特殊商標的形式

概說

如前所述，特殊商標涉及商標的形式（format）。商標的形式或標的指 能作為商標憑以辨識的素材，例如中英文的文字、圖形設計等。

自從歐體商標指令以來，² 國際上關於商標的形式，常用 sign（標識）

一字，有時也用 indication（表記，與 sign 應同意）或表徵（designation）。

國際上較普遍的表達是凡有識別性的「標識」（sign）可為商標。此意謂二 要件：一為「標識」，一為識別性。但 sign（標識）一字究指何意，國際 上從未見官方的解釋。

以往各國多只承認傳統式的商標，即平面的視覺圖形文字等。商標是 用來辨認並區別商品或服務的文字、設計、圖畫或其他的辨識符號。如果 從恢宏的角度來看，只要它是辨識商品或服務的符號，都可以成為商標。

1 商標形式（format）或標的，指能作為商標憑以辨識的素材，例如中英文的文字、圖形設計等。

國內也有以要素（element）稱之者。兩用語的實質差異不大。不過，商標形式多指向商標的類 型，如立體、聲音等。而要素只著重特定商標的部分（參看商標法第十九條）。

2 自從歐盟成立後，諸多關於「歐體」的用詞，各界有時以「歐盟」代之。本報告原則上仍維 持原文用語的字面意義，多用「歐體」一詞，但因資料及研究來源的不同，未能完全統一。

因此，各國的文字、字母、數字、商品等級及樣式的標示、地名、地理名 稱、姓名、別名、廣播頻道、縮寫、標語、廣告詞、設計、符號、文字標 章的背景 （影）、商品的包裝、幾何圖形、圖畫、照片、標紙、單一顏色、

顏色組合、商品的形狀、商品容器的形狀、建築物外形、汽車、衣服等都 可以成為商標的形式。

以上所說的商標形式，都是視覺上可以感受到的，³ 包括平面的及立 體的形式。此外，聲音 （聽覺）、氣味（嗅覺）等也可以成為商標的形式。

各國所認可的特殊商標的形式，範圍並不相同。觀念上，以被認可的 形式作為商標，並不表示它當然能成為商標。因為商標的成立，還有其他 的要件，例如識別性等。有若干商標的形式不容易有識別性，例如單一的 顏色等。

國際法制

TRIPS

與貿易有關之智慧財產權協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，本報告稱「TRIPS」）第十六條第一項規 定：「凡能區別一事業與其他事業之商品或服務之標識或標識之結合，應 能構成商標。該標識，諸如文字（包括人名）、字母、數字、圖形要素及 顏色組合，以及任何此等標識之結合，應有資格註冊為商標。標識非先天 上能區別相關之商品或服務者，會員得規定註冊須有賴經由使用取得之識 別性。會員得要求，標識須為視覺可感受者，作為註冊之條件。」

依此規定，凡能區別事業之商品或服務之標識都可成為商標。TRIPS 特 列舉下述形式，明定它們可成為商標，並可註冊為商標：文字（包括人名）、 字母、數字、圖形要素及顏色組合，以及任何此等標識之結合。

但是會員得要求，標識須為視覺上可感受者，作為註冊之條件。換言 之，會員可以不註冊非視覺上可感受的標識。這是會員必須接受的最低義 務。

3 本報告關於 TRIPS 第十六條第一項中所說的「visually perceptible」的商標及概念，均一律以「視 覺可感受」來說明，而不用「視覺可感知」用語，以與商標法第十七條第二項「視覺可感知之圖 樣」區別。

4 本報告所謂國際法制，在說明非中華民國之法制，包括大陸法制。

「視覺可感受」一語，可能有不同的解讀。就文義而言，它指標記本 身是否可以由人眼看到。但此語也可能被解為標記的表示（例如於申請書 上表示），是否可採用視覺可以感受的方式，例如聲音標章於申請商標註 冊時，可否用五線譜予以表示。第二種解讀似乎和歐體商標指令第二條所 說的「能以圖形表示」（capable of being represented graphically）觀念 相近。⁵ 依該條的規定，凡是能以圖形表示的標記，都可成為商標的形式。

所謂圖形表示，不是指商標本身，而是指表現的方式。

參看 TRIPS 的起草背景，「視覺上可感受」的要件目的在訂出會員的 最低義務，不在強求會員過分擴大商標的形式。視覺商標（別於聲音、嗅 覺等商標）應該是國際間較傳統或較廣為接受的商標。所以 TRIPS 所說「視 覺可感受」，似應指憑視覺可以感覺到的商標，有別於以其他感官（如聽 覺）感受的商標。又 TRIPS 不規定商標註冊的程序層面（如圖樣等），而 留給各會員及國際條約（如商標法條約）去規範。

因此，依照國際上的通說，所謂「視覺可感受」，指商標的形式是眼睛 可以看到的，因此不包括聲音商標、嗅覺商標等。此規定不在訂定商標註 冊申請時必須提供的圖樣。

AIPPI

國際工業財產權保護協會（簡稱 AIPPI，為法文名稱 Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle 的縮寫，

該協會的英文名稱是 International Association for the Protection of Intellectual Property）多年來經常就智慧財產權的課題提出觀察及意見，

主要集中在專利方面。提出意見的方式是採問題決議的方式，問題依序編 號。就商標課題偶爾也提出意見。

在 148 號問題，AIPPI 就立體形狀所涉商標與工業設計的分際問題，

於二○○○年四月十四日決議如下：

[ 按：AIPPI 該決議中所說的「立體形狀」，指立體物件 (objects) 、結 合體 (compositions) 、或形狀 (shapes) 。「商標」或「商標保護」也包括

5 英文 represented graphically 一詞，本報告譯為「以圖形表示」。有認為可譯為「以圖文表示」

者。由於「圖文」二字可能包含過廣的意涵（見後述「明確性問題」節的討論），本報告譯為「以 圖形表示」。

營業包裝 (trade dress) 或產品外裝 (get up) 。「商標」也包括服務標章；「工 業設計」也包括式樣專利 (design patents) ，但不包括實用專利 (utility patents) 。]

1. 立體形狀得依工業設計及商標予以保護，但須符合各保護模式的通常 要件。工業設計的保護通常有期間限制，但商標保護只要符合關於使 用及／或註冊應適用的法律要求，通常能無限期地繼續。除這些主要 的要件外，為取得及維持商標保護，會有其他應符合的要求。

2. 立體形狀要受工業設計保護，必須是新的，縱使新穎性的標準在各國 家或領域並不相同，例如有些法制區要求全球新穎性，其他僅要求當 地新穎性。

3. 立體形狀要受商標保護，必須具有識別性，且不得單為功能性或必要 者，它也必須符合其他一般適用於商標的條件。

4. 立體形狀要具有識別性，必須向相關的消費公眾表示產品或服務的來 源。所要求的識別性標準在各國家或領域未必相同。立體形狀是否能 被認為具有商標保護的先天識別性，或只能於經由使用取得識別性後 始受商標法的保護，留交在各法治區的適當立法機關或法院決定。當 要求取得的識別性之時，應僅於斟酌巴黎公約第六條之四 c 所規定的一 切相關聯事實及情況後，始能為事實的認定。

5. 單為功能性或必要者，即其單 ： (a) 導因於商品本身之性質者，或 (b) 為取得關於標章所包括商品或服務性質的技術結果所必要者，商標法 不應保護。

6. 立體形狀依照商標法及工業設計法可能獲重疊的保護，但必須符合每 一保護類型的條件。立體形狀已受工業設計或其他智慧財產權模式保 護或之前受保護者，沒有特定的規定排除其商標保護。

7. 受工業設計保護的立體形狀，單單使用不會導致識別性的喪失及商標 保護 (或受保護資格) 的喪失。但工業設計所有人不分皂白地授權，而 未遵照商標授權的要求，可能使立體形狀喪失識別性及商標的保護資 格。遵照適當的商標標示程序，及對於侵害者擅自使用採 取法 律行動，

有助於避免立體形狀識別性的喪失。

8. 立體形狀工業設計保護期滿，對於同一立體形狀商標保護的繼續，應 無影響，但如商標中止發揮商標功能，或因其他國內商標法所規定的 理由，商標權會喪失。如商標權喪失，同一立體形狀的工業設計權仍 得繼續有效。

9. 提出工業設計申請，不應基於同一立體形狀的先前商標申請，接受其 公約優先權，反之亦然。

10. 立體商標的商標保護，不應因該形狀與文字標章或其他形式的標識併 用的事實而受排斥。立體形狀與文字標章或其他形式的標識併用能獲 致立體形狀的取得識別性，並能預防立體形狀因不使用理由而喪失權 利。

11. 商標侵害的認定，應著重形狀為來源的符號；工業設計侵害的認定，

應著重產品本身形狀之複製。對於商標及設計侵害的民事救濟應大致 相類。

AIPPI 呼籲未符合前述一般原則的國家及其他法治區使其立法與之符合。

AIPPI 之後又 181 號問題決議 (二○○四年六月十九日至二十三日) 中，涵蓋立體形狀以外的非傳統性商標。內容如下：

非傳統性商標註冊及保護的條件 決議：

1) 非傳統性商標應原則上能構成註冊的商標

2) 非傳統性商標的表示必須清晰、精確、易於接觸（accessible）及瞭解

（intelligible）。公眾須能瞭解商標的性質。

3) 顏色本身能註冊為商標。在諸多情形，顏色本身僅於基於經由使用而取 得的識別性方可註冊。也有情形，顏色本身得基於在若干商品或服務之 先天識別性而可註冊。

4) 關於立體形狀，第 148 號問題決議第五項予以確認。

5) 聲音能註冊為商標，不應受限於圖形表示的要求。聲音標章得以樂譜 (musical notation) 或其他說明 (description) 或藉由明確複製該聲音表 示之。

6) 氣味能註冊為商標，不應受限於圖形表示的要求。氣味標章應藉明確說 明或複製該氣味表示之。

7) 商標局應合作調和及推廣有效表示非傳統性商標的方法。

美國

美國實務對於商標的形式採最廣的認定。事實上，前述 TRIPS 規定「凡 能區別一事業與其他事業之商品或服務之標識或標識之結合，應能構成商 標。」即反映出美國法的概念。

因此，各國的文字、字母、數字、商品等級（grade）及樣式（style）

因此，各國的文字、字母、數字、商品等級（grade）及樣式（style）