明確性問題

概說

所謂明確性，在針對非傳統性商標申請時的表示 (representation)。

傳統的商標是平面的、視覺的。申請註冊或尋求保護時，要明確界定

商標的內涵，並非難事。例如申請註冊時，提供若干商標圖樣，以供註冊 機關審查。但是特殊商標則有問題。例如聲音、顏色、嗅覺等，究應如何 確定商標的內容，則有問題。這涉及明確性的問題。容許特殊商標註冊的 國家，都要求提供可憑以確認的圖樣、說明、照片、甚或實物。

國際法制 美國

美國也要求申請註冊時，應符合明確性的要求。但是明確性的要求在 形式上較寬。美國專利商標局要求申請人提供商標的圖樣（drawing）。於 立體商標時，必須提出符合規定的圖樣（TMEP §12.02 (d)）。除聲音及香 味（scent）商標不能以圖樣表示者外（TMEP §807.11），未依規定檢送圖 樣者，不核予申請日。

顏色商標應提出顏色圖樣，並附加以說明（TMEP §12.05(d)）。美國 可使用不同的規定線條來表示不同的顏色。立體標章的申請實務在改變 中，過去要求提出繪圖圖樣，目前則要求提出照片，可以用彩色。專利商 標局也要求申請人提出商標的說明。聲音及香味商標，申請人雖然無須送 交圖樣，必須提送該商標的詳盡書面說明（detailed written description）

（TMEP §807.11）。

符合識別性的規定，且無功能性的問題，可獲得商標的保護，而且也 理應可註冊。不過，申請註冊會有申請的形式要求，廠商未必能輕易符合。

例如美國最高法院 Two Pesos 案已承認該案的墨西哥式餐廳設計可以具有 先天的識別性，可獲商標的保護，但是該商標一直未申請註冊。因為申請 註冊，必須事前把該商標的一切要素表示出來，以符合明確性的要求。而 如何表示並非易事，表示不當會影響權利範圍。

歐盟（英德等）

歐體商標指令關於明確性或商標表示的課題，使用 represented graphically 一詞。本報告鑒於歐體商標指令的 represented graphically 基 本上不包括單純的文字的敘述（雖然可以使用文字等）（詳見後述），將之 譯為「以圖形表示」。²³

23 關於 graphical representation 一詞，有以為 Sieckmann 案法院認為可使用所謂之 characters（字），

歐體商標指令要求得註冊的商標必須為能以圖形表示者（capable of being represented graphically），各國法律或申請實務均要求申請人提供 圖形表示（graphical representation）。不論 represented graphically 或 graphical representation（只是詞屬的差異），都令人玩味不已。依照字典 的意義以及常人的一般瞭解，graphical representation 多指圖表，例如統 計、比較變化用的圖表、流程圖等，有別於單純的文字敘述。該圖表固然 可加入文字、數字等，基本上不是文字敘述。²⁴

不過從商標法的角度而言，歐體商標指令及各國商標實務所說的圖形 表示顯然不應該是指上述圖表等，訂定歐體商標指令時的本意或許指視覺 的圖樣（visual image），但其後實務擴大適用，可包括音符。²⁵ 它原本應 該只是傳統商標「圖樣」（drawing）要求的調整或延伸，不意謂著根本的 變革。

至於如何在非傳統商標申請時認定符合圖形表示的要求，歐體商標指 令訂定後，眾說紛紜。因此造成一片混沌。歐洲法院為解決此混沌現象，

在短短的二年中密集地發出四件判解（涉及不同形式的商標），可見此用 語的擾人。²⁶ 這也是歐體商標指令史無前例地採行此法律用語時所始料未 及者。

圖形表示的要求及方式，歐洲法院在主導案件 Sieckmann 中首次定 案。在此之前，歐洲學者及實務界多只論圖形表示 的目的（即 明確性等 ），

避談它的具體要求及方式，充其量只是臆測性地舉出若干方式。其中最棘 手而纏鬥不休的問題在文字的說明是否構成圖形表示。依照前述圖形表示

故可將之譯為「圖文表示」。就本案所述意見，graphical representation 重在圖（視覺性），而非 文字敘述。又從國人的語言認知而言，「圖文」二字併用時，其中的「文」，多指文字敘述，例 如「圖文並茂」或「圖文都要修改」（發明人對於專利工程師的指示，「圖」指圖樣，「文」指 說明書）。

24 例如「新牛津美語字典」（The New Oxford American Dictionary）第二版中 graphical 的定義為

「關於graph 的或 graph 形式的，流程圖（flowcharts）是 graphical representations。」

25 見附錄「與 OHIM 商標及設計管理部歐雷力理事會談紀錄」。

26 Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt (C-273/00) [2002] E.C.R. I-11737（氣味商標）;

Shield Mark BV v. Kist (t/a Memex) (C-283/01) [2004] E.T.M.R. 33（聲音商標）; Libertel Groep BV v. Benelux Merkenbureau (C-104/01) [2003] E.T.M.R. 63（單一顏色）; Heidelberger Bauchemie GmbH’s Trade Mark Application (C-49/02) [2004] E.T.M.R. 99（顏色組合）; KWS Saat (C-447/02), October 21, 2004, ECJ （此案涉及單一顏色，橘色，法院判認無識別性，未論及圖形表示問題）。

的字典上的意義及一般的認知，單純的文字敘述或說明不是圖形表示。但 是各國在落實歐體商標指令時，文字的敘述即成為討論點。例如英國在制 定一九九四年商標法時，有國會議員問如何把獅子吼的聲音以圖形表示，

國會議員 Strathclyde 說只要寫下「獅子吼」即可（simply to write down ‘the roar of a lion’）（Hansard, HL, Public Bill Committee, 18/1/94, col 35）。

OHIM 也曾有少數案件判認單純的文字說明即可符合圖形表示的要 求。另一方面，有諸多意見認為不宜或不接受以單純的文字說明作為圖形 表示。

這些爭論點主要導因於無法確知「圖形」究竟何指，何種形式為圖形。

至 Sieckmann 解釋案時（見後附歐洲案例），歐洲法院提出若干 釐清。

該案本為德國的申請案，德國商標法關於商標的形式，和歐體商標指令的 規定相同，於是提請歐洲法院解釋。

依照 Sieckmann 案的解釋，氣味的說明以及化學式都不足以構成歐體 商標指令的圖形表示。所謂圖形表示應該是以視覺方式呈現商標。視覺呈 現的方式包括以圖像（image）、線條（lines）或字（characters）來表示，

使標識能視覺表示。呈現的程度必須達清晰（clear）、確切（precise）、內 容完整（self-contained）、容易取閱（easily accessible）、可瞭解

（intelligible）、耐久（durable）及客觀（objective）的程度。依照此解 釋，單純的文字說明似已出局。

之後在 Libertel 案（見後附歐洲案例），就文字說明一節，歐洲法院 認為「以書面說明顏色可以足夠，但視情形及說明而定。使用國際認可的 辨識色碼指定顏色因為確切及穩定，構成圖形表示」（a written

description of a color may suffice, but it depends on the circumstances and description. Designate a color using an internationally recognised identification code will constitute a graphical representation, being precise and stable）。²⁷

在 Libertel 案，某廠商在荷蘭經營行動電話，在行動電話產品及服務

27 Libertel 案雖然使用「書面說明」，它和前述所說單純的文字說明不同。因為顏色已有國際上 認可的辨識色碼，內容確切，指出顏色的色碼，不是單純的文字說明（例如玫瑰紅、蘋果綠、乳 白色）不盡相同。

的包裝及廣告上，多年來使用橘色。一九九六年八月，該廠商向荷比盧商 標局申請註冊橘色為商標，指定使用於通訊設備及服務。申請書包括一長 方型框的顏色表示，並以文字加註「橘色」。

荷比盧商標局拒絕予以註冊，後經上訴至法院，荷蘭法院聲請歐洲法 院就顏色商標註冊的若干問題，予以釋示。歐洲法院在二○○三年五月六 日釋示如下：

(1) 顏色本身能構成產品或服務的標識。它也可以具有區別一事業與 其他事業之商品及服務的能力。

(2) 標識的圖形表示欲被接受，必須清晰、確切、內容完整、容易取 閱、可瞭解、持久及客觀。

(3) 顏色樣本不是可接受的圖形表示。在若干情形，例如紙本表示，

它會隨時間而變差，因此無必要的持久性。

(4) 相對地，以文字說明顏色或並用文字說明及顏色樣本，得視情形 構成可接受的圖形表示。歐洲法院特予說明，國際承認的色碼（例 如潘同色號）為確切且穩定的文字說明形式。

(5) 當考慮註冊顏色本身為商標時，當局應斟酌的問題為該顏色就公 益而言是否應該留給大家。單一商人欲獨家占用一種或多種顏色 作為商標，他的私益應該衡酌公益，即不致不當限制一切廠商得 使用顏色。

(6) 顏色本身的申請人所主張的商品及/或服務的指定範圍愈廣，獨家 占用愈可能會與維持無扭曲競爭系統的公益衝突。因此，指定範 圍的廣括程度為審酌是否可予註冊的相關論題。

(7) 歐盟國內商標申請（依理也含歐盟商標），不應該只作最低度的審 查。它應該是嚴格而全面的審查，以預防商標被不當註冊。

(8) 顏色本身商標通常先天上不能區別某一特定事業的商品；因之，

除在例外的情形下，不太可能未經先使用即有識別性。但是顏色 本身商標可經由使用而取得識別性。為成功計，通常須提出證 據，

證明其他廠商不使用所申請的顏色，且相關公眾認知此顏色為來 源的表記。

從歐洲法院以上的釋示可知，顏色標識可以成為商標，但是必須考慮 到其他廠商使用該顏色的公益。如果顏色商標指定使用的商品愈多，愈有 公益的問題。顏色商標通常沒有先天的識別性，必須仰賴後天的識別性（即

第二重意義）。申請時，應具體表示顏色為何，該表示應確切持久。如以 國際承認的色碼表示，即無問題。此外，歐洲法院也表示，歐盟國內商標 的申請，應採取嚴格而全面的審查，不應只是最低度的審查。

大陸

為了明確界定特殊商標之商標權，大陸規定三維標誌申請商標註冊 時，應當在申請書中予以聲明，並提交能夠確定三維形狀的圖樣；於顏色 組合申請註冊商標的，應當在申請書中予以聲明及，並提交文字說明（商 標法實施細則第十三條第三、四項）。

我國法制 現行法制

申請商標註冊時，必須提供商標圖樣。商標圖樣是表示商標的圖樣，

以供智慧局及社會大眾瞭解商標為何，它不是商標本身。

我國過去只接受文字、圖形、記號的平面商標形式，商標圖樣是商標 的複製物，兩者沒有實質的差異。所以舊法談及商標本體時，多以商標圖 樣處理，例如舊法第五條第二項、第三十七條前文。這些條文所說的圖樣，

我國過去只接受文字、圖形、記號的平面商標形式，商標圖樣是商標 的複製物，兩者沒有實質的差異。所以舊法談及商標本體時，多以商標圖 樣處理，例如舊法第五條第二項、第三十七條前文。這些條文所說的圖樣，