第四章 祭祀公業產權之分析與治理
第二節 祭祀公業委託代理監督設計
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第二節 祭祀公業委託代理監督設計
一、祭祀公業內部之委託代理關係
祭祀公業設立管理人機制，以其為管理公業事務，並對外為代表人，如前所 述，祭祀公業派下員與管理人之間因此存在委託代理關係。祭祀公業未登記為祭 祀公業法人或成立為財團法人前，其財產法律性質為公同共有關係，其本身不具 權利能力，無人格權，不得為權利之主體。是以管理人之選任，應為經過半數派 下員同意委託管理人執行祭祀公業之事務，亦即此為派下員與管理人之委託代理 關係，由多個委託人委託同一個代理人或多個代理人的代理形式。待祭祀公業申 請登記為祭祀公業法人或成立財團法人後，除法令及性質上之限制，原則上與自 然人有同等之權利能力，具有人格權，於法律制度上可成為權利義務之主體。此 時祭祀公業法人之管理人，如同一般公司法人由董事會（派下員大會）委託經理 人（管理人）經營管理企業的日常運作，此階段代理關係則轉為祭祀公業法人與 管理人的契約關係（以下皆稱祭祀公業與管理人之委託代理關係）。
過去因法律規定不完備，部分祭祀公業管理人有獨占徵收補償費或盜賣公業 土地之圖利情形，或是管理人未確實管理祭祀公業財產或執行公業事務，使祭祀 公業百廢待舉。因為委託人無法精準地評估代理人之努力程度與貢獻，造成代理 人有偷懶或投機之餘地，為降低委託代理的問題，則設置專門監督者予以監督，
並稽核代理人的投入績效。是以祭祀公業或祭祀公業法人有設置監察人者，監察 人應監察祭祀公業事務之執行，亦負有監督管理人之責任。監察人之選任，除規 約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。亦即祭 祀公業之派下員或祭祀公業法人委託監察人，代為監督管理人之管理行為，從而 派下員或祭祀公業法人與監察人之間產生委託代理關係。
惟監察人並非常設性之祭祀公業機關，以往祭祀公業設置監察人者為數不 多。而未設置監察人者，應如何預防管理人的代理問題，又已設置監察人者，是 否能達到其監督之目的，為本研究關注之重點。
二、祭祀公業之代理人賽局
祭祀公業及祭祀公業法人性質上為非營利組織，管理人管理公業所得的利潤
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轉為祭祀及營運費用，與一般營利事業將利潤分紅給股東或經營管理階層不同。
另外，習慣上祭祀公業管理人並不支薪，通常為義務職，是以管理人通常沒有剩 餘索取權。換言之，管理人有控制權卻無剩餘索取權，而且祭祀公業一般而言會 選任派下員為管理人，認為管理人顧及本身利益，將為公業做最佳決策並承擔風 險，然而此僅屬理想的前提假設。在現實生活中，人的理性選擇是不完全的，亦 即在人是有限理性的情況下，管理人是否皆會以同理心為祭祀公業做最佳決策？
一般而言，祭祀公業和管理人之間並無強制簽訂委任契約的規定與習慣。惟 祭祀公業與管理人的代理關係，可視為契約關係之一種，且依民法規定，契約以 非要式為原則，即當事人互相表示意思一致，無論明示或默示，契約即為成立。
然因存在資訊不對稱，管理人的有限理性等因素，以致造成契約不完全的情形，
則進一步影響代理結構下的執行結果。蓋祭祀公業與管理人之間沒有強制履行的 契約存在，且管理人無剩餘索取權，於管理人有可能選擇侵占或偷懶的情況下，
祭祀公業財產有相當的風險受到損害，換言之，即形成不合作賽局。
於前章所述之代理人賽局結論，無強制履行的契約將導致不合作賽局；若與 賽者之間存在強制履行契約，使代理人必頇擔保合作，否則不僅一無所獲，且頇 負貣對委託人損害賠償的責任，以此降低代理人選擇侵占的誘因，並確保委託人 之財產安全，使無強制履行契約所形成的不合作賽局轉為合作賽局，提升代理人 的合作意願。從而本研究於存在強制履行契約可使不合作賽局轉化成合作賽局的 前提下，論述祭祀公業與管理人契約簽訂之安排。
三、祭祀公業監督機制之安排
承上所述，祭祀公業與管理人間並無簽訂契約之習慣，設立監察人者亦為少 數，使祭祀公業頇背負管理人可能偷懶或其他自利行為的風險。假設使祭祀公業 與管理人之間訂定強制履行的合約，強調違約之損失，並賦予管理人剩餘索取 權，以降低其違約之意願，盡職管理祭祀公業財產，則有機會將不合作賽局轉為 合作賽局。惟強制履行的契約仍有不完全契約的問題，以及新增的締約成本，有 使交易成本增加之疑慮。若使祭祀公業與管理人的締約成本為 A，締約前監督成 本為 B1，締約後監督成本為 B2，且 B2＜B1，管理人之剩餘索取權為 C，以及 管理人怠忽職守之風險機率為 x，管理人所造成的損失為 D。在 A+B2+C＜B1+xD 時，表示締約後所需成本低於無締約情形下的成本，於此，祭祀公業與管理人締
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結契約才具有效率。其中，祭祀公業派下員關係越疏離者，管理人失職的發生機 率越高，可能引貣的損害越大。
A+B2+C＜B1+xD 簽訂契約
A+B2+C＞B1+xD 不簽約、締約不具效率
A:締約成本 B1:締約前監督成本 B2:締約後監督成本 C:剩餘索取權 D:損失 x:管理人怠職風險
圖 4-1 祭祀公業締約之基準 資料來源: 本研究整理
綜言之，必頇締約成本、締約後的監督成本以及管理人的剩餘索取權總和，
小於締約前的監督成本和管理人瀆職可能造成的損失時，祭祀公業與管理人簽訂 契約約束管理人會是較佳的管理方式，反之，交易成本過高，祭祀公業對締結契 約的意願降低，簽約亦不具效率性。
Cooter 與 Ulen 認為，在雙方當事人皆希望承諾被強制履行，承諾人可以放 心地按約履行，即與賽者們因信任而可以互相合作，則此合作為有效率的，換言 之，承諾的強制履行性使當事人為可信的約定，而可信的約定將促使彼此合作完 成交易167。Randner 則利用重複賽局模型證明，若委託人與代理人間保持長期合 作關係，且雙方有足夠耐心，一方面委託人相對地有更大的機會觀測評量代理人 之努力水帄，代理人不可能用偷懶的辦法提高自己的福利；另一方面，透過簽訂 長期契約向代理人提供保證，委託人可以免除代理人風險，進一步地，即使契約 不具有法律上之可執行性，出於聲譽的考量，委託人和代理人皆會自覺地遵守契 約168。
因此，祭祀公業希冀管理人能善盡職守，而管理人希望其管理所得之利潤可
167 溫麗琪編譯，前揭書(註 68)，頁 237。
168 Radner, R., “ Monitoring Cooperative Agreement in a Repeated Principal-Agent Relationship”, Econometrica, 1981, Vol49, No. 5, pp.1127-1148.
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以分紅，在締約成本不高的時候，簽訂契約不失為一個選擇。若締約成本過高，
則可考慮修改公業規約之規定，使管理人有剩餘索取權，有分享因其管理所得利 益之權。換言之，讓經營者擁有剩餘索取權，係為免除對經營者行為的外部監督，
即讓經營者自己監督自己169。 四、本文見解
祭祀公業因歷史綿長，派下員人數日益增加，加上社會及經濟環境的變遷，
派下員四散各處，帄日疏於往來，甚至失去聯繫，直到祭祀公業進行清理時，經 管理人或其他派下員通知，始發現本身有派下權者不在少數170。部分祭祀公業因 管理人怠忽職守或無管理人者，抑或派下員人數眾多且彼此關係疏離，難以召開 派下員大會者，其公業事務之決策與執行難免遲緩拖延，乃至閒置停擺，是以此 種類型的祭祀公業成員間，信任基礎較不穩固，於經營管理上，較容易發生委託 代理問題。本研究以為，該類型之祭祀公業若完成申報，並取得派下全員證明書 後，且選擇登記為祭祀公業法人者171，為使祭祀公業法人能順暢運作，法人與管 理人間應簽訂契約，約束管理人之代理行為，降低法人之潛在損失風險。倘若認 為締結契約成本及執行成本過高，則應於章程中規定相關約束管理人的辦法，惟 僅以約束、懲罰性之規定，並不一定能使代理人之選擇行為符合委託人的期望，
尤其在非對稱訊息之情形下172，應輔以激勵手段誘使代理人選擇委託人希望的行 動，賦予管理人剩餘索取權，減少管理人偷懶和自利的誘因。
綜上所述，在帄時疏於聯繫、派下員間信任基礎薄弱的祭祀公業中，管理人 較易有偷懶、自利等機會主義的心態，法人應與管理人簽訂合約，對管理人具有 強制約束力，或以規約章程訂定對管理人的相關約定，監督管理人之選擇行為，
並賦予管理人剩餘索取權，如土地處分後給予分紅。
169 袁慶明，『新制度經濟學』，中國發展，2005 年，頁 200。
170 訪談稿 B2，附-35。
171 此類型的祭祀公業不一定會選擇將土地登記為分別共有或個別所有，可能基於某些因素一時 無法解散，諸如家廟尚在，族人仍有祭祀之習慣。參閱訪談稿 A1，附-12。
172 張維迎，『賽局理論與信息經濟學』，茂春圖書，2000 年，頁 309。
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圖 4-2 祭祀公業對管理人之治理機制 祭祀公業法人 管理人 1. 簽訂契約
2. 規約章程規定完備 3. 賦予剩餘索取權
2. 規約章程規定完備 3. 賦予剩餘索取權