第三章 商標權之行使與保護
第二節 商標的使用
國際法制 TRIPS
TRIPS 容許會員得要求商標的註冊必須基於使用（美國基本上採此法 制）（第十五條第一項），但是沒有規定何者構成使用。另外，TRIPS 第十 九條第一項規定三年不使用得撤銷註冊。如果他人的使用是在商標所有人 的控制下，他人使用商標就註冊的維持而言，視為商標所有人的使用。
WIPO
網際網路上使用商標或標識是否可憑以取得或維持商標權，或認定有 侵害，隨著網際網路的普及，以及電子商務、廣告等的快速發展，成為重 要的商標課題。保護工業財產權巴黎聯盟（Paris Union for the Protection of Industrial Property，通稱「巴黎聯盟」）與世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱 WIPO）總會（General Assembly）
於二○○四年九月二十四日至十月三日的WIPO 會期中，共同決議採行「關 於在網際網路上保護標章及標識之其他工業財產權規定之共同建議」
（Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and Other Industrial Property Rights in Signs, on the Internet）。
該建議雖然由二個組織共同採行，一般都以 WIPO 共同建議稱之。此建議 就在網際網路使用商標或標識，訂出若干條文，主要內容略述如下：
(1) 在網際網路上使用標識，應構成本建議規定所謂在一會員國內使 用，但僅限於其使用在該會員國有第三條所述之商業效果。共同 建議於第三條列出認定在一會員國內有商業效果的斟酌因素清 單，計十餘項，例如使用標識者是否有在該會員國內就系爭商品 或服務營業。
(2) 在一會員國內在網際網路上使用標識，包括藉科技提升而成為可 能之使用形式，應逐案斟酌，以認定會員國應適用之法律關於取 得或維持標識權利之要求是否符合（第五條）。
(3) 在網際網路上使用標識，包括藉科技提升而成為可能之使用形 式，應予斟酌，以認定是否會員國應適用之法律下之權利已受侵 害，是否其使用達到該會員國法律下不公平競爭之行為，但僅限 於其使用構成在該會員國在網際網路上之使用（第六條）。
AIPPI
AIPPI 在二○○二年六月十六日至二十二日的會議中，對於第一六八 號問題，作出下列決議：
1. AIPPI 支持 WIPO 共同建議（Joint Recommendation）。
2. 商標註冊的維持應該要求於規定的期間內在相關的領域內的授意利 用（authorized exploitation）（此為事實問題，不問是網際網路或其 他情形）。
3. 非傳統「作為標章」使用者，可構成侵害。在網際網路情形，侵害應 該採行相同於其他商標使用的分析，可包括未經授意而採用或使用網 域名稱或使用網站標記（metatag）或用於連結（linking）或視框連 結（fraiming）。［ 按本段第一句意指構成商標侵害時的使用，不需要 傳統商標的使用（作為商標之用）。］
4. 迷者俱樂部（fan clubs，其中 fan 即現今流行的「粉絲」）及支持者 使用商標應該採行相同於其他商標使用的分析。
5. 使用商標暗諷（parody），應該採行相同於其他商標使用的分析。
6. AIPPI 應該跟進商標在網際網路上使用的發展，嘗試促成在此領域內 協調的發展。
美國
依照美國法的規定，商標必須要使用才可取得商標權。所謂使用，除 把商標附加於商品或服務上或相關的商品上，更重要者，為必須具有使用 的意思。它的情形如下：
甲、須以之作為商標
商標是表彰商品或服務，並藉以與他人商品或服務相區別的標識（參 看 我 國 商 標 法 第 五 條第 二 項 ）。 認 定 使 用 的 意 思 時 ， 應 考 慮 使用 人 是 否 有 使用此標識，以發揮商標識別功能的意思。1
乙、須為締結善意的交易
1 參看麥卡錫書第二冊第 16:1 節。
善意的 交易（bona fide transaction）可證明使用人有以之作為商標而 使用的意思。所謂善意，指一般正常的交易。不合商業常規的交易（not an arm length transaction）或秘密而不公開的交易，都非善意。如公司內部 的交易，對於親戚或好友所為的名義上或象徵性的銷售。2
丙、須非僅僅為取得或維持商標的權利
如果使用人目的不在進行商品或服務的買賣，而只在取得或維持商標 的權利 ，則 非以 行銷 之目的 而使 用。3 例如使用商標目的僅在排除他人取 得權利，以便自己取得權利，向他人索取商標侵害的賠償。
認定註冊申請人是否有使用的意思，宜參照上述使用的概念。
歐盟
歐體商標指令關於使用，分成兩種情形：(1) 商標的使用； (2) 標識
（sign）的使用。前者為商標權人或其授權人的使用，若無使用，可能致 商標註冊的撤銷。後者涉及他人使用標識侵害商標，將於其後商標侵害節 討論。
歐體商標指令商標使用的要件，是規定在第十條。依第二項的規定，
下列情形亦構成使用：（a）使用商標的形式部分有所不同時，但不變更原 註冊形式的識別性；（b）將商標附加於商品或其包裝，而專供出口者。依 第四項的規定，經商標權人同意的使用，也構成使用。
依照該指令的規定，歐盟要求真正的使用（genuine use）（第十條第 一項及第十二條第一項）。所謂「真正使用」歐洲法院於 Ansul 一案表示，
4 真正使用此一原則及其定義應統一適用全歐體。象徵性的使用（token use）不能視為真正使用。但是，所謂的真正使用不在其使用的數量，而 在該商標是否失其「商業上存在的理由」（raison d'etre），亦即作為市場 上與他人商品及服務來源區別的識別性標識。因此評價商標是否使用之重 點在於相關市場的消費者是否能夠知悉其作為識別標識，該商標是否依商
2 參看麥卡錫書第二冊第 16:7 節。
3 參看美國上訴法院第五巡迴法院一九七五年案 Blue Bell, Inc. v. Farch Mfg. Co., 508 F.2d 1260, 185 U.S.P.Q. 1。
4 Case C-40/01 Ansul BV v Ajax Brandbeveiliging BV [2003] R.P.C. 40, p. 717, E.C.J March 11, 2003。
業習慣使用。亦即應審視所有事實及情狀判斷該商標的經營推銷是否真 實，特別是這樣的使用是否被視為在相關的經濟圈內為維持或創造該商標 商品或服務市場占有率所需要。5 至於是否符合相關商業常態，應就相關 市場及消費者加以評斷。在此一觀點下，法院認為雖然 Ansul 的「Minimax」
滅火器已經停產超過五年，但是，Ansul 仍然提供該滅火器相關的維修服 務，並以該商標提供該滅火器的零件，因而仍視為真實使用，不應該廢止 其註冊。僅為廣告上的使用，若符合上述要求時，亦得視為真正使用。關 於網路上的使用，英國法院認為應以英國消費者是否購買該商品或服務為 斷。本質上，網路上的使用是否可視為在國內使用，在於該網路以該領域 的消費者為目標並且為該消費者使用。
日本
依照日本商標法第二條第三項規定，所謂商標之「使用」，係指下列八 種情形：（1）在商品或商品之包裝上附加標章之行為；（2）將商品或商品 之包裝上附加有標章之物予以讓渡或交付，或為讓渡、交付目的而陳列、
輸入或經由電子通訊回線（按係指電話線路或網際網路）提供之行為；（3）
於供接受服務提供者利用之物（包括讓渡或租賃之物，以下同）上附加標 章之行為；（4）於供接受服務提供者利用之物上附加標章並以此物提供服 務之行為；（5）於供服務提供用之物（包括供接受提供者利用之物，以下 同）上附加標章而為服務提供目的所為陳列之行為；（6）接受服務提供者 為提供該服務有關之物上，附加標章之行為；（7）經由利用電磁方法（指 電子方法、磁氣方法或其他無法以人的感官知覺之方法，以下同）所為之 影像進行服務提供時，於其影像上表示標章提供服務之行為；（8）於商品 或服務有關之廣告，價目表或交易書件上附加標章而陳列或散布之行為，
或於具有此等內容之資訊上附加標章，並以電磁方法提供該資訊之行為。
由上可知，除了傳統的銷售方法外，近於近年來資訊科技、網路的崛 起，日本商標法對於所謂的商標「使用」行為，亦配合修正，從而不僅有 第二種情形之經由「電子通訊回線提供」的商品提供方式，亦有第七、八 種之利用「電磁方法」提供服務、資訊等的商標「使用」行為。
5 其英文內容如下：regard must be had to all the facts and circumstances relevant to establishing whether the commercial exploitation of the mark is real, in particular whether such use is viewed as warranted in the economic sector concerned to maintain or create a share in the market for goods or services protected by the mark。
大陸
大陸商標法並未如我國法對何謂「商標使用」作一個明確的規定。但 實務上有關商標使用之認定，大體上相同於我國實務運作及商標法第六條 之規定，亦即單純的平面或影音廣告等，亦視為商標之使用。
目前大陸承認網路使用，但單純架設網站的行為或非大陸網域名之網 站，是否構成商標的使用，在實務上仍有爭議。比較有趣的是，依據本次 本所在 INTA 訪問大陸代理人的結果，其表示，實務上，馳名商標（即我 國著名商標）之認定時，商標權人可將相關網頁資料（不管是否為單純的 網頁架設）送交工商行政管理局備案，並將網頁上的使用視為商標的使用。
我國法制
我國關於商標的「使用」，散見商標法。具有定義性的規定是第六條、
第五十七條第一項第二款但書、第五十八條及第五十九條第三項。其條文 如下：
第六條
本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其 有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足 以使相關消費者認識其為商標。
第五十七條
商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止 其註冊：
二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有 使用者，不在此限。
第五十八條
商標權人有下列情形之一者，應認為有使用其註冊商標：
二、於以出口為目的之商品或其有關之物件上，標示註冊商標者。
二、於以出口為目的之商品或其有關之物件上，標示註冊商標者。