第二章 合理使用於數位著作之適用
第三節 美國法實務上有關合理使用於搜尋引擎案例之適用
在網際網路廣泛運用之前，搜尋資料的途徑以紙本為主，人們必須親自到圖書館或
104 SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 451.
105 Harper & Row Publishers, Inc., 471 U.S. at 568. “This inquiry must take account not only of harm to the
original, but also of harm to the market for derivative works.”
106 Id. “‘potential market’ means either an immediate or a delayed market, and includes harm to derivative
works.”
107 黃怡騰，前揭註 95，頁 9-12。
108 Campbell,510 U.S. 569at 579.
書店，先以書名初步篩選出有關連之書籍，並一一翻閱目錄及內文後，始能找到較可信 之資訊，從而資料之蒐尋、編輯與彙整需耗費較高之時間、精神與勞力成本。時至 1960 年代，電腦的出現始資料得以電子化方式快速且大量的存取，而網際網路的普及，更使 文字、圖畫與音樂皆可轉為數位檔案後，經由網路迅速的傳送至全球各個角落。
擁有了不可計數的資料後，使用者進一步要思考的，則是如何才能準確而快速的找 到所需的資訊，而不至深陷於浩瀚的網路資源中，而搜尋引擎（search engine）便是專 門針對此種需求而設計、發展的技術，其與網際網路、數位內容、電子書以及電子資料 庫之間有著密不可分之關連，故在探討 Google Book Search 計畫是否構成著作權侵害，
及其得否主張合理使用之前，必須先了解搜尋引擎之發展、圖片搜尋之特色，及其構成 著作權侵害之原因，再分析法院在上述案例中對於合理使用原則之判斷與應用，始能對 合理使用於數位著作之適用此一議題，作系統性的分析與研究。
第一項 搜尋引擎的發展歷程
搜尋引擎的功能，為幫助網際網路使用者能快速而準確的搜尋各個網頁，並從中獲 得所需資訊。第一代的搜尋引擎係將網站依其內容而分類成不同的資料庫（directories）
109，俟使用者輸入關鍵字之後，始開始搜尋，故第一代的搜尋引擎有著許多致命的缺失，
除了效率極低之外，要將為數眾多的網站分門別類亦需花費大量的時間及金錢，此種搜 尋引擎因為無法跟上網路急速的發展，很快便隨著科技進展而被淘汰。110
第二代搜尋引擎發展出網路蜘蛛（spiders），其可以爬行於網際網路中，並複製各 網頁內頁的網頁資訊（metadata）111，存入自己的資料庫中並加上索引，而使用者輸入 關鍵字搜尋時，搜尋引擎藉由收集網頁資訊的資料庫，可以更快速的提供搜尋結果。但 網站仍可以藉由巧妙的假造網頁標記，而騙過搜尋引擎。112
第三代搜尋引擎是由 Google 開發而成，其派出的網路蜘蛛不僅複製網頁標記，更 將大量的網頁內容複製起來，因此民眾利用 Google 搜尋引擎時，其實是先在搜尋引擎
109 PETERMORVILLE ET AL., THEINTERNETSEARCHER’SHANDBOOK95-97 (1996). Yahoo! Small Business, What's the Difference Between a Search Engine and a Directory？
http://help.yahoo.com/l/us/yahoo/smallbusiness/searchengine/searchengine-06.html (last visited Mar. 3, 2011).
110 Jonathan Band, Google and Fair Use, 3 J. BUS. & TECH. L. 1, 2 (2008) [hereinafter Band, Google and Fair Use].
111 JOHNBATTELLE, THESEARCH: HOWGOOGLE ANDITSRIVALSREWROTE THERULES OFBUSINESS AND TRANSFORMEDOURCULTURE20-21 (2005).
112 Band, Google and Fair Use, supra note 110, at 2.楊智傑，「搜尋引擎與合理使用：美國案例與 Google 圖書館計畫」，智慧財產權月刊，第 125 期，頁 41-42 （2009）。
所複製的檔案中進行搜尋，待查詢到正確結果後，始提供原始網頁之連結，使搜尋引擎 之功能更趨正確、完整。113此外，為了增加搜尋效率，搜尋引擎業者還針對不同的用途，
使用特定的搜尋程式，例如 Yahoo 有針對國別、多媒體及部落格的網路蜘蛛，Google 則開發了專門蒐尋圖片的網路蜘蛛。雖然搜尋的技術不斷精進，但礙於抓取技術以及儲 存容量等問題，搜尋引擎仍無法抓取網路上所有的網頁內容，現階段而言，至多只能達 到抓取整個網頁數量的百分之四十。114
除了利用網路蜘蛛進行搜尋之外，有些搜尋網站公司還提供「快取（cached）」服 務，讓使用者在網頁發生錯誤，或是網頁內容已遭移除等無法連結到當前頁面的情形 下，可以在「庫存頁面」中檢視儲存於搜尋網站公司伺服器內的舊有網頁內容。115
雖然搜尋引擎的進步，使線上資料檢索成為簡便又迅速的事情，但搜尋網站公司在 未取得著作權人授權的情況下，便利用網路蜘蛛將他人網頁內容直接複製到自己的數位 電子資料庫中等行為，是否會構成著作權侵害？搜尋引擎業者可否主張合理使用之抗 辯？而在科技發展日新月異的社會中，如何兼顧著作權人之私益以及公眾利用搜尋引擎 取得資訊之公益，實為著作權法在數位時代中，不可不謹慎思量之課題。
第二項 搜尋引擎所引發的著作權爭議
由於第一代與第二代的搜尋引擎並未複製他人網頁中的文字或圖片內容，因此不會 構成直接侵權，116最多僅會因為提供使用者侵權內容的相關網路連結，而負擔間接侵權 責任。117而此情形在美國國會於1998年通過數位千禧年著作權法（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）118之後，有了極大的轉變。DMCA中「網路著作權侵權責任限制 法（Online Copyright Infringement Liability Limitation Act）」之規定，針對網路服務提 供者在其用戶侵害著作權時應負擔何種責任，提供相應的解決之道，並對於各種類型的 網路服務提供者，訂定不同的安全港條款（safe harbor），119以搜尋引擎為例，著作權 人若不希望自己刊載於網頁上的文字或圖片被搜尋引擎抓取並顯示，可主動通知搜尋引 擎業者，只要搜尋引擎公司在收到通知後，移除或禁止存取相關資料內容，即可主張免
113 楊智傑，前揭註 112，頁 42。
114 謝銘洋，前揭註 9，頁 74-75。
115 同前註。
116 Feist Publ'ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340 (1991). Band, Google and Fair Use, supra note 110, at 3.
117 Perfect 10, 487 F.3d at 711-13. Band, Google and Fair Use, supra note 110, at 3.
118 17 U.S.C. § 512(d) (2000).
119 張淑美，網路服務業者之侵權責任—以著作權侵權為中心，國立交通大學科技法律研究所碩士論文，
頁 61-64（2006）。
責條款。120在DMCA通過之後，第一代與第二代的搜尋引擎在符合安全港條款規定的情 況下，基本上再無侵權之疑慮。
然而，第三代搜尋引擎與前兩代最大的相異之處，在於其不僅複製了網頁標記，更 在未獲得著作權人授權的情況下，將大量的網頁內容複製到其搜尋資料庫中，此種大範 圍的重製行為會否構成直接侵權？第三代搜尋引擎可否主張合理使用之抗辯？由於該 些問題與網路發展及數位內容息息相關，因此，本文蒐集近年來美國法實務上關於搜尋 引擎與合理使用的三個具有指標性的重大判決（分別是Kelly v. Arriba Soft Corp.、Field v.
Google Inc.與Perfect10, Inc. v. Amazon.com, Inc.），藉由分析法院在該些案件中之見解，
以期能作為在Google Book Search案中，法院會如何認定合理使用之借鑑。
第一款 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案121
在介紹上述美國關於搜尋引擎與合理使用的三個重大案件之前，由於該些案件均使 用到一個非常重要的合理使用判斷要素—「轉化性（transformative）」理論，此概念係 於Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案中發展而出，其後便成為判斷合理使用的重要依 據之一，因此，在論述合理使用如何適用於搜尋引擎案件之前，仍須先對美國聯邦最高 法院判決的Campbell案有一定的了解，始能完整剖析並理解整個議題的發展脈絡。
（1）本案事實
本案中，被告Luther R. Campbell、Christopher Wongwon、Mark Ross與David
Hobbs合組了一個名為「2 Live Crew」的樂團，該樂團改編了一首由Roy Orbison與William Dees所創作，之後成為電影「麻雀變鳳凰」主題曲的「Oh, Pretty Woman」，作了一首 名為「Pretty Woman」的作品，兩首曲子中部分歌詞相同，但被告將「Oh, Pretty Woman」
中的部分歌詞改編成具有嘲諷意味的詞語，例如將「Pretty Woman」替換成「Bald Headed Woman」，其意在於諷刺電影中過於浪漫的情節與拜金主義。122「Oh, Pretty Woman」
的作者Roy Orbison以及唱片公司Acuff-Rose Music, Inc.不滿被告未經授權便擅自改編其 著作，遂向法院對被告提起著作權侵害之訴。123
（2）所涉爭議及下級法院之判決
地方法院認為不能單純以「作品利用之目的是否具有商業性」一事，作為判斷本案
120 Jonathan Band, Taro Isshiki & Anthony Reese, The Digital Millennium Copyright Act, 12 WORLDINTELL. PROP. REP. 412, 415-18 (1998).
121 Campbell,510 U.S. 569 (1994).
122 See Id. 耿筠、劉江彬，「美國著作權合理使用之重要判例研究」，智慧財產權管理月刊，第44期，頁
73（2002）。
123 林利芝，「Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.（上）─著作權法『合理使用』原則的經典案例」，台灣 法學雜誌，第 124 期，頁 213-15（2009）。
是否構成合理使用之唯一標準，否則所有的出版品都會因為具有商業銷售利益考量，而 無法成立合理使用。據此，被告「2 Live Crew」樂團改編的「Pretty Woman」一曲雖具 有商業目的，但其中飽含諷刺意味之歌詞，已經轉化了原作中本欲表達的意涵，改編後 的曲子與原告作品大相逕庭，且兩者的潛在消費者不同，因此並未減損原曲在唱片市場 中的價值。綜上所述，承審本案的Wiseman法官認為，被告Campbell等人改編「Pretty Woman」之行為，符合著作權法中合理使用原則之規定。124
原告不服地方法院之判決，遂提起上訴，二審中，美國聯邦第六巡迴上訴法院推翻 了地方法院的見解，Joiner法官引用聯邦最高法院在Sony案中之見解，125認為利用的目 的若為商業性，基本上即應推定為不合理的使用，126且被告改編的歌曲對於原曲的潛在 市場及衍生市場均會產生影響，127因此，本案中被告所為不符合著作權法中合理使用之 規定，全案廢棄原判並發回更審。
（3）美國聯邦最高法院之判決
案經最高法院審理，最高法院首先重申了合理使用之判斷不應過於僵硬的觀念，立 法者於一九七六年制定合理使用條款時，並非意圖樹立一套硬性的審酌標準，亦不希望 法院過於僵化的適用之，此外，美國著作權法第一○七條合理使用規定中所舉例的許可 類型，僅具參考價值，法院於個案中仍須斟酌各項事實，依具體個案的情狀分析後
（case-by-case analysis），128整體考量是否構成合理使用。
此外，最高法院還指出上訴法院錯誤解讀了Sony案的見解，如同最高法院在Harper