第五章 協商程序之比較檢討與修法建議
第四節 協商程序之修法建議
協商程序條文自民國九十三年四月七日公布，同年月九日施行迄 今已逾三年，部分條文在實務運作上或有不妥、易遭誤解或扞格之 處，本文不揣淺陋，嘗試提出協商程序之修法建議分述如次：
第一項 關於條文用語方面
本法第四百五十五條之四第一項第五款所謂法院認定之「事實」
係指法院所認定之「犯罪事實」，至於雙方合意之「事實」係指賦予 法律評價之法律概念事實而言，非指實際之具體犯罪事實亦可成為協 商的對象10，既然「事實」不能協商，則本法第四百五十五條之四第 一項第五款規定「...協商合意之事實」，用語不當，易引起誤解，
可能會被誤為「事實」亦得協商，未來修法時宜改為「...作為協 商合意基礎之事實」11。
第二項 關於適用案件之範圍方面
本法第四百五十五條之二第一項將得行協商程序之範圍限於「所 犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管 轄第一審案件以外之案件」，立法理由略謂「審酌我國國情、目前簡 易判決處刑、簡式審判程序之適用範圍等各種狀況，於本條第一項限 定協商之案件須非高等法院管轄第一審之案件，且須以被告所犯為死 刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪為限12」，其說 理尚嫌抽象及空泛。論者雖有指出，容許重罪案件協商，會造成刑法 的規範及立法目的被減弱或被傷害13，再者，協商程序對被告造成的 壓力極為可觀，就重罪案件，在接受與不接受之間，對推定無罪之被 告而言，此壓力實在過大，是不宜容許當事人間就重罪案件協商14。 如此說理，似乎暗示著，當事人間就非重罪之案件進行協商，不會對
10 93 年 4 月 7 日增訂刑事訴訟法第 455 條之 4 第 1 項第 5 款之立法說明。
11 轉引自何賴傑，從拘束力觀點論協商程序，月旦法學雜誌，第 118 期，2005 年 3 月，第 12 頁，
註 4。
12 93 年 4 月 7 日增訂刑事訴訟法第 455 條之 2 第 1 項之立法說明。
13W. Hassemer 著，陳志龍譯，刑事程序中的法定性與便宜性，刑事法雜誌，第 40 卷 3 期，1996 年 6 月，第 82 頁。
14 王兆鵬，論新法之協商程序，新刑訴．新思維，元照，2005 年 8 月，初版第 2 刷，第 178 頁。
刑法的規範及立法目的，甚至法的安定性及公平性造成減損及傷害，
對於非重罪案件之刑事被告，無罪推定的原則可以被打折扣，其說理 並不周延。是故，在明文容許當事人進行協商程序之同時，必須正視 容許協商無可避免地存在著侵害被告程序權之保障，而使無辜者受罰 的風險，也可能因恣意協商交易的結果，而危及司法正義，案件之輕 重，只不過是所導致的風險程度的不同而已，就維護人權及司法之公 平正義而言，自不應因案件之輕重，而有所差別對待。基此，在採行 協商制度之同時，對被告之制度性保障機制即屬必要15。倘本法將來 修法時，能配套將本法第四百五十五條之五第一項修訂為「協商之案 件，被告未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，
協助進行協商。但被告明示無辯護人仍願進行協商者，不在此限」（有 關此部分之修法建議，詳本節第四項關於辯護人援助機會之保障機制 方面），則本文認為，本法協商程序既限於「量刑協商」，而不包括
「控訴協商」（即罪名或罪質之協商）、「罪狀協商」（即罪數之協 商）16，且被告又有辯護人協助進行協商程序，則本法第四百五十五 條之二第一項將得行協商程序之範圍限於「所犯為死刑、無期徒刑、
最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之 案件」之規定，即無必要。
第三項 關於協商條件之內容方面
本法第四百五十五條之二第一項規定檢察官得與被告協商之事 項共有四款，即（一）被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告（二）
被告向被害人道歉（三）被告支付相當數額之賠償金（四）被告向公 庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。其中第一款係 針對科刑之範圍及緩刑之宣告，第二款至第四款則是科以被告一定之 負擔，本條項之立法說明稱「為維護被害人權益並兼顧社會公益，爰 參考現行本法第二百五十三條之二第一項、第四百五十一條之一第二 項之規定，增訂本條第二項，檢察官就第一項第二款、第三款之事項，
與被告協商，應徵得被害人之同意，始得為之」，本條項之規定與第
15 陳運財，前揭註 8 文，第 231 頁。
16 此部分請參閱本論文第三章第三節第二項。
二百五十三條之二第一項之規定相似，亦即均係透過科以被告一定之 負擔，而對被告之處罰予以寬貸，然第二百五十三條之二第一項規定 檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行之事項共 有八款，其中第六款「完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適 當之處遇措施」，第七款「保護被害人安全之必要命令」，第八款「預 防再犯所為之必要命令」，均係屬不確定法律概念之例示規定，而本 法第四百五十五條之二第一項所規定科以被告負擔之協商事項只有 三款，且係列舉規定，尚有不足之處，雖有學者認為本法第四百五十 五條之二第一項規定，不應解為列舉規定，而應認為僅是例示規定17， 其用心良苦，固值肯定，惟根本解決之道在於，將來修法時宜增訂科 以被告負擔之協商事項，並將之明定為例示規定，始符實際需要。
第四項 關於辯護人援助機會之保障機制方面
如上所述，在採行協商制度之同時，對被告之制度性保障機制為 有必要，而制度性保障機制之其中一環，即屬被告之辯護權，本法第 四百五十五條之五第一項規定「協商之案件，被告表示所願受科之刑 逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定 公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商」，其立法理略謂「為使 被告能有足夠之能力或立於較平等之地位與檢察官進行協商，實有加 強被告辯護依賴權之必要，爰於本條第一項明定協商之案件，被告表 示所願受科之刑逾有期徒刑六月者，且未受緩刑宣告，應由辯護人協 助進行協商，並規定被告未選任辯護人時，法院應指定公設辯護人或 律師協助協商，以確實保障被告之權益。至於被告表示所願受科之刑 未逾有期徒刑六月或被告受緩刑宣告者，仍許不經公設辯護人或律師 之協助，進行協商，以節約辯護資源之使用18」，惟如前所述，就維 護人權及司法之公平正義而言，自不應因案件之輕重，而有所差別對 待，而應考量協商程序可能違背刑事訴訟法上之罪疑唯輕原則、無罪 推定原則、不自證己罪原則、實體真實原則、自由陳述原則、嚴格證 明法則等原則，並違背憲法上保障被告之在場權、緘默權及對質詰問 權等權利，因而產生對所有行協商程序之被告不利之結果，就此而
17何賴傑，前揭註 11 文，第 12 頁。
18 93 年 4 月 7 日增訂刑事訴訟法第 455 條之 5 第 1 項之立法說明。
言，更應加強被告之制度性保障機制及救濟管道，且為了避免被告因 無辯護人之協助而極有可能做出不智、倉促或被誘導的決定，進而放 棄憲法上所保障之審判上相關權利而認罪，並為了確認被告是否明 瞭、明智、而且自願地（knowingly, intelligently and voluntarily）
拋棄其因行協商程序而可能失卻的上開權利，本文認為，未來修法時 應賦予所有行協商程序之被告受辯護人協助之權利，而不應將受辯護 人協助之權利限於本法第四百五十五條之五第一項所定「被告表示所 願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告」之案件19。
本論文第四章第三節第四項探討協商程序未能積極適用之原因 時，曾論及原因之一在於適用之限制嚴格，在實務運作上，如指定辯 護人協助被告行協商程序，恐影響協商程序之適用機率，此乃實務操 作層面之問題，然為貫徹制度性保障機制，仍以賦予所有行協商程序 之被告受辯護人協助之權利為宜。實務界或許擔心倘全面賦予所有行 協商程序之被告受辯護人協助之權利，將使協商之程序更為繁複，協 商之時間更為延宕，更會降低檢察官聲請協商判決之意願，然此乃行 協商程序所不得不付出之代價。再者，既曰係「受辯護人協助之權 利」，自應允許被告得自願放棄此權利20，是將來修法時宜將本法第 四百五十五條之五第一項修訂為「協商之案件，被告未選任辯護人 者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。但被告 明示無辯護人仍願進行協商者，不在此限」21，如此一來，不僅可保 障被告之權益，亦可袪除實務界之上開疑慮，進而提高協商程序適用 之機率，不失為兼籌並顧之立法。
第五項 關於協商判決之程序方面
協商判決程序中，審判長得否先訊問被告犯罪事實？本論文前已 說明（詳第四章第四節第四項第一款），協商判決既以被告認罪為前 提要件（本法第四百五十五條之二第一項參照），且又排除傳聞法則 及合議審判之適用（本法第四百五十五條之十一第二項參照），其證 據調查程序自得由審判長先行訊問被告被訴事實為宜，否則法院若先
19 相同見解，請參閱陳運財，前揭註 8 文，第 248 頁。
20 美國協商程序中，被告雖有受律師協助之權利，然此權利被告仍得予以放棄。
21 蔡清遊，簡述刑事訴訟新增訂協商程序之實務運作，法學講座，第 28 期，2004 年 7 月，第 44 頁。
調查其他證據，結果被告否認被訴事實，豈不導致所有證據調查程序
調查其他證據，結果被告否認被訴事實，豈不導致所有證據調查程序