第四章 合理使用於 Google Book Search 之適用及實證研究
第二節 合理使用於圖書搜尋之適用
在介紹了合理使用的立法目的、法律性質、判斷基準，以及圖書搜尋（此專指Google Book Search 計畫）的發展、所涉爭議及訴訟與和解歷程後，接下來，本文要進一步論
述合理使用於圖書搜尋之適用可能性，藉由逐一分析合理使用的判斷基準，從正反兩面 觀點探討「圖書館計畫」中爭議最多的「片段顯示」服務—Google 在未取得著作權人授 權的情況下，便掃描整本圖書內容，並重製於 Google 的數位資料庫，並於搜尋結果中，
公開展示圖書的部分內容等行為，是否得主張合理使用之保護。
第一項 利用之目的及性質 第一款 正面論點
Google 分別援引了美國聯邦第九巡迴上訴法院在 Kelly 案與 Perfect 10 案中有關合 理使用之判斷，作為 Google Book Search 計畫得主張合理使用之論證基礎。
（1）利用行為不屬於商業性利用（commercial use）
首先，Google 主張「Google 圖書館計畫（Google Library Project）」雖然具有商業 目的，但其從未試圖藉由銷售掃描後的數位圖書檔案而獲取利益，因此，Google 的利用 與 Kelly 案的情形相似，皆屬於程度較低的利益榨取（less exploitative）。399此外，由於 計畫主要目的在於「使讀者能夠迅速且正確的搜尋圖書內容」，且為了避免損害著作權 人的經濟利益，搜尋結果只提供寥寥數行的「片段顯示」，並於頁面中顯示著作的購買 及借閱途徑，因此，由於 Google 所為具備了濃厚的公益色彩，其利用行為應不屬於商 業性利用。
退萬步言，縱使 Google 的行為被認定屬於商業性，但第九巡迴上訴法院於 Kelly 案 中指出：若是被告利用原著作的行為並未涉及高度利益榨取情事，縱使其所為仍屬商業 性利用，對於合理使用的判斷亦不會產生太大的影響，400因此，本項判斷要素有利於構 成合理使用。
（2）符合轉化性利用（transformative use）
Google 圖書館計畫將實體書籍掃描成數位檔案後，儲存於電子資料庫中，讓使用者 得檢索圖書的全部內容，其利用目的與 Kelly 案中被告 Arriba 拇指縮圖雷同，相異之處 僅在於 Google 複製的是書籍，而 Arriba 複製的是圖片，但都是基於便利使用者迅速搜 尋之目的；因此，Google 認為相較於原著作（實體圖書）的藝術、文學閱覽功能，Google 新著作（數位圖書檔案）提供了新的線上圖書全文搜尋用途，且由於在系爭的「片段顯 示」服務中，「搜尋結果頁面只會顯示包含關鍵字的該行文字，若特定關鍵字於同一本 著作中多次出現，搜尋結果至多也只會顯示三次摘錄的片段內容」，故 Google Book Search 計畫之目的亦非僅僅在於取代原著作，綜上所述，Google 的利用應具備「轉化性」
399 Band, Both Sides of the Story, supra note 352, at 4.
400 See Kelly, 336 F.3d at 818.
要素。依據上訴法院於前案（Kelly 案）中的判決理由，第一項判斷基準應作有利於 Google 之認定。
第二款 反面論點
（1）利用行為屬於商業性利用（commercial use）
首先，Google 身為跨國的營利性企業，其掃描、重製大量著作，並投入鉅額經費推 動「Google 圖書館計畫」一事，若認為 Google 僅是出於公益性考量，未免稍顯天真，
而 Google 也確實透過出售廣告看板，自「Google 圖書館計畫」獲取直接的經濟利益，401 故其利用行為顯然具有商業性目的。
（2）不符合轉化性利用（transformative use）
反對說認為 Google Book Search 計畫與前述 Kelly 案、Field 案與 Perfect10 案之間存 在極大的差異性，因此，Google 不得援引上開判決作為辯證基礎，具體理由如下：
①在 Kelly 案及 Field 案中，原告（著作權人）是自行將系爭著作放在網路上，但 在本案中，將實體書籍掃描、數位化的是被告 Google，著作權人可能根本沒有將該些著 作數位化並放置於網路上的想法或意願。
②在 Kelly 案及 Field 案中，被告在將原告的圖片製成拇指縮圖後，隨即便將原始 圖片的全尺寸圖檔刪除；本案中，Google 在將原告的實體書籍製成數位檔案後，除了將 數位圖書檔案索引並儲存於電子資料庫中，供使用者搜尋、檢索之外，還提供一份掃描 後的電子檔案給參加「Google 圖書館計畫」的書籍來源圖書館。
③Perfect10 案中，被告並非有意自第三人網站（即盜用並展示原始大圖的侵權網 站）處複製盜版圖片、製成拇指縮圖，或提供侵權網站的連結；反觀本案中，未經著作 權人同意，便擅自重製盜版著作者便是被告 Google。402
除此之外，反對說引用 UMG Recordings, Inc. v. MP3.Com Inc.案中有關「轉化性利 用」之判斷標準：403和原作相比，新著作需要改變或加入新的要素（例如嘲諷性創作），
始能符合轉化性的要求，404若以此作為衡量標準，那麼 Google 所為除了完全重製原作 之外，並未改變或添加新的要素，因此，遽難認定其具備轉化性。405
401 Okano, supra note 254.
402 Samuelson, supra note 272, at 492-93.
403 UMG Recordings, Inc. v. MP3.Com Inc., 92 F. Supp. 2d 349 (S.D.N.Y. 2000).
404 張玲韶，前揭註 220，頁 157。
405 Alessandra Glorioso, Google Books: An Orphan Works Solution？, 38 HOFSTRAL. REV. 971, 986 (2010).
第三款 本文見解
（1）利用行為屬於商業性利用（commercial use）
雖然 Google 未嘗藉由銷售掃描後的數位圖書檔案而獲利，但其透過出售廣告看板 而自「Google 圖書館計畫」獲利之舉，也是事實，因此，縱然 Google 的利用行為只是 程度較低的利益榨取（less exploitative），仍屬於商業性利用。惟， 誠如最高法院於
Campbell 案中一再強調的觀念：利用行為是否屬於商業性使用，只是法院整體審酌本案
是否構成合理使用的判斷因素之一，絕非唯一或決定性的標準，且 Google 的利用不同 於傳統的商業利用行為，其並未掠奪或損害原作市場利益，因此，「Google 圖書館計畫」仍有構成合理使用之可能。
（2）符合轉化性利用（transformative use）
最高法院於 Campbell 案中曾指出，「轉化性」是第一項判斷基準中最重要的判斷 要素，本案中，Google 主張利用人可透過Google Book Search 計畫迅速且精確的搜尋圖 書內容，此種「圖書內文搜尋功能」與實體書籍的「閱覽功能」完全不同，其利用行為 之目的不僅僅在於取代原著作，而是添加了新的要素及功能，因而具備轉化性。以下，
本文將藉由分析本案與 Kelly 案及 Field 案之異同，闡明為何Google Book Search 計畫符 合「轉化性」要素。
①Kelly 案與Google Book Search 計畫
Kelly 案中，第九巡迴上訴法院認為被告 Arriba 的拇指縮圖的具有轉化性，主要理
由有二：（a）拇指縮圖的尺寸小巧，且解析度較原始圖片低；（b）拇指縮圖的目的在 於便利圖片搜尋技術及顯示結果，與原始圖片的藝術觀賞用途之間存在顯著差別。406本 案中，Google 掃描原作並製造的數位化圖書檔案，與Kelly 案中的拇指縮圖一樣都有著
「低解析度（low-resolution）」的特質，因而導致某些小號字體印刷品（fine print）在 搜尋結果頁面中，存在難以閱讀的問題。407
此外，如同在 Kelly 案中被告的拇指縮圖提供了新的功能，Google Book Search 計畫 並未對原著作產生替代性，其真正的功能是創造出超越杜威十近分類法（dewey decimal system）的搜尋索引系統，408並提供使用者迅速搜尋書籍內文的服務。
②Field 案與Google Book Search 計畫
在 Field 案判決中，承審法院強調被告的庫存頁面提供了嶄新且具備重要社會效益
406 Kelly, 336 F.3d at 818.
407 Okano, supra note 254.
408 Id.
的三種新功能，其與原告 Field 原作的文學欣賞用途完全不同，故認定被告所為符合轉 化性要素。相同的，本案中「Google 圖書館計畫」之目的亦非僅在於取代原著作，而是 提供大眾一種新的圖書搜尋服務。
著作權法之所以允許利用人得以「轉化性利用」他人受著作權法保護之著作，其目 的在於鼓勵創造與學習，進而促進科技與藝術之發展，故利用行為必須有助於整體社 會、文化或藝術之進步，始能享有合理使用之保護。409而Google Book Search 計畫確實 符合上述要求：（1）其提供大眾有限的近用圖書內容之權利；（2）保存了數千萬冊書 籍，避免實體書籍因歲月流逝、天災人禍等原因而失傳；（3）針對仍受著作權法保護 之著作，Google 僅提供「片段顯示」以保障著作權人之權益。
綜上所述，「Google 圖書館計畫」雖然屬於商業性利用，但由於（1）Google 並未 藉由銷售數位圖書而獲取利益；且（2）其利用行為具備高度的轉化性—不同於實體書 籍的閱覽功能，Google將其轉化成為「資料查詢工具」，提供公眾一種新的、近用圖書 內容的服務，而最高法院於 Campbell 案中曾揭示了轉化性理論的重要性，若新著作的
「轉化性」程度越高，則其他判斷因素的重要性會相對降低。
總體而言，Google Book Search 計畫雖然屬於商業性利用，但由於符合轉化性要件，
且具備了高度的公益性，對於人類文化發展與知識傳播有著極大的貢獻，因此，本文認 為第一項判斷基準有利於合理使用之認定。
第二項 著作之性質
觀諸上開 Campbell 案及 Kelly 等案，可發現第二項判斷基準近年來在搜尋引擎案例 中，有被弱化之趨勢，主要原因在於系爭作品幾乎都是已公開發表之著作（published works），因此，法院多半只需著墨於著作屬於事實性著作（factual works）或創作性著 作（creative works）之審酌，便可判斷本項要素是否有利於構成合理使用。
第一款 所利用之著作包含事實性著作（factual works）及創作性著作（creative works）
如同第九巡迴上訴法院於 Kelly 案中所揭示的準則：相較於事實性著作而言，創作 性著作因為更接近著作權法所欲保護的核心價值，故應受到更高程度的保障；410本案 中，由於涉及的著作數量極為龐大，顯然難以一一分析並判斷其性質，有鑑於「Google 圖書館計畫」至少數位化了包括哈佛大學、史丹佛大學、密西根大學、牛津大學、紐約
409 SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 440.
410 Kelly, 336 F.3d at 820. “Works that are creative in nature are closer to the core of intended copyright
protection than are more fact-based works.”
市立圖書館、加州大學，以及英國牛津大學等七座大型圖書館之館藏書籍，其中必然包 括諸如小說、詩詞、散文以及劇本等創作性著作（creative works），也包含了歷史著作、
人物傳記、天文曆法及地圖等事實性著作（factual works），至於哪一種著作所占比例 較高，實難一概而論，因此，本項判斷要素之審酌不利於 Google。
人物傳記、天文曆法及地圖等事實性著作（factual works），至於哪一種著作所占比例 較高，實難一概而論，因此，本項判斷要素之審酌不利於 Google。