台灣水域(海水浴場)法律精進作為與修法方向

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活動等。儘管涉水產品已經獲得了合法性的審查，但旅行社組織遊客參加這些 項目之前，應當對遊客進行特殊的訓練和培訓，防止由於遊客缺乏相關知識和 技能而造成損害。同時，一旦有遊客發生意外，旅行社應當開展積極的施救。

目前，大陸已有一些法律、法規對高風險旅遊項目作出了一些規定，如

「安全生產法」、「特種設備安全監察條例」等。鑑於大陸高風險項目類型繁 多，規定比較零散，涉及的管理部門也很多，還存在設施設備及經營場所不符 合有關安全規定和標準、項目經營者的管理和安全告知義務履行不到位、缺乏 突發事件應對的體系和經驗、操作人員不具備相應資質和技能等問題。

第三節 台灣水域(海水浴場)法律精進作為與修法方向

目前有什麼法律變遷:為因應水域活動出事頻繁,交通部觀光局第 1 次修正發 展觀光條例(第三十六條)是在(2015 年 02 月 04 日修正)條文為其修正重點有二 項：

一、一是在原條文管理機關稱「水域遊憩管理機關」修正為「水域遊憩活動管 理機關」，僅做文字修正增加「活動」2 字，其主要目的是定法機關(交通部 觀光局)想再次重申主管(或管理)機關只負責水域遊憩活動，並非全部沙 灘、海岸線之所有事務(如土地處分、垃圾環境清潔、安全維護等)之管理 機關，但現實操作至今並未實質改變外界之看法，即並無改變國人、其他 行政機關或司法機關之判決。

二、另為增加強制「保險」規定，以期此項規定可以解決事故發生時，可靠保 險制度解決補償或賠償等問題 。有關水域遊憩活動管理辦法第 10 條涉及 應投保傷害保險事項。交通部依據新修訂之發展觀光條例而訂定之水域遊 憩活動管理辦法（以下簡稱本辦法），其中第 10 條第 1 項對於遊客保險之 要求，除現有投保責任保險外，另新增「傷害保險」之規定。（現行條文內

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容為「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，應投保責任保險並為遊客投 保傷害保險；其提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質 者，亦同。」）。惟修法時因故欠週全，迄今(105)年 4 月夏季來臨前，全國 各水域國家風景區開始準備啟動之際才發現法執行有困難，以計畫於本

（2016 年）年度辦理各項活動(如以「泛舟」…準備工作為例，各風景區管 理處據以要求泛舟業者於營運計畫書檢附相關保險證明，以符合前開規 定)，惟據各地方業者表示，「傷害保險」部分，市場目前並無相關保險商 品可供投保。另據 OO 產物保險公司獲致相關保險資訊簡略說明如下：

(一) 目前保險公司尚無針對「泛舟活動」而推出經金管會核准之遊客傷害 保險可供販售，除此之外，縱使日後推出，然「傷害保險」涉及個人 保險利益範疇，泛舟業者亦非保險法第 3 條所稱之「要保人」，不得 逕為遊客投保傷害保險，本規定明顯已違反本辦法第 10 條第 1 項

「…應為遊客投保傷害保險」之規定。

(二) 泛舟業者從業人員非屬保險法第 8 條所稱之「保險業務員」，縱使有 傷害保險可供販賣，亦不得經由泛舟業者逕行提供「要保單」供遊客 自行填寫，現場應由具有「保險業務員」證照之人員方得受理遊客保 險，此於實際操作上有其困難性。倘遊客經「保險業務員」受理投保 後，保險業務員尚須將遊客要保單送保險公司審核通過（審核所需時 間可能需 1 小時），方屬有效，更增添泛舟業者之操作難度。

(三) 綜上，有關「傷害保險」部分，現階段除無保險商品可供選擇外，投 保過程亦需由專人承攬，並經保險公司審核等作業；且依發展觀光條 例第 60 條規定，活動業者未替遊客投保「傷害保險」，主管機關(地方 政府、中央政府風管處)得處新臺幣 3 萬以上 15 萬元以下罰鍰，並禁 止其活動，在在均不利於水域遊憩活動之推廣。

三、發展觀光條例(第 36 條)法律行為形式之學理與爭點

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(一) 立法未經週全，造成公權力法無法執行

廣義公權力係一單方之決定而造成人民權利義務的變動。至於狹義公權力，則 係特別針對不利益的部分，行政機關用命令、強制的手段，造成人民自由、權 利受到限制，或被課加重義務、負擔、責任。公權力可以包括授益的公權力、

負擔的公權力(侵害的公權力)、法律行為的公權力、事實行為的公權力，只要 人民因行政機關片面決定而受到影響者，即稱為公權力。本論文認為本案爭點 係在立法委員提出增加「傷害保險」部分，而目前市場上並沒有此種保單對外 販售，造成相關行政執行單位未能執行;更令人不解是，行政機關明知依該無法 執行之法條(發展觀光條例第 60 條)，又另在「水域遊憩活動管理辦法」第 10 條增訂有關涉及應投保傷害保險事項之子法。故此法律雖規定課予業者義務負 擔(替遊客買傷害險)，但業者卻無法執行之法律效果，建議中央主管機關(交通 部觀光局)應儘速提案修法。

(二) 行政機關無法據以處分業者

依據行政程序法第 92 條第 1 項及訴願法第 3 條第 1 項之規定，略以，「行 政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效 果之單方行政行為。」但查，市場無此保單可賣，業者即使想依法作為，也不 可能，故倘行政機關依發展觀光條例規定處業者新臺幣 3 萬以上 15 萬元以下罰 鍰，並禁止其活動，應屬不當行政執行且亦不利於水域遊憩活動之推廣。行政 機關可否依行政執行法第 8 條 規定終止執行，仍有疑義。

(三) 涉個資法問題及活動人數龐大無法消耗

傷害險是需遊客自行填寫，業者或政府單位若代申保險，可能會有洩漏個 資之疑義; 且現場應由具有「保險業務員」證照之人員方得受理遊客保險，可 想像如同國人出國在機場臨櫃買保險之場景，但出國人出國有 2 個多小時待機 時間，可是水域活動同一個場域(如北海岸白沙灣)每年近 90 多萬戲水遊客，夏 季每天近萬人進場，如何處理瞬間湧入之遊客。

(四) 保險機制不能取(替)代國家賠償

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在現行法制下，國家行為使人民權益受有損害，而須負填補損害責任者，

因其與人民間法律關係或國家行為之性質，而有所不同。一般而言，除法律別 有規定者外，如國家與人民間法律關係為公法關係或國家行為具公權力性質 者，人民得依公法賠償或損失補償 。國家賠償法第 2 條有規定 ，發展觀光條 例雖再新增修正條文有保險規定，但人民若有損害，仍有依國家賠償法請求賠 償，並未有減少或取代公務員負賠償之責任。

四、綜上，台灣水域(海水浴場)法律修法方向，建議如下：

(一) 查交通部(觀光局)於 2001 年新增訂「發展觀光條例」第 36 條，雖依 憲法第二十三條規定(基本人權之限制) ，「自由權利，除為防止妨礙 他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者 外，不得以法律限制之。」之精神定之;以台灣沿岸水域以開放原則，

禁止為例外; 考量立法必要性原則(如果有多種措施均可達成目的，國 家應採取對人民侵害最小者)，暨符合比例原則(即國家所採取的手段 所造成人民基本權利的侵害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡，

兩者不能顯失均衡)，亦即，合法的手段和合法的目的之間存在的損害 比例必須相當。

(二) 初探，該法規範應亦符合適當性原則(國家所採取者必須是有助於達成 目的的措施)，但究探，當時立法背後基礎是需要建置在國家已經有如 同歐美國家之外在社會教育環境自律認知與國人均有基本之法律(素 養)下，所設計之法律條文規範，亦即立法者認為要下水遊憩活動之 人，其對自身之能力均有所認知，要對自身之生命、身體自己愛護負 責，若因自身之出意外不會對政府或管理機關不當要求。

(三) 依發展觀光條例第 36 條規定「為維護遊客安全，水域遊憩活動管理 機關得對水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為限制之，並得視水 域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域；其禁止、限

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制、保險及應遵守事項之管理辦法，由主管機關會商有關機關定 之」。交通部據以訂頒「水域遊憩活動管理辦法」，前揭法律、法規係 以開放水域為原則、負面表列限制禁止水域活動為例外，亦即前開 2 項法規，不是規範政府管理單位應設公告(告示牌)為首要任務，因我 們被教導要以國家風景區的(視覺)景觀、保存大自然環境為優先，即 儘可能不設置告示牌(除非必要);故此判決讓第一線執行公務員產生認 知混淆，未來寧可整條海岸線舖天蓋地廣設置危險告示牌，那麼十幾 年來環境減量工程就前功盡棄，影響深遠不可不深思。

(四) 另附公告內容觀之，觀光局各國家風景區管理處大部分依據民國 2004 年~2006 年間公告，迄今已逾 10 年，因環境有部分變遷，筆者建議未 來可修正下次公告內容，俾符實務運作。譬如(圖 3)，公告事項第一、

(二)「得從事水域遊憩活動時間:4 月至 10 月:07:00~下午 18:30」，本案 處分事實係違反「活動時間限制之公告」予以處分; 惟風景區管理處 所管轄海域長達 50 公里，參考觀光局其他管理處對水域管轄動則 100 公里，故似宜不對時間予以限制，較符合各行政機關因地置宜之行政 行為的法規範。

(五) 建議參考目前台灣保險市場之現況，建議台灣觀光單宜儘速修訂本辦 法「遊客傷害保險」之規定或與保險主管機關協商儘速推出可供實務 操作之保險商品，俾利遵循。而於本辦法「傷害保險」尚未修訂之 前，建議另頒替代規定，以確保全國水域遊憩活動得順利推展。

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