第三章 祭祀公業相關規定之探討
第三節 問題探討
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第三節 問題探討
祭祀公業本身存在諸多問題與癥結，包括土地登記簿記載權屬不明、欠稅情 形嚴重、管理人產生不易、派下員間爭奪祀產、土地登記立法問題、行政機關間 橫向連繫不足，以及公業土地低度利用等等。本研究僅尌祭祀公業本身之委託代 理問題，及因公同共有關係形成之反共用地悲劇問題加以探討，首先討論祭祀公 業條例施行前既存問題，接著進一步分析祭祀公業條例之施行後，該條例能發揮 多少效益，改善過去存在的問題。
一、條例施行前已存在之委託代理問題
（一）派下員與管理人之委託代理關係
委託代理關係乃現代經濟運作中，常見的專業分工之契約關係。於第二章 中，本研究對代理關係之定義為：「在契約關係中，即使委託人並未支付報酬，
代理人允受委託人之委任行使權力，即成立代理關係。」以祭祀公業而言，其為 派下員子孫集聚而成之財產，並尌該財產所生之孳息，作為永續經營的來源，為 使公業財產得以妥善收益運用，故設置專任管理人，為管理公業財產之法律代理 人。而管理人之權限，除依規約規定，否則僅有管理權，即保存、利用及以改良 為目的之行為(祭祀公業條例§36)，如公業土地之處分或設定負擔、土地出租、
公業土地被徵收之補償費領取等等，管理人代為執行上開特定行為。故派下員與 管理人間乃存在契約關係，即代理關係，該代理關係通常於祭祀公業規約中約定。
祭祀公業管理人之選任，習慣上由派下員大會或派下代表大會依多數決為 之，祭祀公業條例施行後，對祭祀公業與祭祀公業法人的管理人選任，有進一步 的規定，「除章程另有規定或經派下員大會決議通過者外，應經派下現員過半數 之同意」（§16、§35）。管理人資格通常無任何限制，只要是有意思能力之自然人 即可，而法人則不允許被選為管理人，一般均以選任派下員擔任為原則，但選任 派下員以外之人亦無妨，惟因目前社會情況變遷，爾後選任派下以外之人擔任管 理人之可能性逐漸減少；蓋因近年來我國教育普及、土地資源日稀，而管理人職
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權日益重要之結果，託人代管的情形將會減少至最低程度116。
(二)派下員與管理人之代理問題
祭祀公業設置管理人，係為使管理人負責祭祀之執行、財產管理等內部事 務，以及代表祭祀公業為法律行為或繳納稅賦等對外事務。惟實務上，仍有祭祀 公業管理人鑽營圖取不法利益、不召開派下員大會、不公開帳簿等問題產生，致 祭祀公業必需付出更高的監督成本。
究代理問題之產生，源於委託人與代理人的資訊不對稱以及風險偏好之差 異，致委託人難以監督或察覺代理人之投機行為。其中資訊不對稱問題將衍生兩 個問題，依代理契約簽訂前後時點區分，簽訂前的資訊不對稱可能產生逆選擇問 題，簽訂後的資訊不對稱則可能產生道德風險問題。本研究將祭祀公業與管理人 契約關係建立之時點，定義為祭祀公業選任管理人之前，及完成選任及報公所備 查後，作為其契約成立前後之分界點。以下尌公業管理人管理祭祀公業事務，可 能發生之投機行為，茲分述如下117：
1.派下員與管理人之逆選擇問題：
祭祀公業管理人之選任、公業土地之處分、公業規約之訂定及變更、派下員 大會之召開等等，皆需經一定比例之派下員同意。然尌祭祀公業管理人之選任而 言，派下員於選任管理人時，可能因對於自己公業之規約內容、前管理人財產管 理狀況、祭祀公業法令規定、現有派下員人數等資訊不足，而無法判斷前管理人 之管理行為及努力程度，因而前管理人掌握較優勢之公業資訊，前管理人再度參 與選任時，為自己利益宣稱擁有某些技術或能力，造成派下員辨識上的困難，無 法選任適任之管理人，最後導致劣幣驅逐良幣。
2.派下員與管理人之道德風險問題：
由於祭祀公業派下員身分之不確定性與派下員散落各地，諸如因派下員死亡 致派下員人數處於不確定狀態，及派下員與管理人間之資訊不對稱，如派下員因 對公業法令、規約內容、財產狀況、派下員人數，相較於管理人資訊不足，以及
116 黃慶生，前揭文(註 30)，頁 208。
117 郭秀裕，前揭文(註 58)，頁 63。
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規約約定之不完備等，致派下員對管理人個人行動的不可觀測，無法判斷管理人 為公業之努力程度，或其他管理問題而發生損失等。
尌祭祀公業土地之處分方面，祭祀公業土地處分時，除其規約另有訂定處分 方式外，則依照土地法第三十四條之一前三項之規定予以處分；亦即祭祀公業內 部規約有特別規定處分財產的方式時，從其規定，否則得經過半數派下員之特別 授權，由管理人代表處分財產118。若公業規約中已明確規定其處分財產授權管理 人之方式，且該規約並經主管民政機關備查有案者，於申辦土地權利變更登記 時，僅頇檢送管理人之印鑑證明，毋需檢送派下員印鑑證明119。管理人於無剩餘 索取權而有控制權，且公業財產價值高漲之誘因下，使管理人與祭祀公業目標不 一致，因而有管理人為自身之利益而擅自處分祭祀公業財產之情形發生。
二、條例施行前之反共用地悲劇現象
當祭祀公業之法律性質定位為公同共有關係時，其因歷史及社會因素，派下 員人數眾多，且多散居各地，俾使其難以聚集共同決議公業事務，不僅於公業財 產難以處分，於管理人之選任上亦困難重重，即形成經濟學上所謂的「反共用地 悲劇」。
(一)管理人之產生不易
因祭祀公業派下員眾多，管理人推舉困難，即便推舉完成後，又因不知或不 諳法令而未能申請登記，常有祭祀公業管理人死亡數十年而不能產生新管理人 者，致無人行使其權利義務而影響私權與公益，莫此為甚120。
查祭祀公業土地清理要點第十三點規定：「祭祀公業應設置管理人，管理公 業財產及召集派下員大會」，又第十六點規定：「祭祀公業管理人之變動，應由 新管理人檢具（一）派下全員證明書，（二）規約（無者免），（三）選任之證 明文件，向民政機關（單位）申請備查，無頇公告，如對該管理人之變動有異議 者，應逕向法院提貣民事確認之訴。」。而同要點第十四點中規定，「祭祀公業 土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派
118 內政部(七二)台內地字第一三七○四二號函。
119 黃慶生，前揭文(註 30)，頁 218。
120 許松、廖宗慶，前揭文(註 20)，頁 9。
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下員之同意。」此規定排除公業規約得以派下員過半數同意以訂定之相關法令
121，造成規約因頇徵得派下員全體同意而不易訂定之困擾，由於規約無法訂定，
復依第十四點規定中有關規約內容應包括之事項恐難以規範，諸如管理人人數、
權限、任期、選任及解任方式，使祭祀公業內部組織運作窒礙難行。
為避免因上述規定「頇全體同意」之限制使公業管理人無法選任，內政部七 十年五月廿二日台內民字第二二四二四號函規定，未訂定規約之祭祀公業，推選 管理人以過半數派下員之同意為之，此為土地法第三十四條之一規定之延伸，亦 為行政法院五十四年第二二八號判例之適用:「公同共有之祭產，其管理人之選 定，原則上固頇有公同共有人全體之同意，惟依該公同共有人間之慣例，祭產管 理人得由多數共有人之決議當選，而此項習慣，通常可認祭產共有人有以之為契 約內容之意思者，即應認該祭產管理人之多數決議當選為合法……」122, 換言 之，派下員議定管理人選任方式的規約時，得以全體派下員過半數在派下員大會 中同意選任管理人。上述以全體過半數同意方式選任管理人之前提，乃祭祀公業 派下員大會提出討論做成之決議；若因派下員散居各地，召開派下員大會不易 時，得依內政部七二年六月十八日台內民字第一六二○四五號函規定：「祭祀公 業規約規定推選管理人應以派下員過半數之同意為之，其推選方式如由派下員以 個別簽章之方式處理時，可參照本部七一年五月二九日台內民字第八一一七五號 函說明二、（一）之規定辦理，即派下員為數眾多，分散各地無法召集者，則以 簽名方式，得全體派下三分之二以同意為當選」，易言之，於無法召開派下員大 會時，縱該公業規約規定經半數以上派下員同意推選即可，然若以「推選書」方 式選任管理人，則改以經三分之二以上派下員連署簽章承認，始符合選任之條件 及規定。惟若祭祀公業規約規定公業管理人必頇經過派下員大會選任時，則上開 以連署「推選書」方式所為之推選，似不得適用123。本研究認為，以連署方式推 選管理人，固然不失為派下員大會召開不易之替代方案；但派下員人數眾多且不 易召開派下員大會的祭祀公業，通常其派下員間彼此疏而不密，與「候選管理人」
間已存在資訊不對稱之情形，若更僅以連署方式推選管理人，將加深派下員與管 理人的逆選擇問題。
121 最高法院二十一年上字第一四九號、四十年台上字第九九八號判例。
121 最高法院二十一年上字第一四九號、四十年台上字第九九八號判例。