要不是在法院開庭中，均可認為係審判外。故不論法院行準備程序或審判 程序，只要法官暫時休息而退庭，由檢察官與被告及其辯護人留在法庭內進行協商，即屬審判 外之協商，而不限於法庭以外場所，始得進行協商。惟如非短時間內所能協商成立者，宜由法 院或受命法官諭知同意於審判外由檢察官自行連繫被告及其辯護人進行協商，此時，依法務部 規定，非有特殊必要情形經報請檢察長核可者外，應於上班時間，在法院或檢察署之公務場所 行之。質言之，所謂「審判外」，重點並不在於「場所」，而是在於「人」，為確保法院裁判之 客觀性及公正性，我國法制規定法官不得依職權進行協商程序，亦不得參與協商過程，故條文 規定檢察官經法院同意後，於審判外與被告進行協商。職是，倘法官實質上業已參與「協商」

之程序，即難以確保法院裁判之客觀性及公正性，即與本法第 455 條之 2 第 1 項之規定有所違 背。

被告李○英則幫助被告李○清辦理賭客贏取之彩金匯款事宜予以論 述，雖漏未引用刑法第二百六十八條，法院仍應予論究，原審就被告 李○清、李○英所涉法定刑較重而有裁判上一罪關係之刑法第二百六 十八條部分漏未審酌，自有未當，檢察官以此為由提起上訴，為有理 由⁷⁸。

最後一件是檢察官認被告於原審協商判決後，復犯與起訴事實有 連續犯之裁判上一罪關係之犯行，原審協商判決未及審酌，經高雄高 分院審酌後認被告此部分犯行業經原審判決，故檢察官之上訴無理 由，應予駁回（九十四年度上訴字第八五八號判決）。

第二款 不得為協商判決之案件，原審誤為協商判決

依本法第四百五十五條之二第一項前段規定，得為協商判決之案 件須為「所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或 高等法院管轄第一審案件以外之案件」，不符合此要件之案件，縱經 檢察官與被告達成合意，仍不得為協商判決。屬於此類之案例有九十 五年度選上訴字第二九號一件。

高雄高分院將該案件撤銷發回所持之理由略謂：「按公職人員選 舉罷免法於九十四年十一月三十日修正公布，並於公布當日起算第三 日生效，即同年十二月二日生效，被告等行為是在九十四年十二月二 日，是本案應適用新法，而無新舊法之比較適用問題。又修正後之公 職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定：『對於有投票權之人，

行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以 上一千萬元以下罰金』，既屬最輕本刑三年以上刑之罪，依刑事訴訟 法第四百五十五條之二第一項規定，即不得由檢察官聲請法院依協商 程序而為判決，原審遽依協商程序而為判決即有違誤。」

第三款 不具法定上訴理由所為之上訴

78 參高雄高分院 94 年度上易字第 528 號刑事判決。另有一件係檢察官認臺灣高雄地方法院 93 年 4 月 13 日 89 年度訴字第 542 號協商判決有誤提起上訴，原審認檢察官之上訴不合法，依 刑事訴訟法第 362 條前段規定，逕以裁定駁回之，檢察官不服提起抗告，高雄高分院認部分 有理由，部分無理由，於 94 年 1 月 28 日以 93 年度抗字第 210 號裁定部分撤銷，部分駁回。

78 參高雄高分院 94 年度上易字第 528 號刑事判決。另有一件係檢察官認臺灣高雄地方法院 93 年 4 月 13 日 89 年度訴字第 542 號協商判決有誤提起上訴，原審認檢察官之上訴不合法，依 刑事訴訟法第 362 條前段規定，逕以裁定駁回之，檢察官不服提起抗告，高雄高分院認部分 有理由，部分無理由，於 94 年 1 月 28 日以 93 年度抗字第 210 號裁定部分撤銷，部分駁回。