國 立 交 通 大 學
科技法律研究所
碩 士 論 文
合理使用於數位圖書搜尋之適用
—以 Google Book Search 為中心
A Study of Fair Use and Digitized Book Search
—Focusing on Google Book Search
研
究
生：林雨儒
指 導 教 授 ：王敏銓 副教授
指 導 教 授 ：章忠信 助理教授
合理使用於數位圖書搜尋之適用—以 Google Book Search 為中心
A Study of Fair Use and Digitized Book Search
—Focusing on Google Book Search
研 究 生：林雨儒
Student: Yu-ju Lin
指導教授：王敏銓
Advisor: Dr. Min-chiuan Wang
指導教授：章忠信
Advisor: Dr. Chung-hsin Chang
國立交通大學
科技法律研究所
碩士論文
A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law
College of Management
National Chiao Tung University
In partial Fulfillment of the Requirements
For the Degree of
Master
in
Law
July 2012
Hsinchu, Taiwan
合理使用於數位圖書搜尋之適用—以 Google Book Search 為中心
研究生：林雨儒 指導教授：王敏銓 副教授 指導教授：章忠信 助理教授 國立交通大學科技法律研究所碩士班法律組 摘 要 Google 自 2004 年 4 月開始推行一項史無前例的大規模圖書數位化計畫—Google Book Search，其藉由與數座大型圖書館合作，將館藏書籍進行全文掃描，並提供使用者 於網路上快速搜尋圖書內文之服務。此計畫雖有利於資訊傳播、文化發展與民眾搜尋暨 近用著作之權利，惟因 Google 所數位化重製的著作中，包含了上百萬本仍在著作權保 護期間內，且並未獲得授權之圖書，遂引發許多侵權疑慮，美國作家協會與美國出版商 協會更於 2005 年相繼對 Google 提起侵權之訴，指控 Google 所為涉嫌「大規模的侵害 著作權法」。 本案涉訟 3 年後，在承審法院尚未就被告 Google 所為是否構成合理使用下達實體 判決前，兩造便於 2008 年 10 月達成和解協議，但由於協議內容授權 Google 利用包括 孤兒著作等尚在著作權保護期間內的著作，引發了出版界、著作權人與美國司法部之反 對聲浪，因此，Google 復於 2009 年提出修訂後的和解協議，惟法院仍然以其涉嫌違反 美國聯邦民事訴訟法第 23 條、反托拉斯法以及著作權法為由，於 2011 年 3 月 22 日否 決了該修訂後的和解協議。雖然 Google Book Search 計畫有侵權之虞，但其對於促進學術研究、文化發展與縮 小城鄉間智識差距等公益有著極大的助力，本文藉由探討合理使用、DMCA 以及延伸性 集體授權機制適用於 Google Book Search 計畫之可行性，對於圖書搜尋計畫未來的發展 方向，以及孤兒著作可能的解決之道，提出修法建議，以期作為日後研究之參考。
關鍵字：合理使用、圖書搜尋、搜尋引擎、Google Book Search、孤兒著作 、延伸性集體授權
A Study of Fair Use and Digitized Book Search
—Focusing on Google Book Search
Student: Yu-ju Lin Advisor: Dr. Min-chiuan Wang
Advisor: Dr. Chung-hsin Chang Institute of Technology Law, National Chiao Tung University
ABSTRACT
Since December 2004, Google has undertook an unprecedented, large-scale book digitized project—Google Book Search (GBS), Google has entered into partnerships with the world’s largest and most prestigious libraries with the goal of scanning and digitizing their collections, and offered a convenient online book search services. Even though GBS was conducive to communications, cultural developments and it would benefit the public information-searching rights, there was liability for copyright infringement due to Google's scanning of millions of copyrighted books without the authorization. In 2005, the Authors Guild and the Association of American Publishers (AAP) brought copyright infringement lawsuits against Google, claiming that Google’s use was a “plain and brazen violation of copyright law”.
After three years of litigation, but before the court could rule on the fair use argument, in October 2008, Google and the plaintiffs announced the settlement agreement, but because the settlement would allow Google to use and sell access to millions of copyrighted books, which raised doubts and difficult questions for discussion. In response to objections from publishers, rightholders and the U.S. Department of Justice, Google produced the Amended Settlement Agreement (ASA) in 2009. On March 22, 2011, the district court rejected the ASA because Google was likely to infringe Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure, antitrust and copyright laws.
In spite of the suspected infringement of copyright, this project, GBS, would promote the progress of science and the useful arts as well as narrow the knowledge gap between rural and urban areas. By examining the feasibility of the fair use, DMCA and the system of extended collective licensing in GBS case, this article trying to establish what is permissible with respect to book search projects, and suggesting a possible legislative solution to the orphan works problem.
Keywords: Fair Use, Book Search, Search Engine, Google Book Search, Orphan Works, Extended Collective Licensing
誌 謝 在論文付梓的此刻，內心除了欣喜之外，還參雜著一絲絲的不捨與感概。在撰寫論 文期間所閱覽的大量專書與文章，不僅豐富了我的法學知識，也讓我對於著作權法與英 美法領域產生更深一層的興趣，雖然在寫作的漫長過程中，也曾有過疲倦灰心的時刻， 但秉持著「凡流汗播種者，必能歡呼收割」的信念，終是迎來了論文完成的一天，而口 試通過時心中的雀躍之情，至今仍然記憶猶新。 回首過去這段時日，我發覺自己成長了許多，除了學識上的進步之外，也包括了心 靈層面的提升，首先要感謝王敏銓老師與章忠信老師的指導，王老師那謙謙君子，溫潤 如玉的學者風範，讓我學習到做學問的正確態度與方式，而章老師對於著作權法的專業 與熱情，也堅定了我窮則獨善其身，達則兼善天下的理想與信念，兩位老師都嘗鼓勵我 應多多涉獵新知，並勇敢表達創見，對我法學思維的訓練助益極大，老師的諄諄教誨， 我會一直銘記於心。 再者，要特別感謝林利芝老師願意受邀擔任學生的口試委員，林老師提出的諸多專 業建議，也使學生的論文更臻完備；同時，也要謝謝國圖採訪組的蔡主任、元照出版電 子商務部的吳經理，以及元照知識出版集團的陳副總，願意撥冗接受我的實證訪談，三 位的寶貴想法與意見著實讓我獲益良多；此外，還要感謝許許多多曾經給予我關懷與幫 助的同學與朋友，若是沒有你們的參與，我的研究所生活必將失色許多，在此，向以上 諸位致上誠摯的感謝與祝福。 最後，要感謝我最深愛的雙親、外公外婆與弟弟，父母無條件的鼓勵與包容，是我 前進的重要動力，若沒有爸爸、媽媽一直以來的苦心栽培與悉心教養，就不會有今日的 我，謹以此論文獻給最親愛的你們。研究所生涯的落幕，我的心中除了感到些許惆悵外， 更多的是懷抱著對於未來的期待與展望，築夢的道路中或有挫折沮喪，但我絕不孤單， 期許自己能飛向新路探險，帶著我和一顆勇敢而無懼的心。 雨儒 2012.07.04 於新竹
目
錄
目錄 ... IV 第一章 緒論... 1 第一節 研究動機暨研究目的………...……... 1 第二節 研究方法………...……. 2 第一項 文獻分析………...…...…. 2 第二項 實務案例研究………...….….. 2 第三項 實體訪談研究……….……….…...……. 2 第三節 研究問題及研究架構……….……….…...…..…. 3 第一項 研究問題………...…....…. 3 第二項 研究架構………....…...…. 3 第二章 合理使用於數位著作之適用... 5 第一節 數位時代對著作權之衝擊與影響……….…... 5 第一項 科技發展與著作權法之衝擊與調和... 6 第二項 小結……….……….……..…... 11 第二節 合理使用之內涵與判斷基準…….……….……..…... 11 第一項 合理使用之立法目的與法律性質…….……….……..…... 11 第二項 合理使用之判斷基準……….…...……..…... 16 第三節 美國法實務上有關合理使用於搜尋引擎案例之適用... 24 第一項 搜尋引擎的發展歷程………….……….……..…... 25 第二項 搜尋引擎所引發的著作權爭議.……….……..…... 26 第四節 總結……….……….……..…... 42第三章 圖書搜尋—Google Book Search 計畫... 45
第二節 Google Book Search 計畫之圖書來源及侵權爭議... 47
第一項 Google Book Search 計畫之圖書來源……..…... 47
第二項 Google Book Search 計畫之閱覽限制……..…... 50
第三項 Google Book Search 計畫所涉侵害著作財產權爭議…... 53
第三節 Google Book Search 計畫所引發之訴訟歷程與和解協議... 54
第一項 Google Book Search 計畫所引發之訴訟歷程……... 54
第二項 和解協議之發展及其背景原因... 57 第三項 原和解協議... 61 第四項 原和解協議評析... 67 第五項 修訂後的和解協議... 72 第六項 修訂後的和解協議評析... 74 第四節 總結... 77
第四章 合理使用於 Google Book Search 之適用及實證研究... 81
第一節 Google Book Search 計畫適用合理使用之實證研究... 81
第一項 研究設計... 81
第二項 對於 Google Book Search 計畫得否構成合理使用，以及孤兒著 作利用問題之看法... 82
第三項 「商業授權機制」及「書籍著作權登記中心」對本案之影響... 85
第四項 Google Book Search 可能的發展前景，及其對受訪者所屬產業 之影響... 86 第五項 小結... 89 第二節 合理使用於圖書搜尋之適用... 90 第一項 利用之目的及性質... 91 第二項 著作之性質... 94 第三項 利用之質量及其在整個著作所占之比例... 95 第四項 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響... 96
第五項 小結... 98 第三節 合理使用於數位閱讀時代之新思維... 98 第一項 重新檢視大量重製整份著作於合理使用判斷中之關聯性... 99 第二項 圖書館的數位典藏權限... 100 第三項 小結... 102 第四節 總結... 102 第五章 圖書搜尋與孤兒著作的解決之道... 105 第一節 DMCA... 105 第一項 DMCA 之立法目的與內涵... 105
第二項 DMCA 於 Google Book Search 計畫之適用... 107
第三項 小結... 111
第二節 延伸性集體授權... 112
第一項 著作權集體管理機制之目的... 112
第二項 延伸性集體授權之發展背景與功能... 114
第三項 延伸性集體授權與 Google Book Search 和解協議之比較... 117
第四項 延伸性集體授權對圖書搜尋的啟示... 118
第三節 孤兒著作的利用困境及現況... 118
第一項 孤兒著作的成因... 119
第二項 孤兒著作的現況與爭議... 120
第三項 孤兒著作在美國的利用困境... 121
第四項 Google Book Search 計畫對孤兒著作之影響... 122
第四節 總結—孤兒著作的解決之道... 123
第一項 國內的孤兒著作利用方式... 123
第二項 國際間的孤兒著作利用方式... 125
第六章 結論... 127
第一項 數位化時代下，合理使用判斷基準的新趨勢... 127
第二項 因應圖書搜尋計畫，所產生的合理使用新思維... 128
第二節 Google Book Search 計畫的未來展望... 129
第三節 孤兒著作的解決之道... 131
第一項 孤兒著作已成為一項全球議題... 131
第二項 孤兒著作的解決之道... 132
第四節 結語... 132
圖目錄
圖 1 Google Book Search 計畫中之完整檢視... 51
圖 2 Google Book Search 計畫中之有限預覽... 51
圖 3 Google Book Search 計畫中之片段顯示... 52
第一章 緒論
第一節 研究動機暨研究目的
美國史丹佛大學的法學教授 Lawrence Lessig 於其所撰「自由文化（Free Culture）」 一書中寫道：「在人類的歷史中，從未出現如同現在一般可藉由少數人的權利，而控制 整體文化發展的情形。」，1其成因包括了著作權保護期間的延長，以及保護範圍持續 擴大等因素，而在電腦與網際網路逐漸普及化的社會中，由於網路架構本身的設計，使 大多數的利用行為均染上重製色彩，這也導致著作權的管制力量在網路世界中不斷延 伸，2是以，此書作者對於美國著作權法傾向於保護權利人之私益，而忽略了資訊傳播、 社會發展與藝術進步等公益之立法取向，表達了質疑與悲觀的態度。 然而，現行著作權法體制是否真如其所述，過度箝制了利用人的權益，並對人類文 化的傳承與推展產生不利的影響？事實上，自有著作權法以來，其立法目的除了保障著 作權之外，更兼負著衡平權利人私益，與大眾近用資訊權等社會公益之重要使命，而合 理使用與 DMCA 等負責衡平公益與私益之原則，便是在此前提基礎上應運而生，以確 保文化產業不至於被少數人所把持或壟斷。 二十世紀以降，隨著數位化時代的來臨，資訊的傳播不再受到時間與地域的限制， 且由於數位內容具有易於重製、散布的特性，幾乎所有的資訊皆可透過電腦與網路，無 時差的傳送到世界的每一個角落，雖然科技的進步為人類生活帶來許多便利性與積極效 益，但卻也引發了一波新的著作權侵害浪潮，而近幾年中最受矚目，也最具爭議性的議 題，當屬 Google 自 2004 年開始推動的 Google Book Search 計畫無疑。
Google Book Search計畫受各界矚目的最主要原因在於，過往的搜尋引擎雖然已經 具備迅速且準確的搜尋功能，惟其所能提供者，僅限於存放在網路上的內容，而相較於 區區數十年歷史的網路文化，人類幾千年的歷史與智慧均記載於傳統的竹簡、帛書與紙 本等實體著作中，且經過篩選、出版的實體著作，無論是內容的豐富性、完整性與可信 度方面，都遠較網路資訊來得高，是以目前學術研究與專業資訊的取得，依舊以紙本內 容為中心。因此，在Google宣布要進行一項將實體書籍掃瞄、轉化成電子檔案，並提供 全世界使用者於網路上搜尋、近用之史無前例的、大規模數位化圖書計畫之後，此項計 畫便在出版社、作者、圖書館與電子資料庫等各界中，掀起一股狂瀾。 1
LAWRENCELESSIG, FREECULTURE170 (2004). “Never in our history have fewer had a legal right to control more of the development of our culture than now.”
Google Book Search 計畫雖然提供了顯著的公益效用，但也因涉嫌違反著作權法、 反托拉斯法與美國民事訴訟法，而引發出版界、作者與政府的憂慮，且此項計畫在美國 本土之外，甚至招致「文化霸權」等質疑與批判，時至今日，Google Book Search 計畫 雖然經歷了在法國、德國以及美國本土的一連串訴訟，惟其成敗仍難有定論。 挾帶著數位典藏、保存歷史文化、促進資訊近用權等重要社會利益，Google Book Search 計畫正式敲響了數位時代下，著作權法改革的警鐘，於此之際，合理使用、DMCA 與著作權集體管理團體等理論與觀念，是否已不敷現代社會之需求，而應追隨數位化發 展的腳步作出相應的變革？或是立法者應直接針對圖書搜尋此一新興技術，另定新法以 管理之？凡此種種皆為現行著作權法領域中，亟待省思、解決之重要課題，亦引起筆者 投入本文研究之強烈動機。
第二節 研究方法
由於 Google Book Search 計畫涵蓋了多面向的爭議，除了涉嫌侵害實體出版商與作 者之權益外，對於圖書館、電子資料庫業者以及社會大眾亦有著深遠的影響，故本文除 了分析法律規範、法院實務判決與學術文獻之外，更對於相關領域的專業人士進行了實 體訪談，以期能對圖書搜尋此一議題，進行全盤性的了解。
第一項 文獻分析
對於合理使用之理論與判斷基準、Google Book Search 計畫的介紹與分析、延伸性 集體授權的理論與發展，以及孤兒著作利用困境之成因與可能的解決之道等議題，本文 利用 Westlaw 資料庫、台灣碩博士論文知識網、月旦法學知識庫，以及國家圖書館館藏
目錄等，中、英文的網路查詢系統，分別以「合理使用（fair use）」、「Google Book Search」、
「孤兒著作（orphan works）」與「延伸性集體授權（extended collective licensing）」等 關鍵字進行交叉查詢，藉由閱讀美國、歐洲與我國學者所撰寫之相關著作權法專書、期 刊著述、學位論文與網路資料，進行文獻分析。
第二項 實務案例研究
由於文中所述及的合理使用適用於搜尋引擎之案例，以及 Google Book Search 計畫 所涉訟爭，皆為美國法院判決，故筆者較常利用美國的 Westlaw 資料庫進行查詢與研究。 第三項 實體訪談研究
究重心之一，而 Google Book Search 計畫對於圖書館、實體出版社與電子資料庫業者影 響甚鉅，故本文擬透過對於上開領域中專業人士的實體訪談，觀察其對於 Google Book Search 計畫與合理使用之想法，並比較其與法院及學術界論點之異同，以期能深入剖析 Google Book Search 計畫的適法性，探究合理使用原則適用於此案之可能，並展望圖書 搜尋與數位典藏計畫之未來發展。
第三節 研究問題及研究架構
第一項 研究問題
基於上述研究目的與方法，本文提出的研究問題如下：
（1）合理使用適用於 Google Book Search 計畫之可行性？在數位時代下， 合理使用可能的新思維為何？
（2）Google Book Search 計畫能否主張 DMCA 而免責？現行 DMCA 之規範有無 不足之處？ （3）延伸性集體授權之發展與運作經驗，對數位典藏與圖書搜尋計畫之啟示？ （4）針對孤兒著作的授權利用困境，有無可能的解決之道？ 第二項 研究架構 本文之章節安排共分為六大章，第一章介紹研究動機、目的與研究方法，於第二章 回顧相關文獻與案例，由歷史角度出發，思考數位時代對著作權之衝擊與影響，探究合 理使用之內涵與判斷基準，整理 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案及其所發展出的
重要合理使用判決要素，3並介紹美國法實務上三起有關合理使用適用於搜尋引擎之判
決（分別是 Kelly v. Arriba Soft Corp.、4Field v. Google Inc.5與 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com,
Inc.6三案），以作為後續判斷 Google Book Search 計畫適法性之基石。
第三章中，介紹 Google Book Search 計畫內容暨發展歷程、其圖書來源與所涉侵權 疑義，包括法院、美國司法部與各界對此項計畫所抱持的正、反面態度，以及本案涉訟 過程與和解協議之詳細內容，並點出此計畫涉及的重要著作權法上爭點。第四章則就 Google Book Search 計畫是否構成合理使用一事，進行實證訪談研究，於統整、分析受 訪者之論點與法院及學界之異同後，筆者再以美國法院過去對於合理使用所持見解及判 決，闡述本文對於 Google 得否主張合理使用抗辯之想法，以期能更深入的瞭解並明確
3
Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S. 569 (1994). 4
Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003).
5
Field v. Google Inc., 412 F. Supp. 2d 1106 (D. Nev. 2006).
6
化合理使用的適用基準，並提出數位時代下合理使用的適用建議。
第五章即逐一探究 DMCA 於 Google Book Search 計畫適用之可行性，以及介紹延 伸性集體授權之發展、目的、功能，及其於北歐諸國運作之現況，繼而探討其對於未來 數位典藏與圖書搜尋計畫之影響與啟示；並針對困擾當代著作權法長達數十年久的孤兒 著作問題，剖析其成因與所涉爭議，再就 Google Book Search 計畫對孤兒著作之影響進 行深入討論後，提出可能的解決之道。
第六章為結論，綜觀 Google Book Search 計畫對當今著作權法之衝擊，合理使用、 DMCA 及延伸性集體授權適用於圖書搜尋的可能性，其相互作用之結果與未來的修法方 向，提出孤兒著作於的解決之道，並展望著作權與圖書搜尋之未來發展。
第二章 合理使用於數位著作之適用
文化的演進，大致可區分為形諸於外的物質文明，以及蘊含於內的精神文化，前 者如機械、建築，後者則包括音樂、藝術等，物質的進步因肉眼可見，且有著迅速而實 質的便利功用，故受到較多的重視，然而真正推動社會文化進展的，卻是在無數歲月中 逐漸積累、孕育而成的精神文化。有別於保護產品研發、促進技術創新的專利法，或是 維護交易秩序的商標法與平交易法，著作權法則是對於精神文化創造者的最佳保障。7 著作權法之立法目的，除了保障著作權人的權利外，更兼負著推動人類文化發展與 維持社會公益之重要使命，因此，著作權法的內容必須隨著科技進展而有所修訂，以落 實其立法目的。隨著時代的進步，著作的載體自遠古時代的龜殼、竹簡進展到羊皮、紙 本，而電腦與網路的普及化，更使數位著作成為必然的趨勢，但也由於網路的特性，利 用人得以未經授權而大量且迅速的重製、公開傳輸他人著作，此種利用特質對著作權之 保護形成前所未有的衝擊，著作權法應如何因應時勢修訂？利用人得否主張合理使用而 免責？上述問題皆為本論文研究之濫觴。第一節 數位時代對著作權之衝擊與影響
電腦與網際網路興起後，資訊爆炸的時代正式來臨，由於幾乎所有的資訊皆可透過 電腦與網路轉化成為數位內容，而迅速的重製、儲存與傳輸，8故數位內容的發展受到 普遍的重視，其帶來許多積極效益，諸如人類得以更便利的接觸大量資訊，進而迅速的 累積知識並促使文化提升；9然而其亦可能導致許多負面問題，例如盜版猖獗、著作權 人利益受到極大損害，而降低創造意願等。縱然數位科技對著作權產生許多影響，但究 其主要目的，並非單純的保護或侵害著作權人利益，而是極大化數位著作商機。 承上所述，要探討數位時代的來臨對著作權之保護究竟是敵非友，或可相輔相成， 必須先了解數位科技所帶來之影響，以及數位內容與傳統著作之異同，始能正確分析相 關新興著作權爭議。 7 賀德芬，「著作權法的發展和若干新興問題」，文化創新與商業契機著作權法論文集，頁 63（1994）。 8 許富雄，數位時代合理使用之再探討—以反規避條款為中心，中原大學財經法律究所碩士論文，頁 69 （2004）。 9 謝銘洋，數位內容之著作權基本問題及侵權，頁 5（2009）。第一項 科技發展與著作權法之衝擊與調合 隨著時代演進，人類為了追求更加便利的生活，而推動了科技的發展與革新，有鑑 於此，著作權法為了保障著作權而屢次修正，希望能與時俱進並杜絕任意侵害著作權之 行為，但法律的修訂終究無法先於科技革新，故無從避免的，技術的進步勢必將不斷挑 戰、試探著作權法的保護底線。 自 18 世紀工業革命以來，照像機、影印機的發明，錄音、錄影機的出現，電影、電 視產業的發展，以及電腦與網路的普及，種種新興科技的出現皆對著作權法產生極大的 衝擊，本文將簡述對著作權發展影響最大的三項歷史因素--分別為印刷術的發明使著作 具有商業價值、Sony v. Universal City Studios 案中 Betamax 錄影機與私領域著作之利用， 以及電腦與網路的發明對著作權之衝擊，並藉此進一步預測未來網路著作權議題之發展 趨勢。10 第一款 印刷術之發明使著作具有商業價值 西元 1456 年古騰堡（Johann Gutenberg）發明活字印刷術以降，人類史上才真正發 展出著作權保護之觀念。在印刷術普及之前，著作之重製以人工抄錄為主，此種重製方 式耗日廢時，且取得著作重製物之成本所費不貲，加上有能力閱讀、寫作的人甚少，導 致在印刷術發明以前，著作本身幾乎不具有經濟價值，縱使作品受到廣泛歡迎，但作者 仍無法因此獲利，真正從中獲取經濟利益者僅為紙商及抄寫工人。11而雖然中國遠在宋 朝即有畢昇發明鉛字版印刷術，但書籍之印製與散布，仍僅侷限於少數特定人，書本對 一般人民而言，仍是可望而不可及之奢侈品。12此種情形一直持續至古騰堡利用印刷術 印製出第一版聖經後，由於著作終於得以被大量印刷，才正式揭開印刷術商業利用之開 端；惟，此時人們所重視者係「著作重製物」而非「著作人之權利」，英文中著作權 「copyright」意指出版業者對重製物之銷售等權利，由此可見，著作權人對著作擁有權 利之觀念，在此階段仍未出現。13
第二款 Sony v. Universal City Studios 案中 Betamax 錄影機與私領域著作之利用
錄影機（Video Tape Recorders, VTRs）源於西元 1950 年，西元 1975 年家用錄影機 始正式引進美國，彼時著作權人曾試圖推動國會立法，企圖明文禁止私人以家用錄影機
10 賴文智、王文君，數位著作權法，頁 6-48（2007）。蔡惠如，著作權合理使用之價值創新與未來展望，
國立交通大學科技管理研究所博士論文，頁 67-68（2006）。
11 賴文智，同前註，頁 6-7。E
DWARDSAMUELS, THEILLUSTRATEDSTORY OFCOPYRIGHT11 (2000).
12 蔡念中、張宏源，匯流中的傳播媒介—以美國與台灣為例，頁 106（2005）。
錄影之行為，但未獲國會同意。14而針對 Sony 公司在美國販售其所生產之錄影
機—Betamax 一事，環球影業公司（Universal City Studios）及迪士尼製片廠（Walt Disney
Productions）於 1976 年對 Sony 公司提起訴訟，15主張被告所販售之錄影機，有助於利 用人用以錄製電視台所播放的電影及電視節目等侵害原告權益之行為，故被告應負擔輔 助侵權責任。16 針對本案爭執，美國加州中區地方法院於 1979 年 10 月判決原告敗訴，法院認為著 作權法所賦予著作權人之權利，並未擴張到禁止利用人私下非商業目的之拷貝行為，故 此種個人家庭錄影行為構成合理使用。詳言之，錄影機僅增加公眾接觸電視節目之機 會，並未侵害原告著作之市場，電影業者雖主張其著作權可能在未來會受到侵害，但卻 無法提出現在或未來可能受到侵害之證據，17縱退一步言之，即使本案無合理使用原則 之適用、錄影機之製造與銷售公司被認定違法，但衡量公眾接受訊息之權益與電影業者 之利益，法院仍傾向由原告承擔此不利益。18 之後，聯邦第九巡迴上訴法院於 1981 年推翻一審法院之判決，19判決中指出國會制 定著作權法時，並未因利用人私下使用他人著作，而賦與其概括的免責權利，20著作權 法既未規定家庭錄影得以免責，故需依合理使用的四項判斷要素作進一步的分析。法院 認為，預錄電視節目在其他時間觀賞的時間轉移（time-shifting）利用，並非創造性的利 用原著作，21且錄影機也僅僅具有重製電視節目之功能，因此，被告 Sony 公司主張產品
具有非侵權之實質功能（substantial non-infringing use）的論點無法成立，22又無法合理
使用之適用，綜上所述，被告公司在明知使用人將利用錄影機為侵權行為的情形下，卻 仍然繼續販售系爭產品，是以其必須負擔輔助侵權責任。 被告 Sony 公司不服前開二審判決，上訴最高法院，1983 年 1 月，美國聯邦最高法 院正式開庭審理本案，23並將主要爭點限縮於 Sony 公司販售錄影機之行為是否構成輔助 侵權，以及是否其得否主張合理使用之抗辯，審判中，由於承審法官對本案法律問題見 14 賴文智，前揭註 10，頁 23。 15
SAMUELS, supra note 11, at 66.
16 Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 419-20 (1984). Paul Goldstein 著，葉茂林
譯，捍衛著作權—從印刷術到數位時代之著作權法，頁 244-45（2000）。賴文智，前揭註 10，頁 23。
17
Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of Am., 480 F. Supp. 429, 429-61 (C.D.Cal. 1979).
18 Paul Goldstein，前揭註 16，頁 248-49。 19
Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of Am., 659 F.2d 963 (9th Cir. 1981).
20 Paul Goldstein，前揭註 16，頁 251。
21 賀德芬，「錄影帶之法律問題」，文化創新與商業契機著作權法論文集，頁 327（1994）。
22 Paul Goldstein，前揭註 16，頁 252。 23
解互異，故引發一連串激烈的爭論。首先，雖然本案被告名單中列有一位使用錄影機之 利用人—William Griffiths，但其對案件之影響甚微，且著作權利人（即原告方）放棄對 錄影機利用人的損害賠償請求權，因此主要攻防重心仍聚焦於被告 Sony 公司是否構成 輔助侵權。 最高法院的判決主文中，廢棄原先所持「私人非營利性重製屬於法律明文免責」之 論點，而採 Stevens 大法官為首的多數說主張，認為除非本案系爭產品 Betamax 的主要 功能不存在任何「實質非侵權用途」，始構成輔助侵權。24詳言之，法院認為利用人使 用 Betamax 錄影機私下錄製電視節目以供日後觀賞一事，僅係時間轉移（time-shifting）， 此種功能便屬於錄影機的「實質非侵權用途」，且觀諸合理使用的第四項判斷因素「利 用結果對著作潛在市場或現有價值之影響（effect of the use upon the potential market for
or value of the copyrighted work）」，25原告未能舉證此行為對著作權人造成任何現在或
未來的損害，故被告製造、販售錄影機之行為得構成合理使用，對著作權人無須負擔任 何損害賠償責任。
而雖然著作權人主張家用錄音、錄影設備的普及，將使著作權的重製行為氾濫成 災，但最高法院的判決仍然宣示了「時間轉移」的利用並不違反著作權法，而為了緩解 社會各界因此所生的種種爭議，美國國會遂於 1992 年正式通過「家用錄音法案」（The Audio Home Recording Act），明文規定在美國境內銷售之數位錄音設備均須加裝「連 續拷貝管理系統」（SCMS），且製造空白錄音帶及數位錄音設備的業者需繳交一定數
額的著作權補償金（statutory levy）26，以衡平著作權人之權益。依本法案規定，空白錄
音機的製造業者每銷售一卷空白錄音帶，需向美國著作權局繳交售價的 3％，而製造錄 音設備的業者每售出一套數位錄音設備，亦須繳交售價的 2％作為著作權補償金，著作 權局每年會將該些金額補償金收入的三分二轉分配予錄音基金（Sound Recordings
Fund），餘下的三分之一則提撥給音樂作品基金（Musical Works Fund）。27
依「家用錄音法案」的規定，使用家用錄音設備重製之行為，只要是非商業性的私 人用途，任何人均不得對之提起侵害著作權之訴（no action may be brought under this title alleging infringement of copyright），但法案中卻未明白表示其為合法。概「行為合法」 與「禁止他人對此行為提起侵權訴訟」為兩個截然不同的概念，故舉凡私人使用家用錄 音機重製之行為不符合本法案之規定、空白錄音帶及數位錄音設備的製造業者未依法繳 交著作權補償金等行為，著作權人仍得對其提起侵權訴訟。28 24 賴文智，前揭註 10，頁 24。Paul Goldstein，前揭註 16，頁 267。 25 合理使用之判斷因素，詳參本文第二章第二節有關合理使用之相關論述。 26 賴文智，前揭註 10，頁 25。Paul Goldstein，前揭註 16，頁 278。 27 同前註。 28 賴文智，前揭註 10，頁 25。
第三款 電腦與網路之普及 1950 年代末期，美國為了避免蘇聯的攻擊可能造成軍方通訊網路癱瘓之危機，遂積 極發展 ARPANET，電腦與網路科技自此逐漸蓬勃發展，例如泰德‧尼爾森（Ted Nelson） 發展出了超文字概念、雷‧湯姆林森（Ray Tomlinson）所研究的電子郵件程式技術也逐 漸成型，其後又歷經了多年的研究與努力，及至 1982 年，TCP/IP 協定成為 ARPANET 的協定標準，「Internet」也被正式定義成由許多網路透過 TCP/IP 相接而成的大網路。29 雖然數位化時代並未就此降臨，但有關網路及電腦之研究，卻從未止息，西元 1989 年， 提姆‧伯納斯李（Tim Berners-Lee）於瑞士日內瓦歐洲物理實驗室（CERN）發展出 WWW 伺服器、超連結以及瀏覽器程式，1991 年美國政府將 Internet 技術開放供一般民眾及商 業使用，時至 1993 年，美國更將有關網際網路發展之軟、硬體建設作為國家科技發展 重點，此後，世界各國亦陸續跟進，網際網路歷經多年研究、蟄伏後，一躍而成為二十 世紀末對人類影響最重大的新興科技。30 綜上所述，可知網際網路最初設計為軍事用途，故其未曾考慮到此技術是否會招致 著作權侵害之結果，其後，網際網路於西元 1991 年逐漸擴張到商業、學術及大眾一般 使用，1993 年起，世界各國更陸續推動國家相關資訊基礎建設，31至此，網路蓬勃發展 與普及的程度，儼然已經遠遠超乎了設計者初始的構想。 以智慧財產權領域為例，為了因應網際網路之發展對著作權的衝擊，並落實對權利 人之保護，國際性組織如世界智慧財產權組織（WIPO）首先通過「世界智慧財產權組 織網際網路條約」（WIPO Internet Treaty），其中包括了「世界智慧財產權組織著作權
條約」（WIPO Copyright Treaty, WCT）32以及「世界智慧財產權組織表演及錄音物著作
權條約」（WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT）33，於其中創設了對公眾
傳播權（the right of communication to the public），賦予著作權人及表演人、錄音物製作 人等於網際網路中心的權利，並且新增科技保護措施之規避條款（circumvention of 29 陳豐偉，網路不斷革命論，頁 100-113（2004）。賴文智，前揭註 10，頁 28。蔡惠如，前揭註 10，頁 93。 30 賴文智，前揭註 10，頁 28。蔡惠如，前揭註 10，頁 93。 31 賴文智，前揭註 10，頁 28-29。 32
WIPO [World Intellectual Property Organization] Copyright Treaty, opened for signature Dec. 20, 1996, reprinted in S. Treaty Doc. 105-17, 105th Cong., 2d Sess. 1–17 (1997), available at
http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html.
33
WIPO [World Intellectual Property Organization] Performances and Phonograms Treaty, opened for signature Dec. 20, 1996, reprinted in S. Treaty Doc. 105-17, 105th Cong., 2d Sess. 18–42 (1997), available at http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_wo034.html.
copyright protection systems）及著作權管理資訊制度（integrity of copyright management
information），34希望透過國際公約的力量，在網路世界中加強對著作權人之保護。由
於著作權不僅涉及文化與知識的傳播，其與一國的經濟、社會發展更是息息相關，是以 世界各國對數位著作權之保護均抱持高度重視的態度，以美國為例，美國國會於 1998
年通過數位千禧年著作權法案（The Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA）35
，除立法明文遵守 WIPO 條約之規定外，並包含下述重要內容：（1）網路服務業者責 任之限制。（2）允許維修過程中對於電腦程式之暫時性重製。（3）釐清美國著作權局 對相關政策之職權。（4）延伸數位化廣播之暫時性錄製之例外。（5）要求美國著作權 局向國會提出有關透過數位化科技促進遠距教學之建議。（6）延伸現有對於圖書館與 檔案機構之例外規定。（7）延伸錄音著作演出之法定授權至數位化傳輸。（8）引進有 關集體談判協議下電影著作權利轉讓契約之相關推定。（9）船舶設計之著作保護。36於 此同時，歐洲各國、日本等也不約而同的、紛紛立法貫徹 WIPO 條約之理念。 我國為了因應數位著作保護之趨勢，以期不自外於國際立法趨勢，遂於 1995 年起開 始進行「著作權面對高科技發展之因應配合」研究計畫，西元 1998 年內政部委託財團 法人資訊工業策進會辦理此項研究計畫之具體修法建議，其後提出「NII 著作權法修正 草案」，並經立法院於 2001 年三讀通過，修正我國著作權法第三十四條延長電腦程式 著作之著作權保護期間，以及著作權法第三十七條明確化著作權及電腦伴唱機之授權規 定。37 2003 年立法院更通過智慧財產局提出之部分著作權法修正草案，諸如將暫時性重 製劃入重製之規制範疇，增訂公開傳輸權、散布權、錄音著作公開演出之報酬請求權， 以及新增科技保護措施及權利管理電子資訊保護等規定。其後，立法院更於 2004 年三 讀通過增訂著作權法第三條第一項第十八款防盜拷措施之規定--「防盜拷措施：指著作 權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他 科技方法。」，以及第八十條之二規定未經合法授權不得破解、破壞或以其他方法，規 避著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，違反者將負民法第九十 條之三及刑法第九十六條之一第二款之民、刑事責任，38顯見我國與世界各國均已體認 到在網路普及、數位科技發展日新月異的情況下，傳統著作權法規定已無法落實對著作 權之保護，故相繼調整著作權法之規定，其目的除了因應數位化所帶來的衝擊之外，也 試圖使現行法規能夠與時俱進，確保其能符合當前社會之需求。 34 蔡惠如，前揭註 10，頁 94。 35
Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998).
36 章忠信，「美國一九九八年數位化千禧年著作權法案簡介」，萬國法律，第 107 期，頁 25（1999）。
37 蔡惠如，前揭註 10，頁 95。 38 同前註，頁 95-96。
第二項 小結 隨著印刷術的改革、錄音錄影機的發明、電腦的出現及網際網路的普及，著作權法 制也產生很大的變動，初始著作權主要保障、規範者，係著作的「重製權」，但影印機 的出現，使紙本著作的複製成本、時間與難度都大幅降低，而網際網路時代來臨後，由 於網路本身設計的架構，使每一個利用行為都可能構成重製，而被推定受到著作權法的 管制，39且由於數位檔案易於重製、傳輸的特性，網路上大多數的著作重製物皆非獲得 著作權人合法授權而重製、散布或公開展示，而是利用人自市場取得著作後，擅自將著 作數位化並上傳至網路供不特定多數人傳輸、閱覽或使用。在此情況下，資訊的散布不 再受到時間、地域的限制，任何數位著作都可藉由極低的成本傳輸到世界的每一個角 落，此種變化對著作權保護帶來史無前例的衝擊，造成傳統的著作交易市場相對萎縮， 進而嚴重的侵害了著作權人之權益。有鑑於此，現代著作權法保護之重心由逐漸由傳統 的「重製權」，轉移至「散布權」與「公開展示權」，亦即只有在成功遏止第三人公開 展示、散布違法著作重製物的情況下，始能真正達到有效保障權利人之目的。 在數位化的洪流中，由於著作權法肩負著保護著作權人權利，以及促進文化發展的 公益目標，因此，如何能夠一方面確保權利人在數位化時代中，獲取合理報酬之權益， 另一方面又不過度地限制民眾近用著作之機會，並能兼顧追求促進資訊、文化傳承之立 法目的？此可謂所有立法諸公與專家學者，責無旁貸之重責大任。
第二節 合理使用之內涵與判斷基準
著作權法雖然有合理使用之規定，但在科技發展、數位化普及，以及商業授權模式 變化之下，既有規範似不足以解決新興爭議（例如法定強制授權與合理使用之界限漸趨 模糊等），因此，我們除了要了解合理使用初始的立法目的與法律性質外，面對數位內 容易於重製、公開傳輸之特性，更要進一步思考應否重新界定數位著作下合理使用的判 斷基準，上述議題皆為本節所欲探討之重點。 第一項 合理使用之立法目的與法律性質 「合理使用」原則，係指著作財產權人以外之人，在未取得權利人同意或授權的情 況下便逕行利用其著作，惟因其利用行為在合理利用的範疇之內，故例外地不構成著作 權侵害，40我國著作權法參照美國著作權法第一 Ο 七條規定，於第六十五條第一項明 訂：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」，同條第二項訂有概括條款：「著 作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情 狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的 39 王敏銓，前揭註 2，頁 221（2005）。 40 羅明通，著作權法論 II，頁 145（2009）。或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」而其中「應審酌一切情狀」之規定， 使合理使用之判斷範圍不只侷限於第二項所列之四款事由，給與司法機關更大的裁量空 間。41 第一款 立法目的 著作權法為了鼓勵作者的之創作精神，使權利人對於作品享有獨占之經濟上利益， 惟，其目的並非壟斷著作之使用，或限制文化被大眾近用之可能性，相反的，著作權法 是基於保障私權與鼓勵文化創新，進而提升藝術與科技之進步等目的，始賦予權利人與 眾不同的保障。然而，若過度保護著作財產權人，勢必會導致一般民眾接近、利用著作 之難度大幅增加，如此，反不利於知識傳遞與整體社會之發展，故為調和私權保護與公 共利益，美國法中的「合理使用」原則，便因此應運而生。42 美國著作權法中的合理使用（fair use），是經由早期判決中法官造法所產生的理論， 43在 1841 年 Folsom v. Marsh 案中，44美國聯邦法院發表了合理使用的判斷基準，即針對 利用之目的及性質、著作之性質、利用之質量及其在整個著作所占之比例，以及利用行 為會否降低著作在市場上的銷售利益、或產生取代著作之結果等，進行綜合考量，於個 案中審酌其是否構成合理使用之抗辯。45西元 1976 年，美國國會正式將合理使用明文於 著作權法中，其原意僅在於便利合理使用於實務中之應用，而非改變其性質，或擴張、 限縮其使用範圍，46而何謂「合理」之使用，實務或學界並無一定的判斷基準，在此情 況下，合理使用僅具有抽象之原則，其內容尚需透過實務判決加以具體化。 申言之，合理使用之立法目的乃在平衡著作權人之權利以及大眾近用著作之公益， 若著作權法不能給予權利人適當之保護，任由他人重製、改作或散布著作，勢必會降低 作者的創作意念，然而，站在促進公共利益之考量，亦不適合過度保護著作權人之利益， 故基於下述原因，著作權人對於作品的獨占性權利，應受到一定的限制：（1）依中華 民國憲法第十一條規定，人民享有言論、講學、出版及著作之自由，其中便包含了接近、 利用資訊之基本權利，合理使用原則有助於表見自由之實現；（2）為促進國家文學、 科學及其他領域之文化發展，促進知識的傳遞，在合理的範圍內應限縮對著作權人之保 41 同前註。 42 蕭雄淋，著作權法論，頁 207（2010）。 43 劉博中，YouTube 影音分享網站上著作權責任之研究—以美國法為中心 ，輔仁大學財經法律究所碩士 論文，頁 45（2007）。 44
Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841).
45
ROGERE. SCHECHTER& JOHNR. THOMAS, PRINCIPLES OFCOPYRIGHTLAW433 (2010).
護，使人民能公平的近用著作；（3）著作權人之創作成果雖係基於個人之努力，但其 中或多或少受到先人文化遺產的影響與啟發，若使著作權人得以獨占性的排除他人利用 著作之可能，並非妥適。47 誠如牛頓所說，每個人皆因站在巨人的肩膀上，始能看得更遠，48知名著作權法學 者 Zechariah Chafee, Jr.於「著作權法之迴響」一文中引用之，以作為詮釋著作權法之立 法目的：「世界之所以能不斷向前邁進，是因為我們得以前人辛勤耕耘之成果為基礎， 正如站在巨人肩膀上的侏儒可以比巨人本身看得更遠。」49準此，為了達到著作權法促 進國家文化發展、保障公共利益之立法目的，必須對於著作權施加必要之限制，使著作 之成果在合理範圍內得由國民共享，而合理使用原則即為衡平著作權人私益與社會公益 之重要工具。 第二款 法律性質 我國著作權法第六十五條第一項明訂：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵 害」已如前述，而關於合理使用法律性質之研究，目的在於進一步探討此制度在著作權 法中的地位，以利於釐清權利人與利用人之間的權利義務關係。50此外，合理使用之法 律性質在訴訟法上也有著相當重要的區分實益，舉例來說，利用人得否積極對著作權人 為「合理使用權利」之主張，抑或是僅得於被訴侵權時，始得提出「合理使用之抗辯」？ 51其結論會因所持合理使用法律性質的不同，而大異其趣。詳言之，有關合理使用之法 律性質，主要可分為以下四說：52 （1）權利限制說 此說將合理使用視為對著作財產權的限制，概因著作權法授予權利人之著作權，本 質上屬於排他性之獨占權利，但合理使用原則之適用，使利用人得以在未取得著作權人 授權的情況下，擅自利用他人著作而不構成侵害著作權，故合理使用之性質與法定許 可、強制授權相似，皆屬於對著作權人權利之限制。美國著作權法第一 Ο 七條載明合
理使用係對著作權之限制「Limitation on Exclusive Rights: Fair Use」53，而美國學者 John
47 羅明通，前揭註 40，頁 145-46。 48
ROBERTK. MERTON, ONTHESHOULDERS OFGIANTS: A SHANDEANPOSTSCRIPT31 (1965).
49
“The world goes ahead because each of us builds on the work of our predecessors. A dwarf standing on the shoulders of a giant can see farther than the giant himself.” See Zechariah Chafee, Jr., Reflections on the Law of
Copyright: I, 45 COLUM. L. REV. 503-29 (1945). 轉引自黃怡騰，著作之合理使用案例介紹，頁 7-8（2001）。
50 吳漢東，著作權合理使用制度研究（修訂版），頁 130（2005）。
51 蔡惠如，前揭註 10，頁 60。
52 吳漢東，前揭註 50，頁 130-36。羅明通，前揭註 40，頁 148-51。 53 17 U.S.C. §107.
S. Lawrence 亦認為，站在保護利用人權益之觀點，合理使用並非僅對於著作權人獨占性 權利的限制，也是保障大眾近用資訊的重要規定。54 我國著作權法中合理使用原則規定於第三章第四節第四款「著作財產權之限制」之 下，亦說明合理使用乃是對於著作權之限制，學者楊崇森也認為：為了保護著作權人及 藝術家的創造動力，以促進學術、文藝之發展，固然需要落實對著作權之保障，但在另 一方面，卻又不宜過度保護著作權人之權利，以免阻礙資訊之傳播以及一般大眾接近、 利用著作之權益；準此，基於公共利益之考量，各國的著作權法對著作權皆設有相關之 限制規定，意圖在不影響著作權人之經濟利益以及創作動力的情況下，有限度的允許大 眾於合理範圍內無償利用著作，由此可知，合理使用原則係基於衡平公益與私益之必要 下，對著作權最重要且應用最廣的一種限制。55 （2）侵權阻卻說 此說認為合理使用屬於著作權侵害的阻卻違法事由，此觀點首先便假定合理使用係 侵害著作權之行為，惟基於公益之考量，以法律規定明文阻卻其違法性。56美國學者 Paul
Goldstein 認為合理使用原則是法院所創設的「安全閥」（judicial safety valve），係基於 交易成本（transaction costs）及社會價值考量（socially valuable ends）所設立之免責條
款（exemptions），授權法院在某些特定違反著作權法規定的情況下，得予以免責。57此
外，美國學者 Harriet L. Oler 與 Marilyn J. Kretsinger 亦認為合理使用是阻卻違法事由， 反對「權利限制說」中將合理使用定義為對著作權人專有權利限制之說法，而將其視為 侵權訴訟中所得提出之抗辯（a defense to an infringement action），如此一來，若著作權 人在訴訟中主張其獨占性權利時，法官得個案適用合理使用原則，以避免不合理之訴訟 結果。58 （3）使用者權利說 此說認為合理使用是利用人在法律規定下，依法享有利用他人著作之權利 （right），性質上也屬於一種法定利益。美國學者 Goldstein 即主張，合理使用係指著作 權人以外之人，得在未經著作權人同意的情況下，以合理的方式利用著作之特別權利。
59除此之外，美國學者 Lyman Ray Patterson 以及 Stanley W. Lindberg 亦認為著作權法是
54
JOHNS. LAWRENCE, FAIRUSE ANDFREEINQUIRY: COPYRIGHT AND THENEWMEDIA271 (1980).
55 楊崇森，著作權法義論叢，頁 180-81（1983）。
56 吳漢東，前揭註 50，頁 131。
57 蔡惠如，前揭註 10，頁 60。 58
HARRIETL.OLER& MARILYNJ. KRETSINGER, Copyright Law and The Fair Use of Visual Images, in FAIR USE ANDFREEINQUERY—COPYRIGHTLAW ANDTHENEWMEDIA261-62 (John Shelton et al. eds., 2nd ed, 1989).
59 P
平衡著作人、出版商及利用人三方權利之衡平機制，詳言之，倘若否認個人利用著作之 權利，將使著作權淪為少數人追求經濟利益、進而控制社會大眾行為之工具。因此，著 作權法必須兼顧創作者藉由著作所得獲取之經濟利益，及使用者因利用著作而提高知識
水準的學習權益。60
（4）使用者特權說
在前述 Folsom 案中，Joseph Story 法官將合理使用解釋為著作權人以外之人，利用
著作的特權（privilege）；61縱使著作權人對作品享有獨占權利，其他人仍得在未獲得權 利人同意的情況下，合理使用其著作，其後，此說也成為美國聯邦法院普遍採取的見解。 62 （5）小結 由於本文中後續有關搜尋引擎與圖書搜尋的討論，所引述者皆為美國法的重要案 例，因此，為確保理論、架構與體系的一貫性，本文將採取美國通說的使用者特權說。 此外，合理使用的法律性質，也涉及其於訴訟中的適用位階問題，在使用者特權說 下，由於主張合理使用之目的，在於阻卻利用人本身侵害著作權之責任，因此，其主張 合理使用的前提有三：（1）行為人所利用者，屬於著作中受到著作權法保護的部分； （2）行為人所利用者，與被利用之著作中受著作權法保護的部分，兩者之間具有實質 相似性（substantial similarity）；（3）利用行為若不得主張合理使用抗辯時，行為人會 構成著作權侵害。在符合上述情況下，行為人得在訴訟中主張合理使用之抗辯，但由於 合理使用是一種積極的抗辯事由（affirmative defense），因此，利用人在就其利用行為 主張合理使用的同時，也要負擔舉證責任。63 而自 1976 年，美國著作權法將合理使用明文化於第一 Ο 七條後，學界對於條文中 並未對於合理使用作出明確定義一事，多有批評，針對此項批評，國會於立法報告中也 作了詳細的解釋，主要理由在於合理使用本係一種衡平的論理法則，在具體個案中應該 針對不同的案情事實，而改變其判斷結果，以至於不可能在條文中明訂合理使用的定 150-51。 60 羅明通，前揭註 40，頁 151。蔡惠如，前揭註 10，頁 62。 61
CRAIGJOYCE ET AL., COPYRIGHTLAW801 (8th ed. 2010). “privilege in others than the owner of the copyright.”
62
Id. “…to use the copyrighted material in a reasonable manner without his consent, notwithstanding the
monopoly granted to the owner of the copyright.” See HORACEG. BALL, THELAW OFCOPYRIGHT AND LITERARYPROPERTY260 (1944).
義。64
綜上所述，合理使用原則肩負著調和著作權人私益與公共利益的重責大任，因此， 立法者不採取僵化的立法思維，僅於條文中明訂四項合理使用的判斷基準，使法院在複 雜多變的案件中，得以保有彈性的、判斷合理使用之裁量空間。
第二項 合理使用之判斷基準
由於合理使用是一種「衡平的論理法則（equitable rule of reason）」，且美國國會 於立法之初便表明法院應衡量具體個案的情形，自由的運用此項原則，故合理使用並無 具體的定義與適用界限，而正因如此，美國法院曾將合理使用評價為「整部著作權法典
中最棘手的問題（the most troublesome in the whole law of copyright）」。65
西元 1976 年，美國國會正式將合理使用原則明文化於美國著作權法第一 Ο 七條， 並明訂「利用之目的及性質」、「著作之性質」、「利用之質量及其在整個著作所占之 比例」及「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」四項要素，作為合理使用的判 斷基準。66雖然條文中並未明文區分此四項要素於案件審查中的重要性孰輕孰重，但著 作權法第一 Ο 七條中的「應該包含（shall include）」，至少透露了以下兩個重點：其 一，「包含（include）」一詞意指合理使用的判斷基準並不以上述四項要素為限，法院 得於個案判決中審酌其他要素，藉以分析本案中是否構成合理使用。例如法院曾以被告
64 陳世偉，Google Book Search 涉及著作權問題法律研究－以合理使用為中心，世新大學法律學系碩士論
文，頁 50-51（2010）。
65
SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 436.
66
17 U.S.C. § 107 (1982). Limitation on Exclusive Rights: Fair Use
Notwithstanding the provision of section 106 and 106a, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purpose such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall
include--(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.
的「惡意（bad faith）」為由，否決其提出的合理使用抗辯；67相對的，法院也曾因被告 行為有利於公共利益，而判決被告所為得主張合理使用之保護。68但總體看來，多數法 院在審酌個案中是否構成合理使用時，還是傾向於以法條中明訂的四項要素做為判斷基 準。69 此外，條文中載明的「應該（shall）」一詞，表示法院在判斷合理使用時，必須逐 一審理上述所列的四項判斷基準，於綜合四項要素所得結論後，始得下達本案中是否構 成合理使用之裁判，此即合理使用判斷中相當重要的「整體衡量原則」。70 在總覽合理使用判斷的基本原則之後，以下，本文將逐一介紹美國著作權法第一 Ο 七條規定中，合理使用的四個判斷基準，並舉相關案例申論之。
第一款 利用之目的及性質（the purpose and character of the use）
本款是美國法院審酌案件是否構成合理使用時，相當重要的一項判斷基準，其下包 括了許多子判斷要素，而美國法院於判斷此一要素時，多半會著重於「利用行為是否屬 於商業性利用」以及「轉化性」之討論。 （1）前言 美國著作權法第一 Ο 七條的前言中，規定了得主張合理使用的六種利用類型，分 別是①批評（criticism）；②評論（comment）；③新聞報導（news reporting）；④教學 （teaching）；⑤學術（scholarship）以及⑥研究（research）利用。但必須注意的是，本 條並非列舉規定，被告所為即便非屬上述六種利用類型之一，仍可能成立合理使用之抗 辯。71
美國第十一巡迴法院於 Pacific & Southern Co. v. Duncan 案判決中進一步闡釋，法院 不得僅因被告的利用行為不屬於上述六種類型之一，便直接認定其不符合理使用之規
定，否則，上級法院得因判決存在瑕疵為由，廢棄原判並發回更審；72相對的，縱使被
告所為符合上述的六種利用類型，也並不代表其必得主張合理使用之保護，例如一位教
67
See Roy Export Co. Establishment v. Columbia Broadcasting System, Inc., 503 F. Supp. 1137 (S.D.N.Y. 1980), aff’d, 672 F.2d 1095 (2d Cir. 1982), cert. denied, 459 U.S. 826, 103 S.Ct. 60, 74 L.Ed.2d 63 (1982).
68
Time, Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130 (S.D.N.Y.1968).
69
SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 437.
70
Id.
71
Id. Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 562 (1985).
72
Pacific & Southern Co. v. Duncan, 744 F.2d 1490 (11th Cir. 1984). SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 437-38.
師重製了教科書的一半內文，並於課堂上散布給全班學生，縱使其所為係出於教育之目 的，法院仍無法認定此種利用行為屬於合理使用。73 （2）積極利用（productive use） 「積極利用（productive use）」是由美國學界衍生而出的子判斷要素之一，用以審 酌利用者利用原著作之目的與性質是否具有正當性。由於著作權法的立法宗旨在於鼓勵 創作、傳播資訊，並促進文化、科學之進步，因此，若利用人是基於積極的、創作新著 作之目的而利用他人著作，則由於其所為符合著作權法之精神及合理使用之創制初衷， 且在社會上具有較高的創造價值，將有利於構成合理使用之認定。74 （3）利用行為是否屬於商業性利用（commercial use）
美國聯邦最高法院在 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 案75中，認
為商業性利用與非商業性利用之區別，並不在於利用的動機是否為獲取金錢上的利益， 而是在於利用他人受著作權保護的作品時，利用人會否因為並未支付一般情況下應繳交 之費用，而獲得利益而定。76而在創作模式及著作種類都漸趨多元化的社會中，堅持區 分「商業性利用」與「非商業性利用」之想法顯不可行。此外，由於大多數的出版品都 被假設為具有營利性質，若僅因利用行為屬於商業性利用，便推定不構成合理使用，將 導致合理使用之保護規定形同具文，幾乎再無成立的可能。77
最高法院於 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案中，78也再次重申一個很重要的觀
念—著作的利用目的是否為商業性使用，只是法院整體審酌本案是否傾向合理使用的判 斷因素之一，絕非唯一或決定性的標準；申言之，並非所有非營利教育目的之使用，皆 可構成合理使用，相對而言，即便是出於商業目的之利用，亦有可能成立合理使用。因 此，利用之目的為商業性與否，僅為法院審酌合理使用之判斷要素之一，本款主要功能 在於，若著作的利用屬於商業性，法院於本案是否構成合理使用的審查時，應採取較為 嚴格的標準，反之，若利用之目的非屬商業性，則法院會採取較為寬鬆的認定標準。79 73
SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 438.
74 馮振宇、胡心蘭，「論美國著作權法合理使用原則之發展與適用」，中原財經法學，第 6 期，頁 170-71
（2001）。
75
Harper & Row Publishers, Inc., 471 U.S. at 564.
76 賴文智，前揭註 10，頁 114。
77 馮振宇、胡心蘭，前揭註 74，頁 177（2001）。
78
Campbell,510 U.S. 569 (1994).
（4）轉化性利用（transformative use）
Pierre N. Leval 法官所撰寫的「Toward a Fair Use Standard」一文，80開創了轉化性
原則之先河，詳言之，轉化性利用（transformative use）的原理在於被告若意圖主張合 理使用，則其利用行為必須有助於整體社會、文化或藝術之發展，始能享有合理使用之 保護，因此，若被告所為僅僅是重製性利用（reproductive use）—亦即複製原著作，且 未添加任何新的功能或要素，此時，由於被告的利用行為並未產生任何社會利益，成立 合理使用的可能性將大幅降低。81 Leval 法官指出合理使用之審酌與適用，和著作權法的立法目的之間，存在密不可 分的關係，其在整理了美國聯邦最高法院歷年判決之後，總結出以下結論：著作權的立 法宗旨在於促進、保障科學及藝術之發展，並藉由給予權利人在特定時間內對著作的獨 占性權利，以刺激並鼓勵創作；82在此前提下，合理使用原則既然肩負著平衡「著作權 人私益」與「大眾近用資訊之公益」的角色，在判斷或解釋合理使用時，自然必須將利 用行為對公共利益的影響納入考量範疇。 由於合理使用必須符合促進公益之目的，Leval 法官進一步認為，利用人的利用行 為必須是一種積極利用（productive use），亦即要以不同於原著作之方法或目的，轉化 性的利用該著作（the use must be productive and must employ the quoted matter in a
different manner or for a different purpose from the original）。因此，新著作的目的不能只 是單純的取代原著作，而必須添加新的資訊、美學或概念，並創造出新的價值，此種具 備轉化性的利用行為始能符合著作權法推動文化與藝術進步，並促進公共利益之立法原
意。83
自從美國聯邦最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案中，援引轉化性理論作
為判決依據後，84「利用行為是否具備轉化性」便成為法院審酌第一項判斷基準的關鍵 要素。必須注意的是，雖然最高法院於Campbell案中一再強調轉化性理論的重要性，但 其同時也指出「轉化性並非構成合理使用的必要條件」，因此，非謂利用行為若具備轉 化性，法院即可不考量其他判斷基準，遽認利用行為構成合理使用。申言之，「轉化性」 僅為法院判斷利用行為是否得主張合理使用的考量因素之一，若新著作的「轉化性」程 80
Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 HARV. L. REV. 1105 (1990).
81
SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 440.
82
Leval, supra note 80, at 1108. “The Congress shall have Power . . . : To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.”
83
Id. at 1111.
度越高，則其他判斷因素的重要性會相對降低，85而新著作得以主張合理使用的可能性
也會相對提高。
綜上所述，可以發現轉化性利用在合理使用判斷中的重要性逐漸增強，且由於美國 聯邦最高法院在 Campbell 案後，未再受理有關合理使用之重要案件，從而導致 Campbell 案中所揭櫫的轉化性理論，成為下級法院審酌合理使用時的重要判決依據，並對後續幾 起有關搜尋引擎與合理使用之重要案件（包括後續將介紹的 Kelly 案、Field 案與 Perfect
10 案），產生了重大且深遠的影響。86
第二款 著作之性質（the nature of copyrighted work）
著作之性質，係指從被利用的著作本身所具有的特質，例如創作程度的高低、取得 方式是否便利，以及著作是否屬於已公開之著作等，來判斷著作權應採取的保護程度之 高低。觀諸第九巡迴上訴法院於 Kelly 案的判決書中，也明確指出某些著作之性質較他 種著作而言，更接近著作權法所欲保護的核心價值，故應受到較高程度的保障，因此， 利用人對該些著作主張合理使用的門檻亦會隨之提高。87 美國法院於審酌此項判斷基準時，會分別考量以下子判斷要素後，再為綜合裁量： （1）創作性著作（creative works）與事實性著作（factual works）
著作會因包含的創作性高低，而分為「事實性著作」與「創作性著作」，前者通常 刊載著與公益有關的資訊，例如工商名簿、電話號碼簿及地圖等，著作權法為了促進知 識與資訊的傳播，並保障大眾近用此類著作之權利，對於此類著作僅給予較低程度的保 護，因此，利用人針對此類著作的利用行為較易構成合理使用。88 相反的，若是著作中包含愈多的創意性、想像性者，則屬於創作性著作，例如小說、 詩詞或劇本，由於此類著作具有較高的原創性成分，第九巡迴上訴法院在 Kelly 案中也 認為，相較於事實性著作而言，創作性著作因為更接近著作權法所欲保護的核心價值， 故應受到更高程度的保障；89故對於此類著作之利用，利用人所得主張合理使用保護之 可能性相對較低。 85 See id.at 579. 86 陳世偉，前揭註 64，頁 63-64。 87 Kelly, 336 F.3d at 820.羅明通，前揭註 40，頁 261。 88
MARSHALLLEAFFER, UNDERSTANDINGCOPYRIGHTLAW301 (1989).
89
See Kelly, 336 F.3d at 820. “Works that are creative in nature are closer to the core of intended copyright protection than are more fact-based works.”
此外，學術或研究類著作雖然也具有某種程度的創意與原創性，且其內容非僅刊載 與公益有關之資訊，惟由於此類著作的創作過程中，多數作者將很大程度的參考、依賴 並引註前人研究者之研究成果或學術著作，故學術及研究類著作與事實性著作同樣僅受 到較低程度的著作權法保護。90 （2）著作近用之難易程度 大眾近用著作的難易程度，也會影響第二項判斷基準的審查結果，立法者認為若著 作屬於已絕版著作，且難以透過一般管道購買或借閱時，相較於一般常態情形，利用人 重製此類著作之行為具有較高的正當性，也較易成立合理使用之抗辯。91 （3）已公開發表之著作（published works）與尚未公開發表之著作（unpublished works） 自合理使用原則出現以來，關於「尚未公開發表之著作（unpublished works）」可 否主張合理使用一事，實務及學界便存在不同見解，而這樣的爭論一直到美國國會於 1992 年修訂著作權法第第一 Ο 七條，並於第二項中明文規定：判斷利用行為是否為合 理使用時，必須參酌上開基準綜合判斷，不得僅因被利用的著作屬於尚未公開發表之著 作，而遽認其不構成合理使用。92 此項新增規定明確化了合理使用的適用範圍，也確立了利用人得對「尚未公開發表 之著作」主張合理使用的立論基礎。惟相對於已公開發表之著作，利用人對於尚未公開 發表之著作，其所得主張合理使用之範圍及程度較低，此係由於權利人尚未自著作中獲 取任何經濟上的利益，且作者可能基於許多考量，而希望延遲著作公開發表的時間，例 如：想要進一步完善著作，或是希望等到著作的市場價值更高時，始公開之。承上所述， 不難發現「著作的第一次公開發表權」對於權利人而言相當重要，故利用人若是使用、 重製了尚未公開發表之著作，除非利用人能顯示其利用行為具有強大的公益色彩，否則 將難以成立合理使用。93 綜合以上美國法實務見解，針對合理使用的第二項判斷基準，我們可以整理出以下 結論：（1）富有創意性、原創性的「創作性著作」較「事實性著作」更接近著作權法 所欲保護的核心，故應受到較高程度的保障，對於創作性著作之利用行為，較難成立合 理使用；（2）對於已絕版且難以近用的著作，法院在合理使用的判斷上將採取較為寬 鬆的審查基準；（3）為了保障著作權人對作品的「第一次公開發表權」，利用尚未公 90
SCHECHTER& THOMAS, supra note 45, at 447.
91
Id.
92
“The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”
93
