商標侵害的成立

侵害總說 侵害與減損

商標侵害（infringement）傳統上指混淆之虞。文獻有時把減損

（dilution）包括在商標侵害的課題。但近日的美國文獻及論著多把侵害 與減損分開，互不隸屬。我國商標法似採二元說。第六十一條規定「侵害」， 第六十二條（包括減損）則「視為侵害商標權」。

此一現象似暗示減損是另外一種可能不當的行為，但尚不致構成侵 害，充其量只視為侵害而已。此種二分法似乎也釋放出些許訊息：減損不 是本質上的惡，只是市場變化（商標是否成為著名）所產生的相對後果。

本報告循此二分法，分別討論。

混淆之虞的概念

商標是辨識符號，有商標權者，法律賦予專用及排他權利，否則可能 造成消費者的混淆。商標也代表著一項資訊，即產品出自某一來源，或具 有相同的品質水準。消費者憑此資訊作購買的決定。如果他人使用相同或 近似的商標，消費者產生混淆，即無法獲得正確的資訊。此時對於具有商 標權的廠商，也因消費者無法獲得正確完整的資訊，而處於不利的競爭地 位。因此，商標法的基石即在避免在購買大眾的腦海中造成混淆之虞。

商標法有諸多條文，都在避免混淆之虞。例如相同或近似於他人同一 或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者，不得註冊（23-I-13）；商標有使相關公眾誤認誤信商品或服務 的性質、品質或產地之虞者，不得註冊（23-I-11）；侵害商標或仿冒商標

者，有民刑責任（商標法第七章、第九章）。

不過，商標法及相關的法令判解對於混淆之虞的內涵，並未予以闡明，

學者的論述也很有限。用法者適用避免混淆之虞的規定，難免只知僵硬的 招式，無法得其精妙。亦有只重政府不得已的政策或個人不切實際的道德 觀念，而作判斷。

什麼是商標近似？

商標近似指兩個相同或相似的商標圖樣會造成購買人混同誤認之虞

（參看九十一年商標法施行細則第十五條第一項）。

如前所述，商標近似不以二相同或相似的商標已經在市場上出現為必 要，而且商標近似的著重點在商標圖樣。所以商標近似並不當然等於混淆 之虞。不過，商標圖樣相似的程度是認定混淆之虞的最基本因素。又關於 商標近似的規定目的在避免混淆之虞。所以在認定商標是否近似，應該慮 及混淆之虞的因素，以免無謂地超越立法目的。

相關規定的適用及解讀

商標法上涉及混淆之虞的規定很多，但是並沒有任何單一整體性的規 定可包括前述混淆之虞的概念。現在就以下主要規定配合以上的討論，說 明應如何適用及解讀。

一、第二十三條第一項第十二款

此款規定，商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混 淆誤認之虞者，不得註冊。

(1) 此款規定中所說的「相關公眾混淆誤認之虞」，宜參照前述「混 淆之虞」的概念來解釋。

(2) 不過，此處所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，應包括將來的

「混淆之虞」。因為此時申請註冊的商標未必已經在市場上出現。

(1) 如前所述，認定混淆之虞，要考慮前商標的知名度，前商標愈知 名，後商標就愈可能與之產生混淆之虞。雖是如此，要成立混淆 之虞，前商標無須著名（參看同條項第十三款，見後述）。不過，

本款下混淆之虞的規定，前商標必須限於著名商標。

(2) 本款的前商標無須已經註冊。此款規定實質上是註冊制的例外。

即非註冊的商標原則上不受保護，但如果它是著名商標，可以防 阻他人註冊會造成混淆之虞的商標。當然，本款也可適用於已註

冊的前商標。

二、第二十三條第一項第十三款

此款規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。適用本 款，宜注意下列各點：

(1) 本款與舊法的規定不同。舊法未明文提及「有致相關消費者混淆 誤認之虞」（舊 36, 37-12）；所以只要商標及商品或服務相同、近 似或類似，即可不予註冊。雖是如此，只要商標及商品或服務相 同、近似或類似，智慧局很可能認為有混淆誤認之虞。畢竟，商 標及商品或服務的相近度是認定混淆之虞的基本考慮因素。

(2) 本款所保護的前商標，包括後商標申請時已經：(A) 註冊的商標；

(B) 申請註冊的商標。關於(B)部分，本款相當於舊法第三十六條 的規定，是先申請制的具體表現。

三、第六十一條第一項

此項規定，商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請 求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。

(1) 侵害是指在民事上對於商標權侵害，法條並沒有予以定義，判例也 未直接探討侵害的意義和本質，學者就此論述的情形，似乎也很少 見。商標侵害的本質無它，「混淆之虞」而已。

(2) 前述若干商標法的規定，著重混淆之虞不得註冊的法律效果。各該 規定所說的混淆之虞，可包括將來的混淆之虞。換言之，申請註冊 的商標或已註冊的商標縱使還未在市場出現，無現時的混淆之虞，

也在禁止註冊之列。而第六十一條第一項規定的侵害，只限於已發 生的混淆之虞，而不包括未來的混淆之虞。因此，如果已註冊的商 標尚未出現於市場，不為人知時，應不致發生混淆之虞，在此之前 也就無被侵害可言。只有當二個衝突的商標都已出現於市場時，才 可能引發侵害的問題。

(3) 本項所保護的權益是商標權。此權利於商標註冊後方產生（商標法 第二十七條第一項），所以第六十一條第一項所保護的商標，只限 於註冊的商標。

類似商品及服務

商品服務與侵權的關係

商標侵權，主要指不屬於同一人的兩個相同或近似的商標在市場上使 用，可能導致購買人混淆的情形。是否可能造成混淆（即混淆之虞），常 取決於此兩個商標所使用的商品或服務是否相近。例如甲和乙都使用「華 王」二字作為商標，甲用於椅子，乙用於桌子。此時就會造成混淆之虞，

因為甲乙兩人所使用的商標相同，商標所使用的對象也極相似，一為椅 子，一為桌子，此兩種產品通常都互相配合使用，也常由同一工廠製造，

放在同一家店零售，購買人看到「華王」的椅子或桌子，很可能以為是同 一廠家所產製，而造成混同誤認。以上所說的例子，如果把乙的商品變換 一下，就未必會造成混淆之虞。例如乙使用相同的商標於西藥，購買人看 到「華王」的椅子和「華王」的西藥，似不致於有混淆之虞。畢竟，椅子 和西藥這兩種商品的區隔太大，縱使掛上完全一樣的商標，一般的消費者 不太會把它們聯想在一起，而以為它們的製造廠商為同一或有所關聯。

以上所舉的例子中，前例（椅子和桌子）會構成侵權，而後例（椅子 和西藥）基本上不會有侵權的問題。這說明商品服務與侵權的關係。詳請 參看後述商標的侵害。

類似商品或服務與侵權的關係

如前所述，兩個不同廠商使用相同或近似的商標時，商品或服務愈相 近，愈有可能造成侵權。商品或服務究竟要相近到什麼程度，才會發生侵 權，不可一概而論，因為市場的情形千變萬化，消費者購買商品的情境和 心理狀態也因人而異。為求某種程度的一致性和安定性，商標法明定兩個 商品或服務同一或類似時，便可進而認定是否有混淆之虞（參看 18, 23-I -13, 23-I-14, 81-2 等條文）。當然，混淆之虞不應該只限於商品服務同一 或類似的情形。例如前商標是著名商標時，商標法不要求商品或服務必須 類似，才可憑以認定混淆之虞（23-I-12）。

智慧局有類似檢索資料

以上所說類似商品及服務的意義及認定準則，終嫌抽象。商品服務的 種類千千萬萬，一般人勢難有時間精力依照這些因素逐一認定，智慧局有 鑒於此，為求商標審查的方便，編定一本手冊，逐項列出類似商品及服務。

它最近的版本名為「商品及服務近似檢索參考資料」。

此檢索資料具體逐項列出類似商品及服務的情形，以供查定商品或服 務是否類似。它代表智慧局的經驗及認定，具有相當的實用價值。不過，

它的認定並非當然正確或絕對一成不變；智慧局會隨時發布修正。在特定 的案件，廠商可以依照前述類似商品及服務判斷的因素，提出不同的看 法，嘗試爭取較佳的法律利益。

有趣的是，此檢索資料只在前言中暗示是用於類似的檢索（請參看以 下的節錄）；它自始不明言它是用來認定類似。該資料只說需「檢索」。它 的書名「商品及服務近似檢索參考資料」沒有「類似」二字，而代以法條 不用的「近似」二字。

國際法制 美國

美國有極多關於混淆之虞的案例，頗能闡述混淆之虞的概念，現在簡 介如下。

一、混淆之虞的概念

在美國法下，使用他人標章而造成混淆之虞時，有下列四項法律效果：

(1)構成商標侵害；(2)如果以他人之標章申請註冊，美國專利商標局會不 予註冊(藍能法 Lanham Act 第 2(d)條)；(3)申請商標註冊如經審定公告，

利害關係人得提起異議(藍能法第 13(a)條)；(4)商標如經註冊，利害關係 人得申請撤銷註冊(藍能法第 14 條)。

所謂混淆之虞，指後使用人（junior user）使用相同或相似的標章，

而可能對購買人等造成來源（source）、贊同（sponsorship）、聯結

（affiliation）（指結為關係企業或組織）或關聯（connection）的混淆。

混淆之虞指可望發生混淆的情形，虞（likelihood）即英文 probability（可 望發生）之意，不僅僅是一種可能性（possibility）。⁸⁰

(1) 何人被混淆?

認定混淆，通常是以購買人是否被混淆為準。商標是針對消費者的符 號，目的在取得消費者的認同，如美國最高法院法官法蘭克福特

認定混淆，通常是以購買人是否被混淆為準。商標是針對消費者的符 號，目的在取得消費者的認同，如美國最高法院法官法蘭克福特