第六章 四個判斷基準的去與留
第二節 我國特有之合理使用四款判斷基準使用態樣
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疑義空間81，如何僅憑客觀判斷標準就立判合理使用之結果，未免過於粗糙與恐 淪為大意；另外，我國雖有最高法院判例明示揚棄商業與非商業二分法的宣示，
但在實際使用上，下級法院仍使用商業與非商業二分法進行第一款判斷基準之主 要判斷要素；因而，在第四款判斷基準上，對於著作未轉化而影響市場潛在價值 與份額的討論情形下，自然較少為轉化性與市場替代性等等的檢驗；另，從資料 上顯示，第三款判斷標準對於法院是最容易適用的一款判斷基準，原因在於我國 對此認事用法之方式乃採比例的計算，無須抽象的判斷，只需計算結果便能讓法 官對此款判斷基準之適用游刃有餘。然而，此處仍存在一潛在的問題─誤用質量 比例計算分母的部分（應為被取用著作而非取用著作）。根據本文的發現，一旦 法院為正確計算後（即文中調整過與修正過的部分），則容易傾向不通過第三款 判斷基準的結論，而且多數有疑義的部分都在於取用整個被取用著作卻僅佔取用 著作的少量比例的情形。在第一款與第四款判斷基準的表現上，本文所討論之對 象─智財法院、地方法院與高等法院都對此有相當高的判斷倚重性，不過再論及 各款判斷基準應逐一審酌的情況下，除了地方法院外，智財法院與地方法院是沒 有進行完整的四款判斷基準都為判斷的規則。
如此，是否可以直截了當的說我國著作權法至少只需移植第一、第三與第四 款判斷基準？似有未逮！在美國亦有相關的討論，認為依據上述相關實證研究結 果，應直接適用第一款與第四款判斷標準即可。不過回顧合理使用四款判斷標準 之本質，就是一個彈性（flexibility）與必然（certainty）的交易，若是希望合理 使用保有其判斷上的彈性，就必須犧牲一些使用上的必然；反之，則可以保有機 械化使用之概念。在這樣的情形下，討論第一款到第四款的孰輕孰重與去留即成 為彈性與必然短兵交接之戰場，且即便有所收穫，也無法因此對於各款判斷基準 進行選擇而組合之說法給予支持，原因就在於各款的適用上，不論是四款或是兩 款的適用上，都會因為面對的情狀與工具不同而有不同的分析與相對應配合的彈 性敘述出現82，其不確定性（indetermination）還是會存在。既然不論是留有第一、
第三與第四款或是四款判斷基準都保留下來都會有適用上的問題，倒不如應考慮 的是合理使用原生的法制環境與範圍對應於我國使用後的情形來討論在我國適 用合理使用情狀下的判斷基準去留問題。不過，以目前之觀察，第四款判斷基準
81 See Joseph P. Liu, Two- Factor Fair Use?, 31COLUM.J.L.&ARTS 571,571 (2008).
82 Id. at 572.
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中所表現之判斷要素的結果並未與第四款判斷基準的檢驗結果一致，可能與第四 款判斷基準之結果受到第一款判斷基準結果影響有關。因此，第一款與第四款於 日後或許可以為合併審查或是併為同一個檢驗判斷標準來評斷合理使用案件議 題為操作之可能。
說到底，合理使用的本意並非是要求四個判斷基準的機械化操作83，而是提 供四個方向讓法官進行審酌判斷，與其說這樣的判斷基準是種要求，倒不如說是 對立法與執法雙方的一種導引指標。回到我國的適用情形上來說，因為我國在為 合理使用四款判斷基準移植時並未加留意美國法制與我國法制體系上之不同，導 致法院法官進行判斷時，會很自然的將四款判斷基準的判斷要素依大陸法系的解 釋方式進行討論與分析，反而對於合理使用四款判斷基準文字上的準確性有了非 常契合的適用，但未考量其內部所在乎的討論要素。這或許也可以解釋為何我國 法院法官進行四款判斷基準操作時，對於第二款判斷基準的輕描淡寫以及對於第 三款判斷基準心證的急於展現。即便我國法院偶而將美國立法例引入判決或是持 續搬出美國至今對於合理使用所發展出之使用規則，我國的法院最多能做的就是 將與爭點相關之關鍵字保留下來再進行配合合理使用結論的審查過程進行陳述
（意即合理使用本來存在的問題就是法官很容易先得出結論再回頭進行過程之 文字堆疊，而我國又更一步的再這些文字堆疊中，持續的玩文字遊戲）。因此，
若真要說合理使用的去與留，倒不如應考慮的是目前合理使用既為獨立與附屬的 判斷規則的情形。
雖然本研究在研究的前提假設上是以我國著作權法第 65 條第 2 項的四款判 斷基準為唯一關注，並不考量其與同法第 44 條至第 63 條的適用關係，不過在審 視判決與本文所進行之實證研究所結果中可以發現在單獨使用合理使用四款判 斷基準的情形下，我國法院的適用過程與其說是還在適應美國合理使用判斷基準 所給予的喘息空間，倒不如說是面對著同法第 65 條第 2 項不知措其手足的情形。
倘若讓四款判斷基準保留下來，地方法院的判決是比較適合為研究與參考對象的；
若要讓四款判斷基準退出我國合理使用的判準，則應在使用同法第 44 條至第 63 條的判決中進行完整的心證陳述，而不應像目前常見把第 44 條至第 65 條能適用 之部分通通納入判決中來壯大合理使用判斷聲勢之情形。
總結而言，從法院的行為來看，雖然我國致力於模仿合理使用母國的使用方
83 Id. at 579.
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式，但礙於法制體系上之不同，難以真正發揮四款判斷基準之實質功效；不過在 法院逐年的解釋與分析下，雖然偶有佳作，但仍未有判例出現以供依循，即便是 專責智慧財產權案件審理之智財法院，其進行合理使用四款判斷基準的情形也仍 有努力空間，因此，要如何在體質上與實質上來決定此四款判斷基準之去留，實 令人玩味！本文的立場是認為在目前的情況下，討論應如何增刪合理使用判斷基 準未免操之過急也沒有意義，因為既然四款判斷基準都無法給予合理使用充分的 喘息空間，遑論增加或刪除幾款判斷基準？增加抑或減少的確會對法院的判決有 不一樣的影響，但唯一不變的還是無法精緻分析的不知所措，加之目前我國合理 使用獨自進行第 65 條第 2 項的判決比例仍佔少數，似乎可以再為觀察與判斷是 否仍應持續保有美國合理使用的四款判斷基準為是。
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