商標侵害的救濟

大陸

於商標受侵害時，除傳統向民事法院請求假處份（第五十七條第一 項）、保全證據（第五十八條第一項）、請求損害賠償（第五十六條）及除 去並防止其侵害（商標法未明文規定，係依其民法及訴訟法）外，為保護 商標權，大陸賦予其工商行政管理局大量的權利，商標權人並直接向該局 請求救濟。

在救濟之程序中，商標法明定有關商標權之私權糾紛，應 該協 商解決，

當事人並可請求工商行政管理局代為調解賠償之數額。當事人不願協商或 協商不成者，可向人民法院或工商行政管理局請求濟救（五十三條）。

工商局並可對有無侵權進行調查（五十五條），若認定為侵害時，商標 局除可責命其停止該行為、處以罰鍰外，更可查封、扣押侵權商品和專門 用於製造侵權商標、商品之相關器材（第五十三條、第五十五條及實施細 則第五十二條），只要當事人未於收受處理通知書十五日內依行政訴訟法

向人民法院提起訴訟表示不服，工商局即可向法院申請沒收、銷毀該等器 物的強制執行（第五十三條）。

此外，大陸商標法並未規定海關可依職權或依申請查扣，然並 不表示，

商標權人或其海關無該等權利。

有關損害賠償數額之計算，以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利 益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失定之，該損失並包 括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支（第五十六條第一項）。若 難以認定時，該法並規定法院應依侵權之情節判定人民幣五十萬元以下的 賠償（第五十六條第二項）。該法並明定，銷售不知道是侵犯注冊商標專 用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的並說明提供者的，不承擔賠 償責任（第五十六條第三項）。

我國法制 概說

我國商標法關於商標權之侵害，大致上可有兩項救濟，即請求損害賠 償嚘請求排除侵。此兩項救濟，實施上均失當之處。

(1) 排除侵害

我國商標法之排除侵害，固可依法院認為妥適之方式為之，通均禁止 被告繼續使用商標，並銷毀侵權商品（第六十一條第三項）。如禁止使用 時，均屬全面禁止。

美國法制有所謂限制性之禁令（limited injunction），容許法院視情形 基於衡平的考量，發出有限度的禁令，目的在排除混淆之虞的範圍內要求 被告一定之行為，例如加上足資區別的文字（參看 30-І-3）或只於某一範 圍內使用商標等，而非全面禁止被告使用商標。依照我國法律的解釋，似 亦容許此種判決，但法院似均未為如此之判決。為確保禁止使用不致過 當，可於商標法中加入明文規定，容許法院僅於排除混淆之虞之範圍內可 禁止使告使用商標，或要求被為適當之行為，以排除混淆之虞。

(2) 損害賠償

損害賠償制度之目的在填補損害，而非懲罰加害人，已為近代損害賠 償法制所公認的原則。此原則自應適用於商標的侵害。

又近代法制為遏阻重大之疏失及故意行為，對於加害人常課以懲罰性 的損害賠償。我國若干法律也容許此種賠償。例如消費者保護法等的規 定。懲罰性損害賠償和一般的損害賠償不可混為一談，前者是基於法的政

策，目的在遏阻再犯，並給予社會相當的警惕，多適用於經營工商業的加 害人。它的目的不在填補損害。

商標受侵害時，權利人實際所受的損害很難具體認定。因為商業行為 及消費行為受各種因市場及非市場因素的牽動，無法認定某單一因素（例 如商標侵害）是否即為權利人受損的唯一因素。縱令它是唯一因素，也無 法認定權利人受損的範圍。所以各國法制有若干的估算模式。但原則上懲 罰性的損害賠償不應是損害賠償的自由選項。

我國商標法容許商標權人，不問侵害的類型及加害人行為是否情節重 大，均得選取懲罰性賠償，作為救濟。詳言之，商標法容許商標權人就查 獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額，計算損害

（63-I-3）。

商標法賦予法院衡平酌減的權利，即法院認為賠償金額顯不相當時，

得予酌減（63-II）。但是整體上此賠償模式仍然是懲罰性的賠償。該賠償 可適用於一切情形，只要有侵害即可主張，不問加害人行為不當的程度。

商標侵害的損害賠償本可基於故意或過失。如果加害人的過失並不嚴 重，課以懲罰性的損害賠償，即有過當。我國法制似有舉證責倒置的實質 效果。換言之，權利人先主張懲罰性賠償，加害人可再舉證表示賠償額顯 不相當，然後由法院予以酌減（63-III）。此種設計似假定一切商標侵害均 為刑事仿冒或情節重大。此與民事侵害為混淆之虞（參看 29-III）的概念 並不相符。

容許任意主張懲罰性賠償的規定，可能有其當初立法的時空因素，例 如仿冒猖獗、國際因素等。但是以懲罰性損害賠償來解決一切的商標侵 害，無異法律的壓迫，此並非法律應有的目的。

檢討及建議

基於前述討論，現提出下列建議：

(1) 第六十二條規定商標權侵害之基本救濟，即排除侵害。明定商標 權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害。此侵害僅為危險 行為，不須有故意或過失，商標權人均得排除。至於侵害之虞得 請求防止之原規定，其與排除侵害（混淆之虞）之救濟，有所重 覆，予以刪除。損害賠償之課題，則另由第六十三條規定。

(2) 國際上侵害之基本救濟為排除侵害，相當於英文之禁令

（injunction）。外國立法例均委由法院就具體情形以排除混淆之 虞為度，為具體且適當程度之禁令，容許有限度之禁令（limited

injunction），以免行為人蒙受無謂之損失，而非一律由法院為全 面性之禁止或排除。依照我國訴訟現制，法院非不得酌情僅於必 要之範圍內排除侵害（相當於外國之有限度禁令）。惟為明確宣 示此旨，建議規定排除侵害，法院應斟酌侵害之具體情狀，於必 要範圍內，為適當之處置。

(3) 明定損害賠償請求之要件，即實際損害及故意或過失。

(4) 商標侵害之損害在於商標權人之銷售因侵害行為而流向行為 人。惟商業行為涉及諸多變動因素，消費者購買行為人之商品或 不購買商標權人之商品究係因侵害或其他因素所致，其損害究有 多少，與一般之有形物毀損等不同，認定幾近於不可能，因之各 國立法例均採若干模式，以粗略認定損害額。此即商標法第六十 三條第一項第一款及第二款之立法意旨。但第一項第三款之損害 計算較苛，故建議僅適用於有混淆消費者意圖之侵害行為。但因 混淆消費者之意圖舉證不易，故採舉證責任倒置之規定。

(5) 侵害判決書登報之救濟應係針對仿冒或實害行為，至於單純之侵 害，似無需為如此苛刻之要求。建議將其適用情形限於違反第八 十一條或第八十二條，或有損害之情形。