我國合理使用判斷基準之實證研究分析 - 政大學術集成

全文

(1)我國合理使用判斷基準之實證研究分析 An Empirical Study of Taiwan Courts’ Opinions on Fair Use Four-Factor Test. 指導教授：李治安博士研究生：蘇郁雅撰中華民國一百零一年七月.

(2) 謝. 辭. 是時候要給這論文一個結局，以及給自己將近四分之一的人生小小交代了！總愛掠美赫拉巴爾的曾幾何時，或許在繕打隻字片語中，在喧囂中絕大多數的孤獨，從魚肚白寫到星光熠熠，就是一個 love story 的篇章吧！而那些好多個第一次的目光所向，就算曾有沒能準時離站的時刻，但至少未曾錯過。一直嚷嚷的期待，終於在研究所的時候有了第一步的接觸，即便對應於實證研究或是法律經濟分析這樣的長途旅程，渺小如螻蟻一般，但回味過去的九個月，從標題的產出到敲下最後一個句點，這篇論文於我而言，是在智財所修業期間的小確幸之一！因著這小確幸而來的嘴角上揚與滿足微笑，和「出來混的，總有一. 政治大. 天要還」的相信，想來應該可以和謝辭沾上一點邊，也讓自己沒有後路只用謝天帶過。. 立. 只差沒種在商院八樓的時光，從一開始的判決蒐集、尋找關鍵字，到無數次. ‧ 國. 學. 的編碼與測試，很多夜的不眠，畫過了無數次的白板。每每不眠後的靈光乍現，就容易伴隨過嗨與「兵兵蹦蹦」的躁動，還好有治安老師的指導，在最脫韁的時. ‧. 候，還能穩穩地照著進度與想法完成 n+1 版的論文，即便是多麼天馬行空的規劃，. sit. y. Nat. 在和治安老師 meeting 完後就是能很明確的具象化；也很感謝治安老師邀請沈宗. io. er. 倫老師、林利芝老師及張永健老師點評論文撰寫過程中的盲點與統計方法選擇的問題，在 909 教室那如坐針氈的午前，口試後幾乎想將論文整本砍掉重練的那一. n. al. Ch. i Un. v. 個月，應該是稍微接近張永健老師口中「學習過程中如果沒有痛，其實根本就沒有成長」的路上了吧！. engchi. 不管有沒有論文禮貌運動，「共感」，是在論文路上另一個很重要的助力與支持。那些和璇在 M624 寢卡關的夜晚，你聽我、我聽你的瓶頸，終於隨著搬遷，這些年的故事也要換頁了；幸好俊諺去年在美東，感謝剛好 11 小時的時差，解救了無數次找不著適合的統計方法而崩潰睡不著的黑眼圈；還好認識了新格，聽著他去年寫論文的故事，總是能在腦死的狀態憑藉著那些分享找到活化的機會；很感謝雅竹在一開始定假說時的提問，也很感謝芳儀與祥豪以及因為璇而認識的會研所膺旭、又豪、昀達學長與因為澤初而認識的中山統計所耀中，願意花時間聆聽從 text mining 到統計方法選擇的故事並給予相當大的支援、協助。.

(3) 除「共感」外，「情感」與「出口」也是這段旅程中很重要的依賴，如果沒有秘書室永遠敞開的大門，那個圓桌上，就不會記載著和怡君姊、彥妤姐以及元齊分享的喜怒哀樂；很謝謝南女小短褲的情誼，是高中以來的交情，虎妞與莉淳的電話默契陪我度過了很多眼淚；認識在那些花兒的綻放下，莉晴、曉如、偲偲、依婷與珍安讓很多論文的緊繃都消弭於無形，還和文創活動的參與近了一些；和瑞清的六度分隔關係，那夜在商院大廳的等候，很安心也暖暖；且瑞清與秋玲姐在研究所時光給予的協助，很貼心的免去了很多行政上容易遇見的繁瑣與耗費；格式是最消耗腦細胞與容易在卡關後繼續腦死的障礙之一，所幸有子萱的細心與費心，讓這些文字具有一定的良率。在這旅途中，咖啡是很重要的陪伴，不斷刷新的單日咖啡杯數似乎就像靈感. 政治大從禮貌的拌嘴到嘴賤還是無話不談與互相激勵；嘟著嘴不開心的時光，有了小姑立一樣：喝越多，就越文思泉湧。幸虧「再忙也要喝杯咖啡」的藉口，才能和馬總. ‧ 國. 學. 姑的抱抱，就覺得一切都會雨過天青、會好的，也很難再找到可以讓我這麼恣意的 7-11 了，那些咖啡特製與每日推薦總是能撐起厚重的眼皮！藉著咖啡而認識. ‧. 101 級的學弟妹們也是始料未及，但和李欣、小 Mu、冠儀、佳珍、倚瑄、Shelly 郭、俐妤、崇佑、曲葳、北大交換生彥君與延之那些說走就走的時光，的確讓在. y. Nat. sit. 政大的學生生活圓滿了。. n. al. er. io. 人家說：「出外靠朋友，在家靠父母」真的很實在，除了很感謝一路以來從大. i Un. v. 學到研究所所認識的同學、朋友與老師以外，更要特別感謝家人的陪伴。當然，. Ch. engchi. 如果沒有前者偶爾的當頭棒喝與讓我倒倒垃圾桶，我想這個故事也不可能有個還算不錯的結尾來支持下ㄧ個故事的開始。而那些寫論文可以這麼純粹的時光，都是因為有爸爸、媽媽、妹妹與帥把拔幫忙拉起那最堅實的防線才能擁有：那些沒日沒夜的趕論文時光，若沒有爸媽輪流當鬧鐘提醒吃飯、睡覺等事情，我不會這麼強壯的撐過好多個禮拜沒睡覺的日子；在沒有靈感只想吃吃喝喝與逛街的時候，如果不是妹妹這麼 free 可以隨 call 隨到，我想我只會更焦慮；要不是有帥把拔總忍受我的簡訊海量攻擊，與在最低落的時候唸我幾句，我想就不會有現在的體悟。能在這麼多的關懷與陪伴下完成這本論文，很幸福！. 蘇郁雅謹誌 2013 侵晨於南北往返路上.

(4) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 中文摘要. 我國合理使用判斷基準之實證研究分析中文摘要合理使用做為一個喘息空間，在事實與法律問題混合的判斷上卻充滿著不確定性與無法預測性而難以充分發揮屏障著作財產權獨占主張的功能。移植美國著作權法第 107 條之我國著作權法第 65 條第 2 款四個判斷基準一樣遇到了相同的問題，即便已明訂四款基準必須同時判斷，且法官對此四款判斷基準的心證縱使業. 政治大. 已架構於許多既有的假說上，但是否依照那些假說就會得出一致性的判決結果倒說不準，猶如坦白是否一定從寬、抗拒就是否一定從嚴的結果一般。因此，本文. 立. 擬從實證方法來看我國合理使用判決的運作情形，並列出十個與之相關的假說命. ‧ 國. 學. 題做為討論主軸：. H1：利用著作若為商業性使用，則法院容易為非合理使用之判斷。. ‧. H2：利用著作若有進行轉化性利用，則法院容易為合理使用之判斷。. sit. y. Nat. H3：被利用著作性質之原創性越高，則法院較容易為非合理使用之判斷。. io. al. n. 使用。. er. H4：利用著作所利用之部分占被利用著作的比例越少，則越容易構成合理. Ch. i Un. v. H5：利用著作所取用被利用著作部分的重要性越低，則越容易構成合理使用之判斷。. engchi. H6：若利用行為對於被利用著作之市場價值影響越高，則不容易構成合理使用。 H7：若利用行為造成被利用著作受取代的可能性越高，則不容易構成合理使用。 H8：台灣偏重第一款與第三款判斷基準之認定，而少用第二款與第四款之判斷基準。 H9：第四款判斷基準常輔助第一款判斷基準為法院判斷合理使用之主要核心要件。 H10：法院有為四款判斷基準之審查。.

(5) 在透過敘述性統計、相關分析以及邏輯迴歸三種實證研究方法分析之後，關於我國法院對於合理使用四款判斷基準的使用情形，本文發現之結果與建議分述如下：從四款判斷基準的使用為觀察，我國法院仍然以商業與非商業二分法為第一款判斷基準之依歸；而第二款判斷基準的運用上，雖然著作物性質之認定能輔助法院進行該款判斷通過與否之用，但其連結性並不如想像緊密。若改為著作類型進行通過第二款判斷基準與否的認定反而會更為法院所使用。第三款判斷基準在質量比例與整體著作範圍的判斷上最容易為法院所適用，然也因此少有著作核心概念判斷之著墨。不過值得注意的是，在法院於計算取用部分佔被取用部分著作之比例多寡時偶有誤用侵權著作為分母的情形，多少會造成判斷上的失準。至於影響第四款判斷基準最主要的要素則為侵權著作未來散布過大可能性之討論。. 政治大第三款判斷基準為合理使用結果之關注，第四款判斷基準也有其影響性，尤其是立. 若從法院使用的情形來進行分析則可以發現我國其實並未只有對第一款以及. ‧ 國. 學. 其與第一款判斷基準的連結關係，其一有趣的現象便是第四款判斷基準與其判斷要素間的連結（即法院越為對侵權著作有未來市場上散布過大可能之判斷時，反. ‧. 而通過第四款判斷基準的情形）與既定規則不同，猜測與第一款判斷基準的判斷結果脫不了干係；另，縱使我國已有司法院法律座談會規定得四款判斷基準進行. y. Nat. sit. 合理使用之審酌，然爬梳本文所蒐集的判決觀察，不論智財法院、地方法院以及. n. al. er. io. 高等法院都有未為四款判斷基準完整審查的情形發生（不過地方法院對於四款判. i Un. v. 斷基準之審酌有比其他兩者精緻些），究其原因除了高等法院受其審級及前審的影. Ch. engchi. 響外，主要還有第二款判斷基準與合理使用結果連結性過低的情形等等。然而是否即可因此做出我國合理使用四款判斷基準須有所增刪的結論似有未逮，在本文第六章我國合理使用四款判斷基準的去留討論上認為此為彈性（flexibility）與必然（certainty）的交易選擇，回顧我國法制體系以及合理使用輸出國美國設立合理使用的本意，似乎應給予多些空間形塑出判例以供參酌，並大膽嘗試使用合理使用這個「喘息空間」，以及研究其與第 44 條至第 63 條之關係再為法制上之改革為是。. 關鍵字：著作權法第 65 條第 2 項、合理使用、合理使用四款判斷基準、實證研究.

(6) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 英文摘要. An Empirical Study of Taiwan Courts’ Opinions on Fair Use Four-Factor Test Abstract As a “breathing space”, the scope of fair use is uncertain to prohibit the spillover effect of copyright. In this empirical study, we will explain and verify how the fair use doctrine used in Taiwanese legal system. The perplexity occurred when the Section 107 of the U.S. copyright law was transplanted into Article 65(2) of Taiwanese Copyright Act years ago. Even though rules were clearly announced by the authority. 政治大 Leniency to those who confess their crimes and severity to those who refuse to”, it 立 body, it could not be assured the courts would follow the rules. As the myth goes”. was not true in some empirical analysis.. ‧ 國. 學. Reviewing the four-factor test, the courts prefer to interpret the first factor as the. ‧. question of whether it was commercial use. In the second factor, because it was difficult to define “the nature of the work”, the courts prefer to replacing with “the. Nat. sit. y. category of the work”, making it easier to operate and predict. The third factor, the. al. er. io. easiest one to sentence judgments, has usually been ignored when examining so-called “the core value of the work”. Meanwhile, the courts may misapply. n. iv n C denominators in the review of this factor cases. For the forth factor, the courts h e ningsome chi U mainly focused on whether the infringing product or work may spread around in the market. In practice, the courts usually announced rulings on not only the first and third factors but the fourth, tightly joining with the first one. To our surprise, the interaction between the fourth factor and its elements recognized by the courts was different from the rules. This appearance might be resulted from the outcome of the first factor examination. In short, even though the courts literally examined four factors to decide the scope, they did not follow in real, probably resulting from the difficulty of interpreting the second factor. Since fair use concept is a tradeoff between flexibility and certainty, the localization of the four-factor test shall be thoroughly considered. Back to the.

(7) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 英文摘要. legislative history and the spirit of fair use, obviously, the better solution would be to give more time and space for the Supreme Court to mold prejudications for lower courts to use the test first.. Key words: Article 65(2) of the Taiwanese Copyright Act, Fair use doctrine, Four-factor test, Empirical research. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(8) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 目錄. 目錄第一章緒論................................................................................................................ 1 第一節研究背景與問題 .......................................................................................... 1 第二節研究動機 ...................................................................................................... 2 第三節研究目的 ...................................................................................................... 3 第二章合理使用條款之法制規範.............................................................................. 6 第一節美國合理使用條款規範概述 ...................................................................... 6 第二節我國合理使用條款規範概述 ...................................................................... 8 第三節合理使用四款判斷基準解析 .................................................................... 11 第一項第一款：使用之目的與性質................................................................ 11 第二項第二款：被利用著作之性質................................................................ 12 第三項第三款：利用之數量與重要性............................................................ 14. 政治大第四項第四款：利用行為對被利用著作之市場及價值之影響.................... 15 立. ‧ 國. 學. 第三章合理使用判斷假說的建立............................................................................ 16 第一節各款判斷基準運作情形 ............................................................................ 16. ‧. 第二節我國獨有之四款判斷基準使用特色 ........................................................ 18 第三節四款判斷基準逐一審酌之存在必要性 .................................................... 19. sit. y. Nat. 第四章研究方法的選擇與限制................................................................................ 20. n. al. er. io. 第一節研究方法的選擇與研究架構 .................................................................... 20 第一項研究方法的選擇─相關研究法 ............................................................. 21 第二項本文所採用之研究方法........................................................................ 25 第三項資料分析方法之選擇與邏輯架構........................................................ 25 第二節研究限制 .................................................................................................... 30. Ch. engchi. i Un. v. 第五章合理使用判斷基準之因素分析.................................................................... 32 第一節智財法院使用著作權法第 65 條第 2 項之基本概況 .............................. 33 第一項四款判斷基準與合理使用判斷結果間之表現情形............................ 33 第二項各款判斷基準與其判斷要素間之表現情形........................................ 35 第二節地方法院使用著作權法第 65 條第 2 項之基本概況 .............................. 44 第一項四款判斷基準與合理使用判斷結果間之表現情形............................ 44 第二項各款判斷基準與其判斷要素間之表現情形........................................ 46 第三節高等法院使用著作權法第 65 條第 2 項之基本概況 .............................. 55 第一項四款判斷基準與合理使用判斷結果間之表現情形............................ 55 第二項各款判斷基準與其判斷要素間之表現情形........................................ 57 第四節我國實務於合理使用條款的使用概況 .................................................... 66.

(9) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 目錄. 第六章四個判斷基準的去與留................................................................................ 68 第一節我國法院進行四款判斷基準的邏輯迴歸分析 ........................................ 68 第一項智財法院與高等法院之行為表現........................................................ 68 第二項地方法院之行為表現............................................................................ 73 第二節我國特有之合理使用四款判斷基準使用態樣 ........................................ 77 第七章結論................................................................................................................ 81 第一節研究假說之檢定 ........................................................................................ 81 第二節後續研究方向 ............................................................................................ 83 附錄一我國合理使用判斷基準之實證研究分析編碼表........................................ 85 附錄二本文所研究之我國實務判決範圍................................................................ 88 參考文獻...................................................................................................................... 93. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(10) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 目錄. 圖目錄圖 1 以法官進行合理使用判決之思考與判斷方式所擬之實證分析架構圖 .......... 3 圖 2 本文的實證分析架構圖 .................................................................................... 27 圖 3 本文進行邏輯迴歸分析之邏輯架構圖 ............................................................ 29. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(11) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 目錄. 表目錄表 1 國外關於合理使用相關研究方法之文獻一覽 ................................................ 24 表 2 本文所討論之命題與其適用之統計方法對照表 ............................................ 27 表 3 本文擬於第六章進行邏輯迴歸之重新編碼一覽表（針對依變數為合理使用的情形）.............................................................................................................. 30 表 4 本文所採用之統計方法與結構表 .................................................................... 32 表 5 智財法院對於合理使用結果與各款判斷結果次數分配表 ............................ 34 表 6 智財法院對於合理使用結果與各款判斷結果之關聯性 ................................ 35 表表表表表. 7 智財法院使用第一款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 ................ 36 8 智財法院使用第一款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ........................ 37 9 智財法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 ................ 38 10 智財法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 39 11 智財法院使用第三款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 40. 政治大表 12 智財法院使用第三款判斷基準與其判斷要素表現關聯性 .......................... 41 立表 13 智財法院使用第四款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 42. ‧ 國. 學. 表 14 智財法院使用第四款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 43 表 15 地方法院對於合理使用結果與各款判斷結果次數分配表 .......................... 45 16 17 18 19 20 21 22 23 24. 地方法院對於合理使用結果與各款判斷結果之關聯性 .............................. 46 地方法院使用第一款判斷結果與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 47 地方法院使用第一款判斷結果與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 48 地方法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 49 地方法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 50 地方法院使用第三款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 51 地方法院使用第三款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 52 地方法院使用第四款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 53 地方法院使用第四款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 54. 表表表表表表表表表. 25 26 27 28 29 30 31 32 33. 高等法院對於合理使用結果與各款判斷結果次數分配表 .......................... 56 高等法院對於合理使用結果與各款判斷結果之關聯性 .............................. 57 高等法院使用第一款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 58 高等法院使用第一款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 59 高等法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 60 高等法院使用第二款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 61 高等法院使用第三款判斷基準與判斷要素表現之次數分配表 .................. 62 高等法院使用第三款判斷基準與判斷要素表現之關聯性 .......................... 63 高等法院使用第四款判斷基準與其判斷要素表現之次數分配表 .............. 64. ‧. 表表表表表表表表表. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 表 34 高等法院使用第四款判斷基準與其判斷要素表現之關聯性 ...................... 65 表 35 智財法院於第三款判斷基準之判斷要素與第三款判斷基準間之表現 ...... 69.

(12) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 智財法院於第四款判斷基準之判斷要素與第四款判斷基準間之表現 ...... 70 高等法院於第一款判斷基準之判斷要素與第一款判斷基準間之表現 ...... 71 高等法院於第三款判斷基準之判斷要素與第三款判斷基準間之表現 ...... 72 高等法院於第四款判斷基準之判斷要素與第四款判斷基準間之表現 ...... 73 地方法院於各判斷基準與合理使用結果間之表現 ...................................... 74 地方法院於第一款判斷基準之判斷要素與第一款判斷基準間之表現 ...... 75 地方法院於第三款判斷基準之判斷要素與第三款判斷基準間之表現 ...... 76 地方法院於第四款判斷基準之判斷要素與第四款判斷基準間之表現 ...... 77. 立. 政治大. 學 ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. 36 37 38 39 40 41 42 43. ‧ 國. 表表表表表表表表. 目錄. Ch. engchi. i Un. v.

(13) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 第一章. 緒論. 緒論. 第一節研究背景與問題我國著作權法第 44 條至第 65 條揭示了我國合理使用之相關規定，又，於實務上認定案件是否屬合理使用時，既可逕依第 65 條第 2 項進行判斷，也可在審查第 44 條至第 63 條所規定之情形後，再以第 65 條第 2 項進行最終依憑。可見第 65 條第 2 項在合理使用的案件上是既可為獨立也可為附屬之判斷基準。. 政治大「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情立形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：關於我國著作權法第 65 條第 2 項：. ‧ 國. 學. 一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。. Nat. sit. 四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」. y. ‧. 三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。. al. er. io. 該項條文的內容乃是移植美國著作權法第 107 條1而來。回顧美國著作權法第 107 條的形成過程，乃美國法官藉由「法官造法」功能所創設出來的「論理規. n. iv n C 則」，所以在台灣著作合理使用案件的審查上，我國著作權法第 65 條的審查模 hengchi U 2. 式便包含：個案分析原則（case-by-case）、整體審酌原則以及事實與法律問題混. 1. 美國著作權法（17 U.S.C. § 107）原文: Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include-(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors. 2 黃怡騰，著作之合理使用案例介紹，經濟部智慧財產局委託研究，頁 19-20，2001 年 08 月。 1.

(14) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 緒論. 合判斷3。然而，我國乃屬大陸法系國家，法律制定與適用和美國所屬的英美法系是大不相同，逕自我國於著作權法上引用美國著作權法之合理使用規定，並將此判斷基準置於大陸法系的訴訟程序中，是否能正常運作該合理使用條款實令人懷疑。尤有甚者，此四款判斷基準屬不確定之法律概念，因此，於個案分析時便會湧入不同的主觀成分進行勝負之爭，加上四者判斷基準的權重分配與比例輕重拿捏並無固定公式可供參酌，更使得著作權法上的合理使用成為著作合理使用案件中令人頭痛與煩惱的根源（the most troublesome of copyright law）4。即使合理使用之目的在於作為一個喘息空間以限制著作權財產權主張獨佔使用著作之權利，然而在這充滿不確定與無法預測的條文下，反而為合理使用的四個判斷基準增添了幾分的神祕性與弔詭。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二節研究動機. 在判決過程中，法官的自由心證往往受其過往所受之法學教育與案件本身的. ‧. 情形為認事用法（即法官的對此條文認定與檢驗流程），當類似案件的判決累積. sit. y. Nat. 到一定數量後，便成為實務上對於類似案件的「主流」看法，因此或多或少會與. io. er. 學說論理有所出入之處：例如司法實務上往往將「坦白從寬、抗拒從嚴」作為主要的刑事政策之一，這個句子也幾乎成為社會圭臬的法律邏輯之一，卻於在實證. n. al. Ch. i Un. v. 研究中發現「坦白未必從寬、抗拒未必從嚴」的結果5，可見法官的心證顯現於. engchi. 判決之結果並不一定與所受的法學教育與邏輯一致。相同的，合理使用的四個判斷基準都是法官自由心證進行判斷的部分，不難想見其判決結果與學說論理存在差異的可能。作為合理使用輸出國的美國6，即使其合理使用法制化已 36 年，其作為憑依與詮釋之原則卻只有上訴到最高法院（Supreme Court）的寥寥三個案件─Sony. 3. Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539,560 (1985). See Dellar v. Sammuel Goldwyb, Inc., 104 F.2d 661, 662 (2d Cir. 1939). 5 王兆鵬、林定香、楊文山，揭開法官量刑心證的黑盒子司法統計實證研究，台北律師公會委託研究，頁 53，2003 年。 6 美國合理使用條文直至 1976 年才被國會所承認，並將 Story 法官提出的四個合理使用判斷基準納入其中，成為美國著作權法第 107 條的一部分，所以可以說美國著作權法是第一個將判例與學說中對於合理使用的判斷基準明文規定於著作權法的國家，因此才稱其為合理使用輸出國。 2 4.

(15) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 緒論. 案7、Harper & Row 案8以及 Campell 案9，即便如此，這三個案件所形塑出的合理使用判斷標準卻是美國以及合理使用輸入國作為合理使用認事用法的心證與解讀判準！然而，是否所有案件套用此三個案件所形塑出的判斷標準就一定得合理使用的結果？應不必然！原因除了科技日益精進導致著作類型不斷增加外，另一個就是法官心證判斷的問題。誠如上述，不論是合理使用輸入國或輸出國法官，其對於合理使用判斷標準的闡述大多奠基於前述三個案件，然其自認依據該判斷標準的心證是否能確實反映在判決結果上仍舊是個未知數，因此需靠量化研究方法來揭開「法官自由心證的黑盒子」10以為分析判斷。. 第三節研究目的. 立. 四款判斷基準一併審酌. ‧ 國. 3. 2. y. 第三款判斷基準. n. al. sit. 第二款判斷基準. er. io. 第四款判斷要素. 第一款判斷基準. Nat. 第三款判斷要素. ‧. 第一款判斷要素第二款判斷要素. 判決. 學. 法院表現或法官心證. 政治大. Ch. i Un. 1. v. 合理使用與否. e n 第四款判斷基準 gchi. 圖 1 以法官進行合理使用判決之思考與判斷方式所擬之實證分析架構圖. 圖 1 為法官進行合理使用判決時認事用法之過程，本文擬以此為實證研究之主要架構來為後續章節之分析。基本上，法官或法院為合理使用判決時，必先完成合理使用的四款判斷基準之闡述才能為判決，但在進行四款判斷基準適用時，則會對影響此四款判斷基準結果之判斷要素為檢驗，因此在架構上，便會區分為. 7. Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., supra note 3. 9 Campell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994). 10 王兆鵬、林定香、楊文山，同註 5，頁 5。 3 8.

(16) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 緒論. 1 與○ 2 兩部分；另外，由於檢驗是否有為四款判斷基準的判斷與各判斷基準所蘊 ○. 含的判斷要素之審查皆源於「四款判斷基準應一併審酌」之原則11，因此本文特 3 。如此，本文於第五章開始的實證研究分析便是以此○ 1 、○ 2 與將此於圖 1 標為○ 3 畫分三區塊的方式為研究發現。 ○. 既然合理使用的難以預測與不確定性之評價是對應於長期依據前三個案件所形塑而來的判斷標準與法官心證顯現於判決本文中的結果而言，因此要證明判斷標準與心證是否一致，本文擬參考該判斷標準為假說之基石，將判決所顯示的心證、結果來進行量化比對。因此，本文將於第二章以我國合理使用之法制沿革作為本文進行主題討論前之序言，於第三章時延續此法條內文之闡述為命題與研究假說之基準，第四章則是研究方法之文獻探討、進行此四款判斷基準分析選擇. 政治大由於合理使用長期被詬病於各判斷基準的權重與比例不明，意即四款判斷基立. 過程之闡述與進行此實證研究的限制等。. ‧ 國. 學. 準對於合理使用結果的影響性並未有明文化的規範，雖然未有明文規範的好處是使其具有使用上的彈性，但反面而言，過於彈性而無法為預測，對於法制的形塑. ‧. 並非最佳，因此本文擬於第五章與第六章進行合理使用四個判斷基準與合理使用結果之量化分析，除了了解各判斷基準在各案件中的影響力與重要程度之外，也. y. Nat. sit. 將進行各個判斷基準假說的驗證，如第一款判斷基準轉化程度、商業或非商業性. n. al. er. io. 的考量究竟孰輕孰重；第二款判斷基準對於事實性或創作性作品之保護進而構成. i Un. v. 合理使用的利弊；第三款判斷基準中關於質量與比例大小之影響；以及第四款判. Ch. engchi. 斷基準對於市場價值看重的程度等等。在此之後，擬以哪些判斷基準的組合是左右案件成立合理使用與否的重要因素做結，如第一款判斷基準：利用之目的及性質往往會與第四款判斷基準：利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響進行前後合併判斷，又加上第一款判斷基準乃是四款判斷基準中最容易判斷的要件，此時，若法官以藉此第一與第四款判斷基準為合理使用與否的結果，是有可能有目的性的解讀第二與第三款判斷基準；以及，若第二與第三款判斷基準為客觀因素之衡量，並輔助第四款判斷基準的認定，是否可將第二與第三款判斷基準內嵌至第四款判斷基準中？另，若以實務統計數據來看：台灣偏重第一與第三款判斷基準，而少用第二與第四款判斷基準的情形，那是否表示第二與第四款判斷基準在 11. 參見司法院 98 年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第 11 號。 4.

(17) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 緒論. 台灣適用情形較少，以至於無須進行判斷？至此，則可延伸出第二個命題─是否合理使用判斷基準毋須有四個判斷基準？並且探討如果判斷基準的減少是否會增加合理使用判斷的穩定度與可預測性的可能。最後，將利用第五章與第六章之結果看我國法院對於合理使用的態度，包含假說與心證的相關性，以及台灣法院對於合理使用的彈性與穩定程度的偏好與取捨，以形塑與勾勒出台灣適用合理使用的情形。第七章則是為此論文做一總結，再次審視假說與實際情形之驗證與未來研究可能之方向建議。總而言之，本文乃冀望以此研究歸納出台灣進行合理使用案件的判斷標準，並在目前以經濟分析研究方法為主流的合理使用與著作財產權範圍的討論上，為其缺乏司法判決實際運作情形為基礎之內容盡些綿薄之力，亦盼能對於我國司法判決的實證研究有所拋磚引玉之效。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(18) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 第二章合理使用條款之法制規範由於我國著作權法第 65 條第 2 項關於合理使用的四款判斷基準乃原封不動翻譯美國著作權法第 107 條的四款審查基準而來，因此本章主要以介紹美國合理使用條款以及受美國影響之我國合理使用條款之法制化過程作為本文之楔子。. 第一節美國合理使用條款規範概述12 從 1976 年以降，美國著作權法第 107 條的四款審查基準便是合理使用紛擾. 政治大解法典化後的美國國會報告書所載之內容以及判決主文中依此條文認事用法歧立異的部分。. 之源，原因在於 1841 年 Folsom v. Marsh 案13中 Joseph Story 法官對於合理使用見. ‧ 國. 學. 依美國國會報告書所載，美國國會制定著作權法第 107 條作為合理使用認定基準的目的在於「肯認合理使用司法原則之目的與一般範圍，但並無意將此一原. ‧. 則凍結於法條中，尤其是處於當前科技快速發展之時代。除本條說明何謂合理使. Nat. sit. y. 用，並列舉某些構成合理使用之標準外，法院應就個別案件為基礎自由適用本條. al. er. io. 所定原則，而無意予以變更、限縮或擴大。」14此背後意義在於不使此條文作為. n. 合理使用的禁錮以及指導方針，使得法官可以彈性適用與審酌，以維持美國為判 12. Ch. engchi. i Un. v. 關於美國合理使用條款規範與其法制化過程已有相當著述，本文擬做一簡要概述作為此章節敘述之楔子。相關著述可參見：闕光威，論著作權法上之合理使用，頁 36-39，2009 年 08 月；盧文祥，智慧財產權不確定法律概念的剖析研究─以專利進步性、商標混淆誤認及著作權合理使用為主之論述，頁 185-204，2006 年 02 月；蔡惠如，著作權之未來展望─論合理使用之價值革新，頁 31-36，2007 年 08 月；王敏銓，美國法的合理使用，載：著作權合理使用規範之現在與未來，頁 116-147，2011 年 09 月；嚴裕欽，司法機關就著作權法合理使用四款法定判斷基準審查原則之探討，智慧財產權月刊，第 116 期，頁 89-96，2008 年；黃怡騰，著作權法第六十五條第二項四款衡量標準之研究，經濟部智慧財產局委託研究，頁 3-1-3-17，2001 年;黃怡騰，著作權法上合理使用原則之研究，政治大學法律研究所博士論文，頁 201-227，1996 年；嚴裕欽，著作財產權之限制─以美國著作權法合理使用為中心，政治大學法律學研究所碩士論文，頁 75-80， 2006 年等等。 13 Folsom v Marsh, 9 F.Cas. 342 (1841). 14 "The bill endorse the purpose and general scope of the judicial doctrine of fair use, but there is no disposition to freeze the doctrine in the statute, especially during a period rapid technological change. Beyond a very broad statutory explanation of what fair use is and some of the criteria applicable to it, the courts must be free to adapt the doctrine to particular situations on a case-by-case bases. Section 107 is intended to restate the present judicial doctrine of fair use, not to change, narrow, or enlarge it in any way." H.R. Rep. No. 1476, 94th Cong. 2d Sess. at 66 (1975), see also S. Rep. No. 473, 94th Cong. 1st Sess. at 62 (1975)。轉引自胡心蘭，論科技發展對合理使用與著作財產權限制之影響，中原大學財經法律研究所碩士論文，頁 84，2001 年。 6.

(19) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 例法以及「法官造法」的制度。不過，以美國著作權法第 107 條第 1 項第 2 句「其判斷之基準『應』包括」（the factors to be considered “shall” include...）之文義解釋以及於 1992 年修法美國著作權法在第 107 條第二項新增「審酌過『所有』上列判斷基準」（consideration of “all” the above factors）等文字，可以直接推測美國法院於審理著作權合理使用相關案件時，必須依法一一審酌第 107 條所列之四款判斷基準。15 然而，在確立了審查基準為四款判斷基準後，其順序與輕重比例的拿捏就變成了另一個令人頭痛的問題。不過依 Campbell 案中 Souter 大法官所言：「普通法傳統上對合理使用之判斷需依個案分析決之並無顯著準繩，法定利用類型僅供原則性指引，法定四款判斷標準須予探究及整體考量，用以彰顯著作權法在提升科. 政治大於個案加以審酌之四款事項，其優先順序如何？美國第一○七條條文並未指示」，立學及藝術之目的。」16以及 Leon Seltzer 於其書中所示：「該條第二項所列法院應 17. ‧ 國. 學. 似暗示四款事實應無任何優先順序差別可言18。可見該四款判斷基準應可合理推論並無輕重與順序之分。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. 15. Ch. engchi. i Un. v. 學者嚴裕欽從文義、美國法院與美國學者之見解得出美國關於著作權法第 107 條四款判斷基準之適用情形應全部審酌適用的結論。參見，嚴裕欽，司法機關就著作權法合理使用四款法定判斷基準審查原則之探討，智慧財產權月刊，第 116 期，頁 89-96，2008 年。根據美國最高法院對於 Campbell 案之見解：「是否為合理使用之判斷並無一定性之標準，須依法條為個案判斷，任一判斷基準不應被分離判斷，而須依據著作權法之宗旨一併予以分析後綜合考量。」可見最高法院對於著作權第 107 條四款判斷基準乃是採逐一分析、綜合考量的適用方式。 16 “the common-law tradition of fair use adjudication and requires case-by-case analysis rather than bright-line rules. The statutory examples of permissible uses provide only general guidance. The four statutory factors are to be explored and weighed together in light of copyright’s purpose of promoting science and the arts.” See Campbell v. Acuff-Rose Music. Inc., 510. U.S. 569 (1994)。轉引自高冠裕，從法院民事判決論我國對著作財產權限制之實踐，東吳大學法律學系碩士在職專班科技法律組碩士論文，頁 41，2010 年。 17 LEON E. SELTZER, EXEMPTIONS AND FAIR USE IN COPYRIGHT: THE EXCLUSIVE RIGHTS TENSIONS IN THE 1976 COPYRIGHT ACT, 19 (1978). 18 黃怡騰，著作權法第六十五條第二項四款衡量標準之研究，經濟部智慧財產局委託研究，頁 4-13，2001 年。 7.

(20) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 第二節我國合理使用條款規範概述19 作為合理使用繼受國之一的台灣，立法體系以大陸法系為依歸，因此在移植美國著作權法第 107 條時除了遭遇與美國合理使用四款判斷基準同樣關於法院審酌與認定的問題外，還有作為成文法國家對於案例法為體制之法律條文適用的問題。在民國 98 年之前，對於著作權法第 65 條第 2 項的四款判斷基準還未有定見，有認為屬訓示規定20，也有持相反意見者21；然，經過司法院 98 年智慧財產法律座談會22後，始確立採非訓示規定說，智慧財產法院亦於同年的幾則判決23中分別揭示相同意旨：「於判斷合理使用之際，理應將所有著作利用之相關情狀整. 治政大第 65 條關於合理使用四款判斷基準的審酌方式已然確定。立但，無論是以四款合理使用判斷基準全部或部分審酌，法官心證的部分仍然. 體納入考量，且應將該條項所定之四項基準均一併審酌。」至此，我國著作權法. ‧ 國. 學. 以捉摸，意即，即便法官心中早已有定見，仍須依規定在四個判斷基準中湊合可以自圓其說的理由24；另一種可能則是無法得知法官在合理使用案件中逐一審酌. ‧. 19. n. al. er. io. sit. y. Nat. 關於我國合理使用條款規範與其法制化過程已有相當著述，本文擬做一簡要概述作為此章節敘述之楔子。相關著述可參見：羅明通，著作權法論 II，頁 265-272，2009 年 09 月 7 版；闕光威，同註 12，頁 35-39；盧文祥，同註 12，頁 136-147；蔡惠如，同註 12，頁 37-43；蔡惠如，我國著作權法合理使用之挑戰與契機─以著作權法第 65 條第 2 項之判斷基準為核心，載：著作權合理使用規範之現在與未來，頁 188-194，2011 年 09 月；嚴裕欽，同註 15，頁 77-79；黃怡騰，著作權法上合理使用原則之研究，政治大學法律研究所博士論文，頁 423-424，1996 年；賴文智，著作權合理使用之研究，經濟部智慧財產局委託研究，頁 4-7，2011 年 12 月；蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，國際著作權法合理使用立法趨勢之研究，經濟部智慧財產局委託研究，頁 220-221， 2009 年 12 月；嚴裕欽，著作財產權之限制─以美國著作權法合理使用為中心，政治大學法律學研究所碩士論文，頁 167-176，2006 年等等。 20 例如最高法院 92 年度台上字第 4934 號判決、最高法院 92 年度台上字第 3344 號判決、最高法院 92 年度台非字第 99 號判決便是採訓示規定之說，認為法官可從四個判斷基準中選擇適用‧ 參見，司法院 98 年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第 11 號。又有一說認為相同結構的我國刑法第 57 條，即便也使用了「應」字，然該條文中所定的十款法定刑罰裁量事由實際上屬訓示規定，因此著作權法第 65 條四款判斷基準也可以選擇的方式進行審酌。 21 例如最高法院 93 年、度台上字第 2176 號判決、最高法院 92 年度台上字第 4911 號判決、最高法院 94 年度台上字第 7127 號判決、最高法院 96 年度台上字第 3685 號判決則認為若未進行四款判斷基準之審酌，將為判決不適用法則或判決違背法令之結果。參見，司法院 98 年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第 11 號。 22 同註 11。 23 參見 98 年度民著訴字第 2 號、98 年度民著訴字第 8 號、98 年度民著上字第 5 號、98 年度民著上易字第 3 號判決。 24 根據 Nimmer 教授所做的實證研究發現：法院著手處理合理使用案件的時候，會先決定案件成立合理使用與否，才開始進行合理使用四款判斷基準的解釋，並試圖讓此四款判斷基準之解釋符合已形成合理使用與否的心證。See David Nimmer, “Fairest of them all” and other fairy tales of fair use, 66 LAW AND CONTEMPORARY PROBLEMS 263, 281 (2003). 8. Ch. engchi. i Un. v.

(21) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 各款判斷基準的輕重比例（縱使已規定逐一審查並綜合判斷，但其拿捏與操作的空間仍然存在）25。故，本章節主要在整理此學理與權威底下得出的合理使用操作標準以為第四章設立命題與假說以及討論其各個法院或法官認事用法的情形 ─其心證是否與假說符合之基礎。在此之前，則將以我國合理使用法制與美國合理使用法制做一敘述與交叉對比，以期求得下段章節合理使用假說之完備。我國關於合理使用的規定始於民國八十一年26。隨著著作權法大修，特將著作財產權之限制獨立一章節進行規範，其於第 44 條至第 63 條採列舉式規定，規定各種適合合理使用之情形，並將美國著作權法第 107 條引進於台灣，移植於第 65 條中，以作為判斷合理使用情形之基準，其後並歷經兩次修正，分別為民國八十七年27與民國九十二年28所進行之條款增列與文字增減。. 政治大 65 條之原型，進行修法的原因該條雖移植美國著作權法第 107 條，但與美國著立. 與民國八十一年著作權法相較，民國八十七年著作權法堪為現行著作權法第. ‧ 國. 學. 作權法第 107 條適用之方式不相同，主要是作為第 44 條至第 63 條之補充規定，因此增列第 65 條第 1 項：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」，從. Nat. 25. ‧. 此開始確立我國著作合理使用案件認事用法之順序，不論有無進行第 44 條至第. y. sit. n. al. er. io. 如 Nimmer 教授於其實證研究中所舉極端之例：有可能在分項判斷中得到四個「合理」（fair）的結果，但在綜合判斷時反而被認定為「非合理使用」；相反的，有可能在四個分項判斷中得到「不合理」（unfair），卻在綜合判斷時被認為屬「合理使用」。See Nimmer, id. at 282-283. 26 民國八十一年著作權法第 65 條規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定，應審酌一切情狀，尤應注意所列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質，三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結過對著作潛在市場與現在價值之影響。」 27 民國八十七年著作權法第 65 條規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。（第 1 項）著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。（第 2 項）」 28 民國九十二年年著作權法第 65 條規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。（第 1 項）著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。（第 2 項）著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。（第 3 項）前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。（第 4 項）」 9. Ch. engchi. i Un. v.

(22) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 63 條之合理使用情形之考量，皆須再對第 65 條判斷基準進行審酌。民國九十二年修正著作權法第 65 條，將原來第 2 項文字「標準」改為「基準」，並在民國八十七年著作權法第 65 條的原型下，增訂了第 3 與第 4 項，前者乃是借鏡美國實務情形，在無法確切判斷案件合理使用與否時，能依照「共識」來判決；後者則是依著前項，以著作權專責機關作為社會凝聚「共識」時的推進劑與意見提供者。至此，我國關於著作權法第 65 條的規範內容與型態已告完成。窺探歷次修法以及立法之理由，民國 81 年著作權法第 65 條之立法理由29主要在於闡述合理使用四款判斷基準之判斷方式；民國 87 年修法理由30則在於確立著作權法第 65 條的適用方式並非補充第 44 條至第 63 條為用，而是能單獨適用的概括規則；而民國九十二年修法目的除了對民國八十七年的著作權法第 65. 政治大於主管機關之立場負擔起推動協議之責任。立. 條之文字進行微調外，主要是對合理使用範圍新增協議機制，並使智慧財產局基 31. ‧. ‧ 國. 學. 29. n. al. er. io. sit. y. Nat. 我國關於第 65 條合理使用判斷基準的立法理由如下：「一、按第四十四條至第六十三條之規定，僅揭櫫著作財產權限制之抽象要件，為利各該條文於具體個案中之適用，本條爰規定於具體個案中，欲判斷是否合於各該條文鎖定要件，所須審酌及注意之事項。二、本條第一款所稱『利用之目的』乃法律上承認之目的，包括：評論、新聞報導、教學、學術、研究等。例如引用他人部分著作供為研究。其次，利用係為商業目的或為非營利、教育目的，亦為重要因素。第二款所稱『著作之性質』，係指被利用著作之本身是否具有被利用之引誘性，諸如工具書從及公開演說等是。第三款所稱『所利用之質量及其在整個著作所佔之比例』，係指所利用部分在新著作中即被利用著作中，就整體觀察其質量所占之比例，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，就整體觀察其質量所占比例。例如新著作可能為百萬言巨著，所利用之分量可能僅及該新著作百分之一，但對被利用著作而言，或占其整體之半甚至全部，故新著作與被利用著作在質量方面，均須加以比較。第四款所稱『潛在市場』之影響亦與利用態樣有關。三、本條係參考美國著作權法第一百零七條之立法例增訂之。」參見，立法院秘書處：著作權法修正案，頁 67-68，2003 年。 30 民國 87 年著作權法修正理由：「一、八十一年舊法第六十五條修正。二、按合理使用之法律效果如何，舊法漏未規定，爰參考美國著作權法第一百零七條立法例，修正如第一項。三、舊法有關著作財產權之限制（學理上所泛稱之合理使用）僅限於第四十四條至第六十三條之規範，而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂定之判斷標準。惟由於著作利用之態樣日趨複雜，舊法第四十四條至第六十三條規定之合理使用範圍已顯僵化，無足適應實際上之需要。四、為擴大合理使用之範圍，新法將本條修正為概括性規定，亦即利用之態樣，即使未符合第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而已本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。」 31 著作權法第 65 條第 3 項至第 4 項智慧財產局之修正說明：「三、第三項新增。何者為合理使用？和者非合理使用？經由著作市場長期自然運作，在社會上往往會形成某些客觀上一致之看法，及一般所謂『共識』。此種共識可供法院判斷有無合理使用規定適用之參考。爰參照美國實務運作之情形，增訂第三項如上。四、第四項新增。於第三項社會共識建立之過程中，各方意見如有差距，通常期待著作權專責機關提供專業意見，以協助達成共識。此際，著作權專責機關得提供相關意見，以利共識之形成，爰增訂第四項如上。」 10. Ch. engchi. i Un. v.

(23) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 第三節合理使用四款判斷基準解析承前述，由於我國著作權法第 65 條四款判斷基準皆從美國著作權法第 107 條的四款判斷基準移植而來，並且依據司法院法律座談會之結論─各款判斷基準應予以逐一審酌與美國進行合理使用判斷基準的方式相同，因此在討論合理使用四款判斷基準時，各合理使用輸入國主要仍以美國著作權法第 107 條四款判斷基準之適用為依歸，而本段便在這樣的基礎上闡述美國著作權法第 107 條法官認事用法的考量因素，並輔助進行我國合理使用四款判斷基準之解析。. 政治大. 第一項第一款：使用之目的與性質. 立. 我國著作權法第 65 條第 2 項第 1 款所揭示之內容：「利用之目的及性質，包. ‧ 國. 學. 括係為商業目的或非營利教育目的。」本款在法院於判斷案件合理使用與否的適用上，有相當重要且居於核心的地位。32對照美國著作權法第 107 條第 2 項第 1. ‧. 款的規定，若要判斷利用行為是否有其正當性與符合著作權法鼓勵創作的目的性，就要從利用行為是否有轉化性以及商業目的性兩方面來判斷，但轉化性還是主要. y. Nat. sit. 本款判斷的憑據，商業性判斷與其他要素則是作為輔助轉化性判斷之用。. n. al. er. io. 美國著作權法第 107 條第 2 項第 1 款為美國法院審酌案件是否屬於合理使用. i Un. v. 態樣的判斷基準之一，其規定「利用目的及性質，包括係為商業目的或非營利教. Ch. engchi. 育目的。」在法官判決適用上，法院所關注的議題在於被告的「利用行為」，而非做出該「利用行為」之主體33，因此要於第一款判斷基準審酌是否屬於合理使用，則必須滿足此款中兩組判斷要素的審查：利用著作之行為的轉化程度以及利用著作之行為究屬商業性利用或非商業性利用。在商業性利用與否的討論下，利用行為若屬商業性，法官易傾向認定不為合理使用的結果，反之則容易遭認定為合理使用。在 Sony 案中，最高法院認定利用家用錄影機進行電視節目錄像的行為屬非商業使用，為該案成立合理使用最主要的理由之一，包含其判決中提及：商業性目的之重製行為「推定不成立合理使 32. 參見，羅明通，同註 19，頁 259。See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 HARV. L. REV. 1114, 1105 (1990). 33 Lloyd L. Weinreb, Fair’s Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, 103 HARV. L. REV. 1152, 1137(1990). 11.

(24) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 用」（would presumptively be unfair）34。自此案之後，許多下級法院便把第一款判斷基準以利用行為屬商業性利用與否二分的方式進行是否符合合理使用的認定標準，然此解讀將會使得第 107 條第 1 項前段所例示與商業性目的或多或少有關係的六種活動都難成立合理使用35。因此，在 Campbell 案中，最高法院並未依循 Sony 案以商業目的與否作為合理使用認定的依據，而是以轉化性與否作為判斷合理使用與否的核心，但轉化性並非是決定此款成立合理使用的唯一原因，即和 Sony 案只將生產性與否當作審酌此款是否符合合理使用的原因之一相比， Campbell 案則是將此「生產性利用行為」36（productive use）深化為轉化性與否的界定，另創出「變化利用」（transformative）之判斷要素37，以利用之結果與原作品不同之形式或是不同目的為判斷依據，若是與原作品相比變化越大，其越容. 政治大因此我國著作權法第立 65 條第 1 項第 2 款關於使用之目的及性質的. 易成立合理使用。38 另，若利用行為轉化性越高，則其他要素（如商業性）就越不重要。39. ‧ 國. 學. 討論上才會有所謂的商業與非商業二分法以及轉化性的討論等。. ‧. 第二項第二款：被利用著作之性質. sit. y. Nat. 我國司法院曾於第 32 期司法業務研究會第三則座談進行此款相關內容之討. io. er. 論，其問題為：著作物之結構、體系、章次、標題用語均與原著作物相同，惟其說明文句及內容敘述，係由作者自行撰述，且經作者於書中註明其結構體系，章. n. al. Ch. i Un. v. 次標題之援用出處者，是否仍屬於剽竊抄襲，而構成著作權之侵害？司法院最終 34. engchi. ROGER E. SCHECHTER & JOHN R. THOMAS, INTELLECTUAL PROPERTY: THE LAW OF COPYRIGHTS, PATENTS, AND TRADEMARKS 221 (2003). SCHECHTER 與 THOMAS 認為最高法院這一句「商業目的推定為非合理」，應該放在該案非轉化性使用的背景來解釋。商業性、而且非轉化的利用通常不能成立合理使用，因為商業性與非轉化的重製具有竊取原告市場的重大威脅，而且此種非轉化的利用行為對社會不會產生利益。轉引自王敏銓，同註 12，頁 135。 35 在 Campbell 案的判決中，最高法院認為於美國著作權法第 107 條第一項所揭示的六種活動，在美國是普遍為營利用的，因此若採商業目的與否的二分法來認定合理使用，將會使得利用人於該六種活動時不容易被認定為合理使用。See Campebell v. Acuff-Rose Music, Inc., supra note 9, at 584. 36 生產性行為乃指利用行為必須能夠添加某些著作以外有利於公眾利益的新事物而產生新的著作，單純複製他人著作或與原著作原有目的相同之利用行為，均非屬生產性利用行為。轉引自羅朝根，以本於著作權法目的之合理使用原則檢視法院判決─以新世紀英漢辭典案及其後之判決為例，世新大學法律學系碩士論文，頁 22-23，2009 年。 37 羅明通，同註 19，頁 260。 38 美國第二巡迴上訴法院法官 Leval 的看法：「轉化性指的是這個利用行為必須具有生產性，並且必須把引用的內容使用在與原著作不同的方式或目的，重新包裝或重新發行原著作的引用方式只為取代原著作的結果之一。」See Leval, supra note 32, at 1110. 39 See SCHECHTER & THOMAS, supra note 34, at 220. 12.

(25) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 採乙說（否定說），認為如未涉及實質內涵，並且有於書上註明出處，自恃與剽竊抄襲有別，而不能認屬著作權之侵害。然而，有學者40認為應採丙說（折衷說），以為結構、體系、章次、標題等使用量不大時應對合理使用之審查較為寬鬆。我國關於著作物性質與合理使用關係之規定則是在著作權法第 65 條第 2 項第 2 款中，原封不動的複製美國著作權法第 107 條第 2 項第 2 款：「著作物之本質」在於關注「對某些種類之著作為利用行為，較容易成立合理使用」41。此款在法院於合理使用的判斷並未有明確性的關係，在美國的判例上亦未形成一致之意見42。有主張「作品內容說」者，認為不受著作權保護之思想內容因事關公共利益，可為合理使用。43然而此說實與合理使用作為著作權限制之本意不符，原因在於公共所有之著作並不為著作權法所保護的對象，因此無從討論合理使用之. 政治大一般而言，創作性越高者或是與電腦程式軟體有關之著作通常皆會受到較高立. 餘地。. ‧ 國. 學. 程度的關注與保護44（即較不易成立合理使用），理由在於對著作之原始性與創造性之鼓勵與保護；反之，若僅為辛勤努力之成果，未有創造性與原始性等新想. ‧. 法注入，則較容易被認為屬於合理使用的。45可惜我國相關之研究與實務案例著墨不深，因此只能藉以美國法上區分出之類型作為參酌：一、被利用之著作係屬. er. io. sit. y. Nat. 40. 蕭雄淋，著作權法論，頁 246-247，2007 年 11 月 5 版。此處所言之「某些種類之著作」指的是原創性較低或是非為原創作（首次創作）的著作，也就是說因著作權訂立所提供的創作誘因與鼓勵資訊流通的前題和利用著作的合理使用情形之權衡下，其侵害著作之創作誘因的不利益小於著作合理使用的裨益時，在這種情形下，著作遭利用時，該利用行為容易被視為合理使用，如傳記（敘述事實的部分）。See Leval, supra note 32, at 1116. 42 蕭雄淋，同註 40，頁 261。 43 L. RAY PATTERSON & STANLEY W. LINDBERG, THE NATURE OF COPYRIGHT: A LAW OF USER’S RIGHT, 202-203 (1991). 參見，吳漢東，著作權合理使用制度研究，頁 205，2005 年 06 月修訂版。 44 在本文的觀察範圍中，90 年度中簡上字第 57 號刑事判決、90 年度中簡上字第 39 號刑事判決、 90 年度中簡上字第 58 號刑事判決、90 年度易字第 3227 號刑事判決、90 年度中簡上字第 47 號刑事判決、90 年度訴字第 2076 號刑事判決、89 年度易字第 342 號刑事判決、90 年度易字第 2650 號刑事判決、91 年度上易字第 3100 號民事判決、91 年度上訴字第 2958 號民事判決、94 年度易字第 237 號刑事判決、94 年度智字第 32 號刑事判決、95 年度易字第 124 號刑事判決、94 年度智(一)字第 46 號刑事判決、96 年度訴字第 489 號刑事判決、94 年度上易字第 1064 號民事判決都是與電腦程式著作有關的案件，而法院都為不合理使用判斷的結果，占整體 22 件與電腦程式著作有關案件的 16 件，比例高達 72.73%。 45 如 New York Time Co. v. Roxbury 案所示：「倘若原告之著作係較屬於事實之組合，而非創意性或想像性之著作，且該著作係較歸因於辛勤努力所完成，而較非由於其原始性及創造性，則法院將認為被告有較大之權利在合理使用之原則下利用原告著作之一部分。」See New York Time Co. v. Roxbury Data Interface, Inc., 434 F. Supp. 217, 212, 194 U.S.P.Q. 371 (D.N.J. 1977).亦可參見，雷憶瑜，論著作之合理使用─以電腦還原工程為中心，國立台灣大學法律研究所碩士論文，頁 32， 1995 年 6 月。 13. al. n. 41. Ch. engchi. i Un. v.

(26) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 「資訊性著作」或「事實性著作」，或「想像性（創意性）著作」；. 46. 用之著作係屬「已公開發表之著作」，或屬「尚未公開發表之著作」；. 二、被利 47. 三、被. 利用之著作是否屬於「無法以透過正常之管道取得之已絕版著作。」48意即創造性越高及已公開發表之作品越不能通過被利用著作之性質之合理使用的檢驗。. 第三項第三款：利用之數量與重要性我國著作權法第 65 條第 1 項第 3 款和美國著作權法第 107 條第 2 項第 3 款的意思皆為：「所利用之質量及其在整個著作所占之比例。」也就是看使用被侵權著作之程度的一款條文，其重點在於利用著作取用被利用著作的部分占被利用. 治政大量越多，越不容易成立合理使用的結果，然而即使利用的量不多，但其「質」─ 立即利用的部分屬於整體著作之最重要且核心的部分，也是會讓法院偏向做出非的百分比與重要程度而言。一般來說，顯現於被侵權著作「著作之表達」的使用. 49. ‧ 國. 學. 合理使用的認定。. 又，美國案例法中對於質量比例的判斷還有「反向比例性」50（reverse. ‧. proportionality）的判斷方式，質量比例一般指的是：侵權著作取用之部分/被侵. sit. y. Nat. 權著作，而反向比例性剛好是從另一個面向來檢驗：侵權著作取用之部分/侵權. io. er. 著作，當然若其取用之部分為主要且精華部分（「質」的概念）也不容易成立合理使用。不過由於此判斷規則未有成文法的依據，僅屬於美國案例法的部分 51，. n. al. Ch. i Un. v. 目前我國判決的內文並未顯見此種面向檢驗「利用之數量與重要性」的方式。. engchi. 我國法院對於此款質量比例的判斷解讀可見最高法院 84 年台上字第 419 號判決：「所謂『合理範圍』內，除與利用之『量』有關外，尚須審究利用之『質』。巫維標獨創之例題及圖形，似為其書之精華所在，具有『質』之絕對重要性，黃新春將該等例題、圖形全數抄襲得否主張合理使用，饒有研求之餘地」。. 46. MELVILLE B. NIMMER AND DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT §13.05[A][2][a], 13-168, 169 (1994); PAUL GOLDSTEIN, COPYRIGHT: PRINCIPLES, LAW, AND PRACTICE, 226 (1989); see also LEAFFER, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW 301 (1989). 47 See NIMMER, id. at §13.05[A][2][b], 13-172, GOLDSTEIN, id. 226, and LEAFFER, id. at 301-2. 48 Sen. Rep. No. 94-473, 94th Cong., 2d. Sess. (1975), at 65. 49 See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters, supra note 3. 50 ARTHUR R. MILLER & MICHAEL H. DAVIS, INTELLECTUAL PROPERTY: PATENTS, TRADEMARKS, AND COPYRIGHT 363 (2000).參見，王敏銓，同註 12，頁 140-141。 51 See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters, supra note 3, at 565-566; Salinger, 811 F. 2d 90, 98-99 (1987); Wright v. Warner Books Inc., 953 F. 2d 731, 739 (1991). 14.

(27) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用條款之法制規範. 第四項第四款：利用行為對被利用著作之市場及價值之影響我國著作權法第 65 條第 2 項第 4 款之內容及適用情形，法院於判斷時必然需進行被告行為對於原著作現在市場之經濟損失之判斷，亦不能偏廢對未來潛在市場影響的衡量，與美國著作權法第 107 條第 2 項第 4 款判斷的適用情狀是相同的。在 Harper & Row 案中，美國最高法院認為美國著作權法第 107 條第 2 項第 4 款判斷是進行合理使用與否判斷的最重要基礎，本款適用之目的乃在考量被告行為對於整體市場（含現有與未來潛在市場52）的影響，以及若被告與原告在市. 治政大「市場替代」效果的問題。而關於影響的部分有兩種討論面向：一為對整體著作立市場的影響；二為取用部分對被侵權著作該部分的市場影響。依據 Harper & Row 場上有所謂的競爭關係時，其對於現有與未來潛在市場的影響為何，也就是討論. ‧ 國. 學. 案的看法，應為第二種為是，原因在於該案認為即使取用部分占原著作比例非常小，但若為其著作之精華部分仍可能對含現有與潛在市場有非常大的影響。. ‧. 然而，此款也是此四款中最困難進行衡量與判斷的判斷基準，原因在於其涉. sit. y. Nat. 及社會大眾與著作權人間之利益衡平之問題，也涉及著作權法的立法目的之一─. io. er. 提供誘因鼓勵創作。因此在法律適用的拿捏上，必須要考量社會知識的流動性與著作權法創作誘因強度的維持。一般而言，若是原告與被告互為同一市場上之競. n. al. Ch. i Un. v. 爭者，或是對於侵權人之行為有明顯影響現在或未來潛在市場時，往往會被認定. engchi. 為不符合合理使用，反之，就較為容易成為合理使用。. 52. 潛在市場依實務定義應為「被利用著作之現有市場及未來可能市場，以及該著作之衍生著作的現有市場及未來可能市場。」 See Cable/Home Communication Corp. v. Network Prods., Inc., 902 F. 2d 829, 845 (11th Cir. 1990). 15.

(28) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用判斷假說的建立. 第三章合理使用判斷假說的建立前一章主要是對於合理使用四款判斷基準的簡要介紹，此章則是在前一章的基礎下，對於本文欲進行之實證研究設立相關之假說以為後續檢驗。綜前所述，我國合理使用四款判斷基準既是從美國著作權法合理使用條文翻譯而來，其解釋方式與認事用法亦應和美國相差無幾，因此本章主要從我國既有之合理使用判決觀察與分析之研究出發，輔以美國合理使用適用情形構築本文欲檢驗之假說。黃怡騰於其著作「著作之合理使用案例介紹」一文中對於法院容易成立合理使用判決的情形臚列如下：1.被利用著作愈屬非虛構性（事實性）或資訊性著作，. 政治大. 愈有主張合理使用之可能；2.利用數量愈少或重要性愈低，愈易於構成合理使用；. 立. 3.完全的複製，較不易受到合理使用之認定；4.利用行為愈有因而損及被利用著. ‧ 國. 學. 作之市場或價值，或因之致生取代被利用著作之效應時，愈非屬合理使用；5. 利用尚未公開發表著作，較不利於認定構成合理使用；6.愈是改頭換面之利用類. ‧. 型，愈易於構成合理使用。53然而在本文進行 162 個案件內文的閱讀以及曾對合理使用四款判斷基準進行探討之文獻爬梳，似上述六個觀察結果並不能逕為假說. y. Nat. sit. 設立之套用。因此，本文擬從前一章之概述、以歸納法為主軸之研究成果及我國. n. al. er. io. 法院相關判例與司法院法律座談會等資料為假說建立之基礎。. i Un. Ch. v. engchi 第一節各款判斷基準運作情形本節擬從四款判斷基準中的構成要件所衍生的判斷要素、我國判例及合理使用輸出國美國之經典案例與合理使用判斷基準適用情形為假說之說明。 H1：利用著作若為商業性使用，則法院容易為非合理使用之判斷。 H2：利用著作若有進行轉化性利用，則法院容易為合理使用之判斷。在合理使用的第一款判斷基準中，其構成要件為商業使用以及轉化性。在 Campbell 案引用 Leval54所提出之「轉化性」（transform）判斷原則的判決出現前，美國法院主要都是以商業使用為其考量合理使用判斷的主要爭點，不過，在. 53 54. 黃怡騰，同註 2，頁 61。 See Leval, supra note 32, at 1111. 16.

(29) 我國合理使用判斷基準之實證研究分析. 合理使用判斷假說的建立. Campbell 案之後，轉化性的重要性取代了商業使用的考量；我國法院也於最高法院 94 年度台上字第 7127 號刑事判決55明示不得全倚賴商業與非商業使用二分法為合理使用結果之判斷。因此，本文乃從此出發探討我國合理使用第一款判斷基準是否真不再視商業與非商業使用二分法為唯一考量要素的同時，亦摸索其於判決中所偏好使用之判斷要素。 H3：被利用著作性質之原創性越高，則法院較容易為非合理使用之判斷。在合理使用第二款判斷基準中，被利用之著作類型是唯一一個判斷要素。根據著作權法的保護目的之一：提供誘因與創作者進行創作，因此，越是具有原創性的著作，應給予更高度的保護，而不容易成立合理使用；反之，則是容易成立合理使用。因此在光譜的兩端，事實性著作與原創性著作就是合理使用通過與否. 政治大我國法院對於電腦程式著作的保護程度較高，通常遇此類案件，往往會下不成立立. 考量的極端，編輯性著作則是要檢驗編輯的情狀為事實性或原創性之游移，另外，. ‧ 國. 學. 合理使用之判決結果56。. H4：利用著作所利用之部分占被利用著作的比例越少，則越容易構成合理. ‧. 使用。. H5：利用著作所取用被利用著作部分的重要性越低，則越容易構成合理使. y. Nat. sit. 用之判斷。. n. al. er. io. 合理使用第三款判斷基準是為取用之部分佔被利用著作的量與質的多寡進. i Un. v. 行判斷，但這樣的判斷並非絕對，而是採「相對」之標準─依個案判斷。取用的. Ch. engchi. 量越多，或是取用的部分為被利用著作的精華部份，通常不容易成立合理使用； 55. 最高法院 94 年度台上字第 7127 號刑事判決節錄：「著作權法第六十五條第二項第一款所謂「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」 56 在本文的觀察範圍中，99 年度刑智上更(一)字第 23 號刑事判決、90 年度中簡上字第 57 號刑事判決、90 年度中簡上字第 39 號刑事判決、90 年度中簡上字第 58 號刑事判決、90 年度易字第 3227 號刑事判決、90 年度中簡上字第 47 號刑事判決、90 年度訴字第 2076 號刑事判決、89 年度易字第 342 號刑事判決、90 年度易字第 2650 號刑事判決、91 年度上易字第 3100 號民事判決、 91 年度上訴字第 2958 號民事判決、94 年度易字第 237 號刑事判決、94 年度智字第 32 號刑事判決、95 年度易字第 124 號刑事判決、94 年度智(一)字第 46 號刑事判決、96 年度訴字第 489 號刑事判決、94 年度上易字第 1064 號民事判決、97 年度自字第 22 號刑事判決、99 年度智易字第 38 號刑事判決都是與電腦程式著作有關的案件，而法院都為不合理使用判斷的結果，占整體 25 件與電腦程式著作有關案件的 19 件，比例高達 76.0%。 17.