第二章 合理使用條款之法制規範
第三節 合理使用四款判斷基準解析
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我國合理使用判斷基準之實證研究分析 合理使用條款之法制規範
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第三節 合理使用四款判斷基準解析
承前述，由於我國著作權法第 65 條四款判斷基準皆從美國著作權法第 107 條的四款判斷基準移植而來，並且依據司法院法律座談會之結論─各款判斷基準 應予以逐一審酌與美國進行合理使用判斷基準的方式相同，因此在討論合理使用 四款判斷基準時，各合理使用輸入國主要仍以美國著作權法第 107 條四款判斷基 準之適用為依歸，而本段便在這樣的基礎上闡述美國著作權法第 107 條法官認事 用法的考量因素，並輔助進行我國合理使用四款判斷基準之解析。
第一項 第一款：使用之目的與性質
我國著作權法第 65 條第 2 項第 1 款所揭示之內容：「利用之目的及性質，包 括係為商業目的或非營利教育目的。」本款在法院於判斷案件合理使用與否的適 用上，有相當重要且居於核心的地位。32對照美國著作權法第 107 條第 2 項第 1 款的規定，若要判斷利用行為是否有其正當性與符合著作權法鼓勵創作的目的性，
就要從利用行為是否有轉化性以及商業目的性兩方面來判斷，但轉化性還是主要 本款判斷的憑據，商業性判斷與其他要素則是作為輔助轉化性判斷之用。
美國著作權法第 107 條第 2 項第 1 款為美國法院審酌案件是否屬於合理使用 態樣的判斷基準之一，其規定「利用目的及性質，包括係為商業目的或非營利教 育目的。」在法官判決適用上，法院所關注的議題在於被告的「利用行為」，而 非做出該「利用行為」之主體33，因此要於第一款判斷基準審酌是否屬於合理使 用，則必須滿足此款中兩組判斷要素的審查：利用著作之行為的轉化程度以及利 用著作之行為究屬商業性利用或非商業性利用。
在商業性利用與否的討論下，利用行為若屬商業性，法官易傾向認定不為合 理使用的結果，反之則容易遭認定為合理使用。在 Sony 案中，最高法院認定利 用家用錄影機進行電視節目錄像的行為屬非商業使用，為該案成立合理使用最主 要的理由之一，包含其判決中提及：商業性目的之重製行為「推定不成立合理使
32 參見，羅明通，同註 19，頁 259。See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 HARV.L.
REV. 1114, 1105 (1990).
33 Lloyd L. Weinreb, Fair’s Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, 103 HARV.L.REV. 1152, 1137(1990).
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用」（would presumptively be unfair）34。自此案之後，許多下級法院便把第一款 判斷基準以利用行為屬商業性利用與否二分的方式進行是否符合合理使用的認 定標準，然此解讀將會使得第 107 條第 1 項前段所例示與商業性目的或多或少有 關係的六種活動都難成立合理使用35。因此，在 Campbell 案中，最高法院並未依 循 Sony 案以商業目的與否作為合理使用認定的依據，而是以轉化性與否作為判 斷合理使用與否的核心，但轉化性並非是決定此款成立合理使用的唯一原因，即 和 Sony 案只將生產性與否當作審酌此款是否符合合理使用的原因之一相比，
Campbell 案則是將此「生產性利用行為」36（productive use）深化為轉化性與否 的界定，另創出「變化利用」（transformative）之判斷要素37，以利用之結果與原 作品不同之形式或是不同目的為判斷依據，若是與原作品相比變化越大，其越容 易成立合理使用。38 另，若利用行為轉化性越高，則其他要素（如商業性）就 越不重要。39因此我國著作權法第 65 條第 1 項第 2 款關於使用之目的及性質的 討論上才會有所謂的商業與非商業二分法以及轉化性的討論等。
第二項 第二款：被利用著作之性質
我國司法院曾於第 32 期司法業務研究會第三則座談進行此款相關內容之討 論，其問題為：著作物之結構、體系、章次、標題用語均與原著作物相同，惟其 說明文句及內容敘述，係由作者自行撰述，且經作者於書中註明其結構體系，章 次標題之援用出處者，是否仍屬於剽竊抄襲，而構成著作權之侵害？司法院最終
34 ROGER E.SCHECHTER &JOHN R.THOMAS,INTELLECTUAL PROPERTY:THE LAW OF COPYRIGHTS, PATENTS,AND TRADEMARKS 221(2003).SCHECHTER與 THOMAS認為最高法院這一句「商業目的推 定為非合理」，應該放在該案非轉化性使用的背景來解釋。商業性、而且非轉化的利用通常不能 成立合理使用，因為商業性與非轉化的重製具有竊取原告市場的重大威脅，而且此種非轉化的利 用行為對社會不會產生利益。轉引自王敏銓，同註 12，頁 135。
35 在 Campbell 案的判決中，最高法院認為於美國著作權法第 107 條第一項所揭示的六種活動，
在美國是普遍為營利用的，因此若採商業目的與否的二分法來認定合理使用，將會使得利用人於 該六種活動時不容易被認定為合理使用。See Campebell v. Acuff-Rose Music, Inc., supra note 9, at 584.
36 生產性行為乃指利用行為必須能夠添加某些著作以外有利於公眾利益的新事物而產生新的著 作，單純複製他人著作或與原著作原有目的相同之利用行為，均非屬生產性利用行為。轉引自羅 朝根，以本於著作權法目的之合理使用原則檢視法院判決─以新世紀英漢辭典案及其後之判決為 例，世新大學法律學系碩士論文，頁 22-23，2009 年。
37 羅明通，同註 19，頁 260。
38 美國第二巡迴上訴法院法官 Leval 的看法：「轉化性指的是這個利用行為必須具有生產性，並 且必須把引用的內容使用在與原著作不同的方式或目的，重新包裝或重新發行原著作的引用方式 只為取代原著作的結果之一。」See Leval, supra note 32, at 1110.
39 See SCHECHTER &THOMAS, supra note 34, at 220.
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採乙說（否定說），認為如未涉及實質內涵，並且有於書上註明出處，自恃與剽 竊抄襲有別，而不能認屬著作權之侵害。然而，有學者40認為應採丙說（折衷說）， 以為結構、體系、章次、標題等使用量不大時應對合理使用之審查較為寬鬆。
我國關於著作物性質與合理使用關係之規定則是在著作權法第 65 條第 2 項 第 2 款中，原封不動的複製美國著作權法第 107 條第 2 項第 2 款：「著作物之本 質」在於關注「對某些種類之著作為利用行為，較容易成立合理使用」41。此款 在法院於合理使用的判斷並未有明確性的關係，在美國的判例上亦未形成一致之 意見42。有主張「作品內容說」者，認為不受著作權保護之思想內容因事關公共 利益，可為合理使用。43然而此說實與合理使用作為著作權限制之本意不符，原 因在於公共所有之著作並不為著作權法所保護的對象，因此無從討論合理使用之 餘地。
一般而言，創作性越高者或是與電腦程式軟體有關之著作通常皆會受到較高 程度的關注與保護44（即較不易成立合理使用），理由在於對著作之原始性與創 造性之鼓勵與保護；反之，若僅為辛勤努力之成果，未有創造性與原始性等新想 法注入，則較容易被認為屬於合理使用的。45可惜我國相關之研究與實務案例著 墨不深，因此只能藉以美國法上區分出之類型作為參酌：一、被利用之著作係屬
40 蕭雄淋，著作權法論，頁 246-247，2007 年 11 月 5 版。
41 此處所言之「某些種類之著作」指的是原創性較低或是非為原創作（首次創作）的著作，也 就是說因著作權訂立所提供的創作誘因與鼓勵資訊流通的前題和利用著作的合理使用情形之權 衡下，其侵害著作之創作誘因的不利益小於著作合理使用的裨益時，在這種情形下，著作遭利用 時，該利用行為容易被視為合理使用，如傳記（敘述事實的部分）。See Leval, supra note 32, at 1116.
42 蕭雄淋，同註 40，頁 261。
43 L.RAY PATTERSON &STANLEY W.LINDBERG,THE NATURE OF COPYRIGHT:ALAW OF USER’S RIGHT, 202-203 (1991). 參見，吳漢東，著作權合理使用制度研究，頁 205，2005 年 06 月修訂版。
44 在本文的觀察範圍中，90 年度中簡上字第 57 號刑事判決、90 年度中簡上字第 39 號刑事判決、
90 年度中簡上字第 58 號刑事判決、90 年度易字第 3227 號刑事判決、90 年度中簡上字第 47 號 刑事判決、90 年度訴字第 2076 號刑事判決、89 年度易字第 342 號刑事判決、90 年度易字第 2650 號刑事判決、91 年度上易字第 3100 號民事判決、91 年度上訴字第 2958 號民事判決、94 年度易 字第 237 號刑事判決、94 年度智字第 32 號刑事判決、95 年度易字第 124 號刑事判決、94 年度 智(一)字第 46 號刑事判決、96 年度訴字第 489 號刑事判決、94 年度上易字第 1064 號民事判決 都是與電腦程式著作有關的案件，而法院都為不合理使用判斷的結果，占整體 22 件與電腦程式 著作有關案件的 16 件，比例高達 72.73%。
45 如 New York Time Co. v. Roxbury 案所示：「倘若原告之著作係較屬於事實之組合，而非創意性 或想像性之著作，且該著作係較歸因於辛勤努力所完成，而較非由於其原始性及創造性，則法院 將認為被告有較大之權利在合理使用之原則下利用原告著作之一部分。」See New York Time Co.
v. Roxbury Data Interface, Inc., 434 F. Supp. 217, 212, 194 U.S.P.Q. 371 (D.N.J. 1977).亦可參見，雷 憶瑜，論著作之合理使用─以電腦還原工程為中心，國立台灣大學法律研究所碩士論文，頁 32，
1995 年 6 月。
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「資訊性著作」或「事實性著作」，或「想像性（創意性）著作」； 46二、被利 用之著作係屬「已公開發表之著作」，或屬「尚未公開發表之著作」； 47三、被 利用之著作是否屬於「無法以透過正常之管道取得之已絕版著作。」48意即創造 性越高及已公開發表之作品越不能通過被利用著作之性質之合理使用的檢驗。
第三項 第三款：利用之數量與重要性
我國著作權法第 65 條第 1 項第 3 款和美國著作權法第 107 條第 2 項第 3 款 的意思皆為：「所利用之質量及其在整個著作所占之比例。」也就是看使用被侵
我國著作權法第 65 條第 1 項第 3 款和美國著作權法第 107 條第 2 項第 3 款 的意思皆為：「所利用之質量及其在整個著作所占之比例。」也就是看使用被侵