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第三章 合理使用判斷假說的建立
前一章主要是對於合理使用四款判斷基準的簡要介紹，此章則是在前一章的 基礎下，對於本文欲進行之實證研究設立相關之假說以為後續檢驗。綜前所述，
我國合理使用四款判斷基準既是從美國著作權法合理使用條文翻譯而來，其解釋 方式與認事用法亦應和美國相差無幾，因此本章主要從我國既有之合理使用判決 觀察與分析之研究出發，輔以美國合理使用適用情形構築本文欲檢驗之假說。
黃怡騰於其著作「著作之合理使用案例介紹」一文中對於法院容易成立合理 使用判決的情形臚列如下：1.被利用著作愈屬非虛構性（事實性）或資訊性著作，
愈有主張合理使用之可能；2.利用數量愈少或重要性愈低，愈易於構成合理使用；
3.完全的複製，較不易受到合理使用之認定；4.利用行為愈有因而損及被利用著 作之市場或價值，或因之致生取代被利用著作之效應時，愈非屬合理使用；5.
利用尚未公開發表著作，較不利於認定構成合理使用；6.愈是改頭換面之利用類 型，愈易於構成合理使用。53然而在本文進行 162 個案件內文的閱讀以及曾對合 理使用四款判斷基準進行探討之文獻爬梳，似上述六個觀察結果並不能逕為假說 設立之套用。因此，本文擬從前一章之概述、以歸納法為主軸之研究成果及我國 法院相關判例與司法院法律座談會等資料為假說建立之基礎。
第一節 各款判斷基準運作情形
本節擬從四款判斷基準中的構成要件所衍生的判斷要素、我國判例及合理使 用輸出國美國之經典案例與合理使用判斷基準適用情形為假說之說明。
H1：利用著作若為商業性使用，則法院容易為非合理使用之判斷。
H2：利用著作若有進行轉化性利用，則法院容易為合理使用之判斷。
在合理使用的第一款判斷基準中，其構成要件為商業使用以及轉化性。在 Campbell 案引用 Leval54所提出之「轉化性」（transform）判斷原則的判決出現前，
美國法院主要都是以商業使用為其考量合理使用判斷的主要爭點，不過，在
53 黃怡騰，同註 2，頁 61。
54 See Leval, supra note 32, at 1111.
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Campbell 案之後，轉化性的重要性取代了商業使用的考量；我國法院也於最高 法院 94 年度台上字第 7127 號刑事判決55明示不得全倚賴商業與非商業使用二分 法為合理使用結果之判斷。因此，本文乃從此出發探討我國合理使用第一款判斷 基準是否真不再視商業與非商業使用二分法為唯一考量要素的同時，亦摸索其於 判決中所偏好使用之判斷要素。
H3：被利用著作性質之原創性越高，則法院較容易為非合理使用之判斷。
在合理使用第二款判斷基準中，被利用之著作類型是唯一一個判斷要素。根 據著作權法的保護目的之一：提供誘因與創作者進行創作，因此，越是具有原創 性的著作，應給予更高度的保護，而不容易成立合理使用；反之，則是容易成立 合理使用。因此在光譜的兩端，事實性著作與原創性著作就是合理使用通過與否 考量的極端，編輯性著作則是要檢驗編輯的情狀為事實性或原創性之游移，另外，
我國法院對於電腦程式著作的保護程度較高，通常遇此類案件，往往會下不成立 合理使用之判決結果56。
H4：利用著作所利用之部分占被利用著作的比例越少，則越容易構成合理 使用。
H5：利用著作所取用被利用著作部分的重要性越低，則越容易構成合理使 用之判斷。
合理使用第三款判斷基準是為取用之部分佔被利用著作的量與質的多寡進 行判斷，但這樣的判斷並非絕對，而是採「相對」之標準─依個案判斷。取用的 量越多，或是取用的部分為被利用著作的精華部份，通常不容易成立合理使用；
55 最高法院 94 年度台上字第 7127 號刑事判決節錄：「著作權法第六十五條第二項第一款所 謂「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，應以著作權法第一條所規定之 立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法 宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即 使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公 益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於 其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評 價。」
56 在本文的觀察範圍中，99 年度刑智上更(一)字第 23 號刑事判決、90 年度中簡上字第 57 號刑 事判決、90 年度中簡上字第 39 號刑事判決、90 年度中簡上字第 58 號刑事判決、90 年度易字第 3227 號刑事判決、90 年度中簡上字第 47 號刑事判決、90 年度訴字第 2076 號刑事判決、89 年度 易字第 342 號刑事判決、90 年度易字第 2650 號刑事判決、91 年度上易字第 3100 號民事判決、
91 年度上訴字第 2958 號民事判決、94 年度易字第 237 號刑事判決、94 年度智字第 32 號刑事判 決、95 年度易字第 124 號刑事判決、94 年度智(一)字第 46 號刑事判決、96 年度訴字第 489 號刑 事判決、94 年度上易字第 1064 號民事判決、97 年度自字第 22 號刑事判決、99 年度智易字第 38 號刑事判決都是與電腦程式著作有關的案件，而法院都為不合理使用判斷的結果，占整體 25 件 與電腦程式著作有關案件的 19 件，比例高達 76.0%。
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反之則較為容易。美國法院對此的判斷以 Harper & Row 案為代表，認定取用部 分屬被利用著作之精華，而判定不屬合理使用。
H6：若利用行為對於被利用著作之市場價值影響越高，則不容易構成合理 使用。
H7：若利用行為造成被利用著作受取代的可能性越高，則不容易構成合理 使用。
合理使用判斷基準第四款主要是針對主張合理使用之著作對於被利用著作 未來市場（即潛在市場）以及被利用著作市場價值之影響情形為判斷。若主張合 理使用之著作與被利用著作有互為替代或是競爭關係，因為此兩種關係容易影響 被利用著作潛在市場的份額與市場價值的多寡，所以每遇此情形法院往往會主張 無合理使用之空間，反之則有成立合理使用之餘地。
第二節 我國獨有之四款判斷基準使用特色
本節主要是藉蔡惠如「著作權之未來展望─論合理使用之價值創新」書中之 研究成果為探討對象，在其研究中指出「有關於著作權法第 65 條第 2 項所訂各 項判斷基準之比重，大部分法院偏重第 65 項第 1 款、第 3 款判斷基準之適用，
較少第 2、4 款判斷基準之探討。」57然而，對照合理使用輸出國美國的適用情 形，第一款與第四款判斷基準同時出現的機率非常高，也有相當分量的研究證明 這兩款之關係並非各自獨立的，而是有其相關性58，因此，本文列出下列兩項假 說以為本節討論之標的：
H8：台灣偏重第一款與第三款判斷基準之認定，而少用第二款與第四款之 判斷基準。
H9：第四款判斷基準常輔助第一款判斷基準為法院判斷合理使用之主要核 心要件。
57 蔡惠如，同註 12，頁 264。
58 See Nimmer, supra note 24; Neil Weinstock Netanel, Making Sense of Fair Use, LEWIS &CLARK LAW REVIEW, Vol. 15, 715 (2011). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1874778; Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions,1978-2005, U.PA.L.REV., Vol. 156(3), 549 (2008); Pamela Samuelson, Unbundling Fair Use, FORDHAM LAW REVIEW, 2537 (2009). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1323834; Matthew Sag, Fairly Useful: An Empirical Study of Copyright’s Fair Use Doctrine (unpublished manuscript), (2011). Available at
http://works.bepress.com/matthew_sag/11.
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第三節 四款判斷基準逐一審酌之存在必要性
即使合理使用輸出國美國之審查規定與我國法院如何對合理使用四款判斷 基準進行審查的決定皆認該四款判斷基準都需逐一審查，但，是否法院有將此規 則奉為圭臬並逐一審查並無法得知，例如從部分案件中可看出我國法院偶爾會把 著作權法第 65 條第 2 項的文字直接植入判決內文中，卻未充分揭示其心證，然 而在此情形下是應認其有逐一審查或是未進行審查，實令人頭大，因此，本文擬 就此政策為假說之基礎，嘗試探討我國法院適用合理使用四款判斷基準之真實情 狀以為參酌：
H10：法院有為四款判斷基準之審查。
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