第五章 合理使用判斷基準之因素分析
第一節 智財法院使用著作權法第 65 條第 2 項之基本概況
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第一節 智財法院使用著作權法第 65 條第 2 項之基本概況
第一項 四款判斷基準與合理使用判斷結果間之表現情形
在智財法院 2008 年成立至今約莫五年間，與著作權法第 65 條第 2 項合理使 用有關之案件為 30 件，其對於合理使用成立之寬嚴態度可見下表 5 案件數總和 一欄，是採取較為嚴格之審酌態度，也就是說在目前的使用情形下，智財法院對 於該類案件主要還是較偏為不合理使用之判斷。因此，整體而言在各款判斷基準 通過與否和合理使用之關係75自然以不通過合理使用的佔比為多自屬當然。
從判斷態樣之表現觀察，此四款判斷基準都有未判斷的情形發生，並且以第 二款判斷基準未判斷之次數為 14 件為甚，第四款判斷基準的使用狀況則是四者 中最良好，僅有一案件未進行第四款判斷基準之審酌。在各款判斷基準與合理使 用成立與否的關係上，則可以發現第一款與第三款判斷基準的通過與否和合理使 用判決之成立是完全契合的，也就是未通過第一款判斷基準則不會成立合理使用，
反之，若通過第一款判斷基準則會成立合理使用（第三款判斷基準之表現亦如是）。
並且，亦能從總和一列中看出合理使用成立與否和第一款判斷基準審酌一致性之 結果為最高，至於第三款判斷基準修正前後76對於合理使用成立與否的影響（即
75 此處是指本文對於各款判斷基準與合理使用成立與否之結果為對應進行計算之數額，意即若 通過第一款判斷基準並對應到成立合理使用之結果，則歸入合理使用部分；若不通過第一款判斷 基準並對應到不成立合理使用之結果，則歸入不合理使用部分；其餘（含未判斷或是通過第一款 判斷基準得不合理使用之結果，抑或是不通過第一款判斷基準卻得合理使用之結果）則不予計入。
其他三款判斷基準之計算亦以此類推。
76 在表 5 中所列之修正後第三款判斷基準乃是由於在實務判決使用上往往誤用著作權法第 65 條 第 2 項第 3 款關於質量比例的分母，應是以被取用著作的範圍為分母，但爬梳本文所列之 162 件判決，是有出現以取用著作範圍為分母的誤為計算的現象發生，若是在完全重製或抄襲的情況 來看，即便是誤用也不會對計算造成影響，然而若是以原著作被完全取用並重製於取用著作的某 一部分時，就會顯現出誤用計算分母的差異，依照正確的算法應是屬 100%取用，不過在實務誤 用的判決上則會被視為新著作之部分而可能會通過該款之判斷，因此，本文便特別挑出這些有差 異的部分置入表 5 中以為比較。關於我國著作權法第 65 條第二項第三款之質量比例應該是與被 告所利用部分再被利用著作（原著作）所佔比例有關，與被告所利用部分在新著作所占比例無涉。
參見，謝國廉，著作合理使用之判斷基準─評最高法院與高等法院紫微斗數案之判決，月旦法學 雜誌，第 182 期，頁 215-218，2010 年 07 月；林利芝，教學講義找麻煩，合理使用費思量─評 析智慧財產法院九十九年度刑智上易字第 61 號刑事判決，月旦法學雜誌，第 207 期，頁 170-171，
2012 年 08 月。
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表 10，可以發現不論是判斷要素間或是第二款判斷基準結果與判斷要素間並沒 有呈現顯著的相關性，即未通過顯著性 p < 0.05 的檢驗，因此其相關程度之結果 是不具任何統計意義的。回顧表 9 的表現以為對照解釋可以發現，無論是以作品 性質或著作類型區分，都因為此兩判斷要素和第二款判斷基準通過與否之連結缺 乏一致性之情形，而不會有顯著關聯性。
表 10 智財法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 相關係數
（顯著性） 作品性質之判斷 著作類型 第二款判斷基準 通過情形 作品性質之判斷 1.000
著作類型 0.301
(0.106) 1.000 第二款判斷基準
通過情形
-0.008 (0.966)
-0.013
(0.944) 1.000
**: p < 0.01 ; *: p < 0.05
參、第三款判斷基準與其判斷要素之表現情形
由於前述提及法院可能有誤用第三款判斷基準質量比例計算分母主體的情 形，因此，本文特別在此部分於著作取用比例之考量態度外再區分出實際著作取 用比例之情形。觀諸表 11 可以發現以作品核心概念的判斷為最少，其未考量的 件數高達 21 件，反觀著作取用比例之考量態度與實際取用比例情形和整體著作 範圍之考量，其被使用的比例非常高，尤其是整體著作範圍的考量中僅有一件判 決未進行該判斷要素之討論。
比較表 11 中判決中著作取用比例之考量態度與著作取用比例之實際情形可 以發現偏好原告的情形會於修正後上升，相對的偏好被告的情形便會隨之下降，
也就是說在本文所蒐集的智財法院判決中，其質量比例的計算出現誤算的情形，
連帶影響的便是其二者與第三款判斷基準結果之連結有了不一樣的表現，即通過 第三款判斷基準的比例會於修正後減少，至於不通過的情形則變化不多。在作品 核心概念以及對整體著作範圍認定之態度與第三款判斷基準結果的判斷表現上，
不通過的情形是多於通過的比例，也就是說一旦進行了作品核心概念或對整體著 作範圍認定之態度的討論，較容易出現不通過第三款判斷基準之結果。
對應智財法院使用第三款與修正後第三款判斷基準結果不通過情形為高的
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著作類型為大宗，且原著作若為攝影著作以及電腦程式著作方面得通過第二款判 斷基準結果的比例較高，反之語文著作、音樂著作以及美術著作則是不通過第二 款判斷基準的情形較高；第三款判斷基準的著作取用比例考量與整個著作範圍的 認定可說是一體兩面的討論，因此其出現的比率最高也有顯著程度之相關性，而 核心概念的判斷情形並不多，究其原因乃在於計算比例比核心概念的認定更為明 確與利於操作之故；在第四款判斷基準與其判斷要素的討論上，商業使用對市場 影響之判斷、對未來市場上散布而擴大的判斷與商業目的與市場替代效果的關係 與第四款判斷結果的關聯性相當高，至於非轉化性使用對市場影響之判斷的表現 上，由於智財法院對於轉化性的判斷使用並不多，因此其表現次數較少以及其與 第四款判斷結果未有顯著性關係乃屬當然。