祭祀公業產權治理之研究-以管理人問題與反共用地悲劇為中心

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(1)國立政治大學地政學系. 碩士論文. 私立中國地政研究所. 祭祀公業產權治理之研究 —以管理人問題與反共用地悲劇為中心政治. 大. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. e n g c h i 博士指導教授：楊松齡研究生：余采螢. 中. 華. 民. 國. 一 ○ 一. 年. 三. 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝誌以前看著學長姐們的論文，總覺得離他們還有好大一段的距離，曾經懷疑自己是不是讀研究所的料，有沒有辦法寫出碩士論文，直到現在終於完成它，還是有不太真實的感覺。但這都要歸功於在寫作過程中，受到許多人的幫助和鼓勵，推著我慢慢的完成。在寫論文的時候，常碰到不知道該如何發展下去，或應該從何下手的困境，此時指導教授—楊松齡老師總能妙手一指，點出解決的方向，讓我能繼續往出口前進。尤其楊老師在百忙之中，還要抽出時間為學生指導寫作，並且包容我在處理庶務上的不完美，這些我都由衷的感謝。研究所求學期間，法制組的老師們給予許多寶貴的知識與建議，陳立夫老師嚴謹的治學態度，雖然平常上課會很緊張，但總是受益良多；徐世榮老師對土地的關懷與熱情，讓我十分敬配；顏愛靜. 治政老師總散發著溫暖的氣息，讓導師課溫馨不少；張鈺光老師非常關心學生，扮演大立亦師亦友的角色。此外，博士班的學長姐也幫忙不少，秀裕學姐一直都很關心我 ‧. ‧ 國. 學. 的論文，教我論文的寫作方法，提供許多資料；谷中學長很熱心的解說祭祀公業條例，還幫忙介紹訪談對象，並且對論文給了不少鼓勵和意見；美珍學姐以豐富的實務經驗，指點論文可以改進的方向。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 在這兩年半，研究室的夥伴帶給我許多歡樂，寫論文時就不那麼無聊乏味。謝謝總是耐心聽我嘰哩呱啦講完一堆話後，就能一語中的給意見的心淳；雖然平常是出氣包，可是有事情時總是會挺我的淯尹；香君、瑞如、佳貞也都不吝在需要的時候大力幫忙；超好笑的泡泡、眉毛、鈺雯、甲哥、逸芬、大白、猴子、曉. v. 瑞、威霖、文喻，有你們在，在研究室待再晚都很開心。當然也要謝謝摰友波蓉不論何時，都給我很大的支持和啟發；跟翰豪的研究生生活交流，常帶給我不一樣的思維和視野。感謝這段期間總是陪著我開心、難過，完全包容我的「論文寫作症候群」的百勳。. Ch. engchi. i n U. 最後要感謝我的家人，老弟松樺有時候態度比我還成熟，也很照顧這個幼稚的姐姐。最最最要感謝的是老爸，多年來辛苦的拉拔我們長大，讓女兒無後顧之憂的念到研究所畢業，做任何想做的事，在論文寫作期間，還載著我到南投、台中做訪談，永遠是我最堅強的後盾。阿爸，您是我最大的驕傲，女兒永遠以您為榮。余采螢於政治大學地政學系碩士班研究室. 謹致. 101.03.13.


(5) 摘要台灣現存之祭祀公業年代均已久遠，然因歷史、政策及社會變遷等因素，導致多數祭祀公業日益沒落，並衍生地籍管理困難、土地利用無效率、派下員間糾紛不絕等諸多問題。本研究則針對祭祀公業管理人侵占公業款項、盜賣土地、怠職等不正行為，以及祭祀公業之運作與財產利用上之無效率現象，從代理理論及反共用地悲劇治理之角度予以探討。透過相關文獻分析及深度訪談之結果，得知祭祀公業在沒有監督與激勵管理人機制之下，管理人有偷懶或自利之動機，進而影響祭祀公業之正常運作，甚至損害祭祀公業之財產；祭祀公業因其財產之公共同有特性，以及政府於行政管理. 政治大祭祀公業辦理申報，簡化內部議決門檻，降低其決策成本，惟該條例亦改變派下立. 上之困難，形成「反共用地之悲劇」，而民國 97 年施行之祭祀公業條例，雖限期. 權之認定資格，申報所需成本仍未減少，使該條例解決既有問題之成效有限。是. ‧ 國. 學. 以，為健全祭祀公業與祭祀公業法人內部之經營運作，以及政府之行政管理，祭祀公業應建立管理人的監督機制，給予其剩餘索取權；行政機關則應調整其政策. ‧. 方向及簡化程序，提供調解與諮詢服務，並限縮派下權之取得資格，避免加深反. n. al. er. io. sit. y. Nat. 共用地悲劇。. Ch. engchi. i n U. 關鍵字：祭祀公業、產權、代理理論、反共用地悲劇. v.


(7) 目錄. 目錄第一章緒論 ........................................................................................... 1 第一節研究動機與目的.................................................................................. 1 第二節研究內容與範圍.................................................................................. 7 第三節研究方法與流程.................................................................................. 9. 第二章文獻探討與理論基礎 .............................................................. 11 第一節祭祀公業之組織結構與法律性質 ...................................................... 11 第二節理論基礎建構 ................................................................................... 19. 第三章祭祀公業相關規定之探討 ...................................................... 35. 政治大. 第一節祭祀公業法令沿革之分析 ................................................................ 35 第二節現行祭祀公業條例之分析 ................................................................ 43. 立. 第三節問題探討 ........................................................................................... 50. ‧ 國. 學. 第四章祭祀公業產權之分析與治理 .................................................. 63 第一節實地訪談結果研析 ............................................................................ 63 第二節祭祀公業委託代理監督設計 ............................................................ 78. ‧. 第三節破除祭祀公業僵局—反共用地悲劇之治理策略.............................. 83. y. Nat. 第五章結論與建議 ............................................................................. 89. sit. 第一節結論 ................................................................................................... 89. er. io. 第二節建議 ................................................................................................... 92. n. al 參考文獻 ............................................................................................... 95 v i n Ch 附錄 .................................................................................................... 附-1 i U e ngch. 附錄一 ......................................................................................................... 附-1 附錄二 ......................................................................................................... 附-2 附錄三訪談紀錄 A1 .................................................................................. 附-3 附錄四訪談紀錄 A2 ................................................................................ 附-14 附錄五訪談紀錄 A3 ................................................................................ 附-18 附錄六訪談紀錄 A4 ................................................................................ 附-25 附錄七訪談紀錄 B1 ................................................................................. 附-28 附錄八訪談紀錄 B2 ................................................................................. 附-31 附錄九訪談紀錄 C1 ................................................................................. 附-36. I.

(8) 圖目錄圖 1-1 研究流程圖 ................................................................................. 10 圖 2-1 祭祀公業內部組織結構 .............................................................. 15 圖 3-1 圖 3-2 圖 4-1 圖 4-2. 已清理之祭祀公業處理其土地或建物之程序 ........................... 48 未清理之祭祀公業處理其土地或建物之程序 ........................... 49 祭祀公業締約之基準 .................................................................. 80 祭祀公業對管理人之治理機制 .................................................. 82. 表目錄. 政治大. 代理理論之分析項 ...................................................................... 25 無契約的代理人賽局 .................................................................. 27 有契約的代理人賽局 .................................................................. 27 共用地悲劇與反共用地悲劇之比較 ........................................... 30 受訪者一覽表 ............................................................................. 64. 立. ‧. ‧ 國. 學. 表 2-1 表 2-2 表 2-3 表 2-4 表 4-1. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(9) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 第一章緒論. 第一節研究動機與目的. 一、研究動機祭祀乃中國之人事大禮之一，上古已有之。朱子家訓祭禮曰：「祠堂，君子將營宮室，必先立祠堂於正寢之東為四龕，以奉先世神主。旁親無後者，以其班. 政治大宋時之祭田，時日至今，乃與祭田有異之特殊祭祀團體。如予以界說，祭祀公立. 祔。置祭田、具祭器、定祭品。」 1。而台灣民間之祭祀公業，係淵源於中國南 2. ‧ 國. 學. 業，係以祭祀祖先為目的而設有獨立之財產，由享祀者子孫所組成的宗族團體3。論祭祀公業之創設，時在鄭成功率兵來台，驅逐荷蘭人之後。至乾隆年間解. ‧. 除移民禁令後，中國渡台人數頗多，迨嘉慶、道光年間，移民之生活日漸安定，. y. Nat. 精神振作，久住之意既定，現時所存之祭祀公業，多設立於此時。日據時期之初，. io. sit. 人民懷念祖國及追思祖先之心益見彌切，故此時期設立之祭祀公業亦多4。台灣. al. n. 落5 。. er. 光復後，因歷史、政策及社會等因素，導致祭祀公業於根基上發生動搖，日趨沒. Ch. engchi. i n U. v. 祭祀公業雖有維續家族制度、防止財產細分及維持地方治安之功能，但因派. 1. 陳金田譯，『臨時臺灣慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法』第一卷，台灣省文獻委員會，1990 年，頁 581。 2 陳井星，『台灣祭祀公業新論』，文笙書局，增訂三版，1997 年，頁 4；翁崇岳，『台灣祭祀公業權屬爭議問題之研究』，國立政治大學地政學系碩士論文，2008 年，頁 1-1。 3 姉齒松平，『祭祀公業與臺灣特殊法律的研究』，眾文圖書，1994 年，頁 16；陳井星，前揭書(註 2)，頁 4。 4 陳井星，前揭書(註 2)，頁 12-13；段盛豐，「祭祀公業」，收錄於法務部編『臺灣民事習慣調查報告』，法務部，六版，2004 年，頁 743、745。 5 隨著世代愈深，公業派下愈多，而各派下之間關係亦趨於複雜且淡薄，於是祭祀公業難收當初所預期之崇祖睦親之效。加之光復後施行的法令，諸如土地法、耕地三七五減租條例、實施耕者有其田條例及實施都市平均地權條例等等，對祭祀公業之土地所有權限制甚多，打擊財政上相當依賴不動產收益的祭祀公業。再者，台灣工商業之進步發達，業已替代傳統保守之農業社會，以及國際交通頻繁、西洋教會之普遍設立，亦導致祭祖觀念日愈淡薄。陳井星，前揭書(註 2)，頁 16；段盛豐，前揭書(註 4)，頁 749。 1.

(10) 第一章緒論. 下人數眾多，難以齊聚一堂，以及管理人、派下員及第三人時有非法或不當之行為，致弊端滋生6，例如公業管理人盜賣公業祀產、派下員大會難以召開等問題。本研究將祭祀公業衍生的問題分為兩部分申述之。其一，為管理人之不正行為。尌管理人與祭祀公業的關係，有論者認為，管理人係執行祭祀公業之一切事務，對外代表祭祀公業為法律行為或繳納賦稅等行為，其性質係為法定代理人7。然而管理人身為祭祀公業的執行與代表機構，可能因利慾薰心或懈怠，導致管理人為有不當行為；諸如執行祭儀之遲緩或推卸、無故未繳稅款8、未召集公業財產之管理及派下員大會、不公開帳簿9、侵占公業款項10及盜賣土地11等情況皆有所聞。其二，政府有鑑於祭祀公業之資料不全，派下員間屢有爭執，及前述管理人. 政治大. 不當之行徑，且擁有大量之不動產，而祭祀公業土地係為全體派下員公同共有 12. 立. ，於土地利用上多有不便，為加強祭祀公業土地之管理與使用，於民國七十年. ‧ 國. 學. 頒佈「祭祀公業土地清理要點13」，以為清理之依據。. 然依祭祀公業土地清理要點規定，祭祀公業土地之申報應附全體派下員之戶. ‧. 6. n. al. er. io. sit. y. Nat. 陳井星，前揭書(註 2)，頁 188-189。參閱陳井星，前揭書(註 2)，頁 61；姉齒松平前揭書，頁 59。 8 陳井星，前揭書(註 2)，頁 190；段盛豐，前揭書(註 4)，頁 740。 9 郭秀裕，從產權制度論祭祀公業管理人代理問題(一)，現代地政，第 336 期，2010 年 10 月，頁 126。 10 相關判決參閱臺灣高等法院刑事判決 90 年度上易字第 504 號、96 年度上易字第 2880 號、99 年度上易字第 162 號、99 年度上易字第 1545 號、99 年度上易字第 2855 號，臺北地方法院民事判決 93 年度訴字第 2923 號等。 11 參閱大法官釋字 482 號聲請書；相關判決參閱臺灣高等法院民事判決 97 年度上字第 473 號，臺灣高等法院刑事判決 98 年度上易字 712 號，臺灣高等法院臺中分院民事判決 95 年度重上更(一) 字第 39 號，臺北地方法院民事判決 98 年度重訴字第 75 號、95 年度重訴字第 1149 號、96 年訴字第 8491 號，臺中地方法院民事判決 93 年訴字第 38 號、民事裁定 89 年度訴字第 1058 號，屏東地方法院民事判決 89 年 324 號等；「管理人盜賣 5 億祖產爆連環官司」，自由時報電子報， 2008 年 1 月 14 日 http://www.libertytimes.com.tw/2008/new/jan/14/today-so16.htm，以上皆為祭祀公業管理人盜賣祭祀公業財產之案例。 12 祭祀公業之性質於日據時期採習慣上法人，而我國早期實務上之判例解釋等均認為祭祀公業之為派下員公同共有之財產。三十九年台上三六四號判例:「臺灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為法人之習慣，然此種習慣自臺灣光復民法施行後，其適用應受民法第一條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充之效力，法人非依民法或其他法律之規定不得成立，在民法施行前，亦須具有財團及以公益為目的社團之性質，而有獨立之財產者，始得視為法人，民法第二十五條及民法總則施行法第六條第一項既設有明文規定，自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地。」(本判例已於 97 年度第 2 次民事庭會議決議不再援用);內政部(七六)內地字第五二二三三二號函:「按台灣關於祭祀公業之制度，於民法施行後，不再認其為法人 (最高法院三十九年台上字第三六四號判例參照 )。祭祀公業所有土地，於民法施行後，視為派下員全體公同共有。 ……」 13 本要點已依民國 97 年 7 月 1 日內政部內授中辦地字第○九七○七二三六四六號函廢止。 2 7. Ch. engchi. i n U. v.

(11) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 籍謄本(§3)、祭祀公業規約之變動(§15)，以及祭祀公業之解散(§22)，皆應得全體派下員之同意。但由於祭祀公業經歷代相衍，支派繁生，派下員人數眾多，成員又因事業、職業與學業等因素，散居海內外各地，帄時疏於來往，加之祭祀公業往往因派下間利害衝突，意見分岐致無法申報。又內政部及臺灣省政府雖分別訂定「祭祀公業土地清理要點」及「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，作為行政機關清理祭祀公業土地之依據，然祭祀公業內部問題錯綜複雜，派下權分散，而難以協調或達成共識，以致清理效果未臻理想。依內政部之統計資料，祭祀公業條例施行前，已清理完成之祭祀公業土地有三千餘筆，但仍有五萬餘筆祭祀公業土地尚未清理，其土地公告現值高達二千億元，部分稅賦無法徵收，對國家財政之影響不容小覷14(詳細統計資料，見附錄一、二)。. 政治大. 為解決祭祀公業上述之問題，達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利. 立. 益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀祖先、慎終追遠之優良傳統，. ‧ 國. 學. 並解決祭祀公業財產公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題，政府考慮以立法之方式，使已存在之祭祀公業可依法登記為法人，使其具有當事. ‧. 人能力，得為權利義務之主體。其後於民國 97 年 7 月施行之「祭祀公業條例」，規定祭祀公業應於三年內依該條例更名登記為祭祀公業法人、財團法人，或將土. Nat. sit. y. 地及建物所有權登記為分別所有或個別所有(§50)，以此消解公同共有關係。為. al. er. io. 了促進祭祀公業土地之有效利用，同時簡化降低議決之同意門檻，諸如規約之訂立及公業之解散，原來應經全體派下同意，簡化為經三分之二派下同意即可。「祭. n. v i n Ch 祀公業條例」更訂定代為標售之規定(§51)，欲藉由標售以清理祭祀公業登記主 engchi U 體不明、產權認定不易之土地。另外，該條例首次明文規定管理人之職務權限，除章程另有規定外，管理人僅得為保全及以利用或改良為目的之行為(§36)，惟對於前述有關管理人之不正問題，仍無實質上之幫助。政府冀望依該條例規定清理後，得於三年內完成祭祀公業之申報；未能申報釐清權屬者，則予以標售或適法處理，以期解決祭祀公業土地問題，健全地籍之管理、確保土地權利、促進土地之有效利用與發展15。針對以上提出之兩大問題，本研究將對祭祀公業管理人盜賣公業祀產、侵占 14. 依土地稅法第三條規定，土地為公同共有者，以管理機關或管理人爲土地稅之納稅義務人，蓋未清理之祭祀公業土地，時有不知管理人為誰或缺任之情形，亦難以強制執行，導致政府稽徵困難。 15 祭祀公業土地清理實施計畫，內政部(九七)內授中民字第一九七○七三二五八七號函，頁 4。 3.

(12) 第一章緒論. 公款、不召開派下員大會等失職現象予以討論，探究其緣由與癥結。換言之，為何會出現管理人未經派下員同意，即與他人訂立買賣契約，或有以偽造派下員同意書的方式，擅自出賣公業土地，並將所得價款據為己有之情形？以及管理人不積極處理祭祀公業事務，例如不依規約定期召開派下員大會，則派下員對祭祀公業事務不易掌握，影響公業之運作與事務安排、有派下權繼承變動時，未辦理派下員繼承登記，致使引發派下權認定之糾紛等等，而管理人偷懶行為的背後因素為何？又祭祀公業本身是否有完善的監督管理人機制？蓋管理人為祭祀公業之執行與代表機構，於祭祀公業之經營管理上扮演舉足輕重之角色，然管理人卻有不合作、不以公業之利益最大化為目的等自利動機與行為。基此，本研究將從委託代理（principle-agency）理論觀點，對祭祀公業派下員與管理人間之權利義務. 政治大之機制，轉變管理人不合作之局面，提升其合作、盡職之意願，改善祭祀公業派立下員與管理人之代理問題。. 關係進行論述，以及為此關係所衍生的問題提出解釋，並詴圖建立「善良管理人」. ‧ 國. 學. 其次，祭祀公業財產過去認為屬派下員所公同共有，除規約另有其約定外，. ‧. 處分土地或行使其他權利時，頇得全體派下員之同意，然派下員眾多，全體派下員之姓名、地址未盡明瞭，抑或派下員子孫為祀產爭執，利害衝突，以及派下員. y. Nat. sit. 散居國內外各地，糾集不易等諸多因素，其所需的協商成本、時間成本及蒐尋成. er. io. 本相當昂貴，使成員間共識難以達成，進而影響公業運作之效率、土地處分與清. al. v i n C h，亦拖累政府之清理作業進度。而且祭祀公業時間成本，不利其順利完成申報 engchi U 於法律上僅視為「財產之總稱」，無權利能力與行為能力，遇有爭執時，在訴 n. 理作業之進行。此外，祭祀公業申報所需檢附之文件及程序需耗費高昂的金錢與 16. 17. 訟上亦無當事人能力與訴訟能力，時有法律與現實脫鉤之情形。是以，祭祀公業於私權關係上所形成之困境，以及其資源無法充份利用，和政府在行政管理上的困難，使祭祀公業成為燙手山芋，如此之僵局，可稱為「反共用地的悲劇」(the tragedy of anticommons)18。本研究詴圖以反共用資源之治理方式，探討祭祀公業 16. 派下員如欲申報清理，常因戶籍資料無法連貫，或族譜、規約失散闕如，難以舉證。派下員之確定既有困難，則其訂立規約、選任管理人、召開派下員大會等亦均無從進行，造成公業內部糾紛，甚至派下員之間為彼此是否有派下權而生爭執，造成清理之困難，故仍有為數眾多之祭祀公業未完成清理。 17 最高法院三十九年台上字第三六四號判例。 18 以往財產法之分所，多著重探討「共用地的悲劇」(the tragedy of commons)，Heller 將共用地的悲劇提升至與其相對等的地位。參閱簡資修，物權法:共享與排他之調和，月旦法學雜誌，97 期，2003 年 6 月，頁 218；Heller Michael A., The Tragedy of the Anticommons: Property in the 4.

(13) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 條例能否發揮效用，促使祭祀公業之運作與土地利用跳脫產權僵化的困境，並且對於祭祀公業產權在治理19上面臨的問題，提出建議與結論。過去對於祭祀公業產權問題之研究，多從法學之觀點切入探討20，論述和解釋祭祀公業的問題現象，且認為應研修相關法律解決現存問題，然仍無法有效解決。鮮以法律經濟學之角度進行分析21，從祭祀公業內部組織之衝突為出發點，提供調合內部組織之解決途徑。爰此，本研究針對祭祀公業上述之兩大類問題，內部組織之疏散和衝突引貣的管理人問題，以及財產權公同共有形態導致決策困難、處分不易，影響公業順暢運作等難題，予以探討。二、研究目的. 治政大本研究希冀達成之研究目的，分述如下: 立 ‧ 國. 學. （一）部分祭祀公業存在管理人不合作的問題，在檢視派下員及管理人之契約關係及其衍生的問題後，進而調整其委託代理關係，建立監督機制，期以降低管理. 制度。. ‧. 人怠職的機率，提高管理人合作的誘因，健全祭祀公業與祭祀公業法人之管理人. er. io. sit. y. Nat. Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol 111, NO.3,pp.621-688, 1998. 19 孫本初認為，「治理」之最廣泛意義，指凡國家對公民社會所進行的所有干預行動均屬治理的範疇。惟近年來，治理似已不再被視為政府的同義詞。Gerry Stoker 整理各種治理概念後，提出五種主要觀點: (1)治理意味一系列來自政府，但又不限於政府的社會公共機構和行為者。(2)治理係指在為社會和經濟問題尋求解決方案的過程中，具有界線和責任方面的模糊性。(3)治理明確地肯定在涉及集體行為的各個社會公共機構之間，存在著權力依賴。(4)治理是關於參與者最終將形成一個自主的網路。(5)治理代表辦好事情的能力並不僅限於政府的權力，亦不限於政府的發號施令或運用權威。孫本初，『新公共管理』，一品文化，2006 年，頁 525; Stoker G., “Governance as theory: five propositions” , International Social Science Journal, 1998, Vol.50, pp.17-28。而本研究所指之「治理」，除以政府利用公權力管理祭祀公業，亦包括祭祀公業本身內部機構的管理機制。 20 例如姉齒松平，前揭書(註 3)；陳井星，前揭書(註 2)；張學海，臺灣祭祀公業實務問題之研究，現象文化，1999 年；周文樹，祭祀公業土地清理之探討(一)~(三)，現代地政，第 22 卷 5-7 期， 2002 年 5-7 月；許松、廖宗慶，祭祀公業土地問題研究，土地問題研究季刊，第 2 卷 4 期，2003 年 12 月，頁 2-17；金根植，中韓祭祀公業法制與土地產權問題之比較研究，政治大學地政研究所博士論文，1996 年；尤重道，祭祀公業之研究—以派下權及財產權為中心，中正大學法律學研究所碩士論文，2003 年；翁崇岳，台灣祭祀公業權屬爭議問題之研究，政治大學地政研究所碩士論文，2008 年；張浩鐘，祭祀公業不動產共有相關問題之研究，玄奘大學法律學研究所碩士論文，2010 年。 21 有以經濟學討論祭祀公業產權者，可參閱劉瑞華，逝者的財產權：兼論台灣的祭祀公業，人文及社會科學集刊，第 13 卷 2 期，2001 年 6 月，頁 231-249；郭秀裕，從產權制度論祭祀公業管理人代理問題(一)、(二)，現代地政，第 336、337 期，2010 年 10 月、2011 年 1 月，頁 125-130、頁 57-66。 5. n. al. Ch. engchi. i n U. v.

(14) 第一章緒論. （二）檢視現行法規可否有效解決祭祀公業因財產之公同共有關係，導致土地利用無效率及政府管理不易的問題，抑或有旁生枝節之情形，進而提出對策建議與政策調整之方向，使相關法律及管理制度更臻完備，促進祭祀公業土地利用與地籍管理，並維護我國宗族傳統，以及健全祭祀公業之經營運作。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(15) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 第二節研究內容與範圍一、研究內容本研究內容分為下列三個部分，分述如下: (一)祭祀公業之課題分析回顧祭祀公業相關文獻，分析形成祭祀公業代理問題及其土地利用困難之原因，以建立本研究論述之前提與基礎。 (二) 祭祀公業與管理人委託代理關係探討與監督設計. 政治大. 從祭祀公業與管理人之委託代理關係出發，探討該代理關係形成之問題內涵. 立. 與癥結，並歸納問題發生緣由，以代理人賽局為基礎，自祭祀公業的角度設計監. ‧ 國. 學. 督方式，維護其本身財產之權益。. ‧. (三) 祭祀公業反共用地悲劇現象之分析. y. Nat. 祭祀公業條例依法登記為祭祀公業法人、財團法人，或登記為全體派下員分. io. sit. 別共有，或個人所有之前，祭祀公業財產為派下成員公同共有，因產權過度分散. n. al. er. 形成反共用地悲劇。本研究以反共用資產的角度分析祭祀公業之產權結構，探討. i n U. v. 祭祀公業條例內容對祭祀公業之助益，並與祭祀公業相關學會、民間專業人士和. Ch. engchi. 政府機關人員等進行訪談，瞭解祭祀公業條例施行後於實務上之成效與影響，予以綜合分析，進而提出對策與建議。二、研究範圍本研究以祭祀公業團體為研究對象，其類型包括已申報與尚未申報之祭祀公業，以及申報後依祭祀公業條例申請登記之祭祀公業法人。惟對於仍維持正常運作，派下員間信任基礎深厚，且有意登記為祭祀公業法人以永續經營者、申報後依民法規定成立財團法人者，以及依祭祀公業條例新設立之社團法人與財團法人，則非在本研究探討範疇內。. 7.

(16) 第一章緒論. 蓋本研究將祭祀公業管理人比擬為一般企業之經營管理者，而非將其視為一般家族企業或組織之管理者。因後者同時兼具宗親團體成員與代理人之身分，對所管理掌控之組織較一般企業管理者有更高之認同感與責任感，決策時較易採取對其所屬的組織有利之行為，於本質上，與企業代理人之追求本身利益的動機不盡相同。然本研究假設祭祀公業管理人與一般企業之經營管理者相同，具有自利之動機，使管理人之身分單純化，俾利本研究之後續探討。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(17) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 第三節研究方法與流程一、研究方法 (一)文獻分析本研究以提高管理人合作誘因及促進祭祀公業土地有效利用的角度出發，透過相關文獻及資料的蒐集，作為探討祭祀公業產權治理之基礎。 (二)深度訪談有關實務上祭祀公業的管理人制度與運作，以及祭祀公業條例施行後，該條. 政治大政士、政府機關承辦人員等相關人員進行訪談，瞭解祭祀公業實務運作過程中之立. 例之成效與影響，包括祭祀公業登記為法人之進度等，與祭祀公業相關學會、地. 課題及訪談對象之意見，以作為研擬祭祀公業內部管理制度及政策建議之參酌。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(18) 第一章緒論. 二、研究流程. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 圖 1-1 研究流程圖. 10. i n U. v.

(19) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 第二章文獻探討與理論基礎. 本章首先整理祭祀公業內部之組織架構，以及祭祀公業法律性質之演變，其牽涉到後續章節探討祭祀公業之產權結構，及內部組織的相互關聯。其次彚整產權制度相關理論、代理理論及反共用地的悲劇之文獻，以建構後續章節之論述基礎。. 第一節祭祀公業之組織結構與法律性質一、祭祀公業之內部機構22. 治政大稱祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設有之獨立財產之總稱。詳言之，即立以祭祀祖先為目的，由享祀者(或設立人)之子孫所組成，且設置有獨立財產之宗 ‧ 國. 學. 族團體23。其包含兩大要素，一為「人的要素」，為享祀人、設立人與派下員等；二為「物的要素」，如動產、不動產、債權、有價證券等獨立財產24。又祭祀公. ‧. 業設立後，內部應設有下列機構，俾利公業事務之運作。其內部機構可分為(一). y. sit. io. al. n. (一)派下員大會. er. 人，茲分述如下:. Nat. 派下員大會(二)派下代表總會(三)管理人(四)臨時管理人(五)特別代理人(六)監察. Ch. engchi. i n U. v. 派下員大會由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人(祭祀公業條例§3)。其為祭祀公業之最高必要機構，凡祭祀公業對內對外意思，頇以派下員大會之決議為之。是以祭祀公業之重大事項，必經派下員大會制成決議，再交由管理人執. 22. 姉齒松平認同祭祀公業乃社會性有機體，猶如耳目、手足為自然性有機體之機構一般，管理人及其他祭祀公業內部為祭祀公業組織體之一部分，其因而能進行祭祀公業之活動。「機構」原為生物學名詞，用於有機體說最為適當，惟有機構進行活動，方可實現有機體之生存目的，是以，機構之為社會組織體的構成部分，擔任活動部分，是為達成其存在目的。故在社會性組織體說中使用「機構」此名詞，並無不當。姉齒松平，前揭書(註 3)，頁 57-58。 23 林旺根計劃主持，『共有不動產處分之研究』，中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會， 1996 年 12 月，頁 238；羅瑞卿，「祭祀公業法律關係之探討」，收錄於『祭祀公業論述專輯』，內政部編印，1996 年 6 月，頁 255。 24 段盛豐，前揭書(註 4)，頁 752。另姉齒松平認為，祭祀公業之設立尚包括「祭祀」之要素，惟其非屬人或物之要素，故未於本文中論述。參閱姉齒松平，前揭書(註 3)，頁 6。 11.

(20) 第二章文獻探討與理論基礎. 行25。各派下員皆有權參加開會，提出議案與表決議案之權利，若派下員無法親自出席，其人數及出具委託書方式，應依內政部九三年十二月廿日內授中民字第 ○九三○○○三七○號函釋示：「關於祭祀公業派下員大會委任出席人數之限制疑義一案，查本部七二年六月十八日台內民字第一六二○四五號函略以：『祭祀公業召開派下員會議，派下員因故不能出席時，該派下員可依民法第五百二十八條規定，立具委任書。又每一派下員受委任之人數應酌加限制，以避免派下員一人或極少數人接受其他派下員之全部委任成為極少數人開會決議之情形。』復查人民團體選舉罷免法第九條規定：『人民團體之會員（會員代表）因故不能出席會員（會員代表）大會參加選舉或罷免時，得以書面委託各該團體之其他會員（會員代表）出席，並行使其權利，但一人僅能受一會員（會員代表）之委託……』。. 政治大. 本案除其規約另有規定或經派下員會大決議者外，可參酌上開規定辦理。」. 立. 派下員人數不多者，固有三、五年召開一次派下員大會之實例，惟人數眾者，. ‧ 國. 學. 且散居各地者，欲齊聚一堂，舉行祭祀與會議顯有困難。為解決此種困難，除出具委託書，或依下列所述辦法召開派下代表總會以資替代外，更有尌派下員資格. ‧. 予以限制，以圖減少派下員人數者26。. sit. y. Nat. (二)派下代表總會. n. al. er. io. 派下代表總會係代替派下員大會之議決機構，若規約無特別規定時，則毋頇. i n U. v. 存在。祭祀公業之派下員人數眾多者，召集全體派下員舉行總會相當困難，如由. Ch. engchi. 各房推舉代表以組成代表總會，行使派下員大會之職權，則相對容易，且意見亦容易趨於一致。而派下代表總會之職權及其決議，與派下員大會相同，惟尌祭祀公業財產之處分或負擔，大部分尚頇召開派下員大會決議為之始可27。 (三)管理人管理人係祭祀公業必要之機構，對內對祭祀公業之執行機構，對外為祭祀公業之代表機構。代表，即代表人之事實行為或適法與不適法行為，係為本人(法 25. 陳井星，前揭書(註 2)，頁 66-68。為減少派下之人數，有祭祀公業規定一房或一戶推出一人為派下者，有一房、一戶以一人為派下而令其他具有派下資格之人拋棄承繼派下權之權利者，有以日據時代所作成之派下名冊為根據者，又有僅認定光復後辦理重新登記時，登記有案者，為派下員。段盛豐，前揭書(註 4)，頁 770。 27 姉齒松平，前揭書(註 3)，頁 58；陳井星，前揭書(註 2)，頁 70；段盛豐，前揭書(註 4)，頁 771。 12 26.

(21) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 人)之行為。管理人在處理祭祀公業之事務，係代表祭祀公業之行為。祭祀公業條例施行前，祭祀公業並非視為法人之團體，管理人之性質為管理公業財產的法律代理人28；祭祀公業條例施行後，祭祀公業應登記為法人，本身具有權利能力與行為能力，故管理人之性質可視為祭祀公業之代表。祭祀公業管理人之資格，習慣上並無限制，祭祀公業管理人通常選任其派下員為原則，但選任其派下員以外之管理人亦屬有效。祭祀公業管理人之選任，習慣上由派下員大會或派下代表總會依多數決為之，祭祀公業條例更進一步規定，「除章程另有規定或經派下員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之同意」 (§16、§35)；且必頇依同條例第三十八條第 1 項規定辦理管理人變更登記，如不登記或管理人有變更而未為變更登記者，不得以其事項對抗第三人29。. 政治大有關祭祀公業之事務，皆由管理人代表祭祀公業執行之。因而在祭祀公業立. 之目的範圍內，管理人皆具代表地位，而管理人之權限，一般言之，除該祭祀公. ‧ 國. 學. 業派下員大會有特別授權外30，僅限於公同共有祭產收取租谷、繳納稅捐，及辦理祭祀、召開派下員大會等通常之管理事務。而祭祀公業經登記成立祭祀公業法. ‧. 人者，依祭祀公業條例第三十六條規定:「管理人尌祭祀公業法人財產之管理，. sit. y. Nat. 除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。」故原則上，管理人之代表權限僅限於管理行為，但依規約之訂立，可擴張至管理行為以上31。. io. n. al. er. 然而實際上卻有管理人不盡職處理公業事務，諸如不召開派下員大會、未製作或. i n U. v. 未如實記載公業財務收支等；因業務之便侵占公業財產32；無權處分公業土地33等情況發生。. 28. Ch. engchi. 姉齒松平，前揭書(註 3)，頁 59；陳井星，前揭書(註 2)，頁 61。楊智守，「探究”祭祀公業條例”對目前實務見解之影響」，全國律師，12 卷 2 期，2008 年 2 月，頁 91。 30 例如祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依其規約或經過半數之派下員同意授權管理人為之，亦即由管理人代表公業處分財產。至於祭祀公業規約中如果已經明確規定其處分財產授權管理人之方式，且該規約並經主管民政機關備查有案者，於申辦土地權利變更登記時，僅須檢送管理人印鑑證明，毋庸檢送派下員印鑑證明。而祭祀公業土地如經過半數派下員同意授權管理人辦理，其方式仍應依照土地法第三十四條之一第五項的規定，在程序上仍須履行土地法第三十四條之一所規定之公告、通知、提存等規定。黃慶生，「祭祀公業管理人有關問題面面觀」，收錄於『祭祀公業論述專輯』，內政部編印，1996 年，頁 218-219。 31 姉齒松平，前揭書(註 3)，頁 70。 32 管理人因投資股票失利，負債累累，或有其他自利因素，乃依職權之便侵占祭祀公業款項，參閱臺灣高等法院刑事判決 88 年重上更(六)字第 217 號、93 年上易字第 1022 號、95 年度上易字第 1572 號、99 年上易字 2855 號等。 33 除管理人偽造文書、盜賣土地等情事外，亦有派下員大會決議程序有瑕疵，雖已授權予管理 13 29.

(22) 第二章文獻探討與理論基礎. 雖然管理人的權限由原先祭祀公業內部的章程規約，提升至由法律明定其範圍，惟並無明確之懲罰性條款加以拘束，同時也不應由法律干預祭祀公業之內部規約，倘若管理人有越權代理或瀆職等問題，恐無法藉由祭祀公業條例有所解決。 (四)臨時管理人臨時管理人為敺時性的補缺機構，當祭祀公業中的管理人部分或全部曠缺時，加以選任之。選任方法依規約規定，若無規約，則依習慣為之其地位、權限與一般管理人相同34。惟祭祀公業中，選任臨時管理人之事例甚少，光復後亦少有臨時管理人慣例之存在35。 (五)特別代理人. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 祭祀公業與管理人間有利害衝突之事項，難期管理人為公帄之處理，自不宜令管理人代表祭祀公業與自己為各種行為。於此情形，特設特別代理人以資解. ‧. 決。尌其性質而言，特別代理人係祭祀公業之代表兼執行機關而非代理人，然其. Nat. al. er. io. (六)監察人. sit. 然喪失其職，光復後亦少見此慣例存在37。. y. 僅於特定事項內有代表權，與管理人有相等之權利與義務36，其任務終了時，當. n. v i n Ch 祭祀公業通常不設監察人，目前祭祀公業條例亦未強制規定設立 engchi U. 38. ，但以規. 約或依習慣設監察人者非無其例。監察人乃祭祀公業之監督機構，應對於祭祀公業之財產及事務執行之狀況予以監督，並對管理人提出之各種表冊、計畫，向派下員大會報告監察意見（祭祀公業條例§42），為此亦有召集派下員大會或派下代表總會之權限39。. 人處分土地，卻造成管理人無權處分之情形。參閱板橋地方法院民事判決 98 年重訴字 281 號。 34 姉齒松平，前揭書(註 3)，頁 75。 35 高欽明，『祭祀公業財產處分實務』，永然文化，2009 年，頁 64。 36 陳井星，前揭書(註 2)，頁 65；段盛豐，前揭書(註 4)，頁 781。 37 高欽明，前揭書(註 32)，頁 64。 38 查祭祀公業條例第 23 條規定：「祭祀公業法人得設監察人，由派下現員中選任……。」以及同條例第 42 條規定：「祭祀公業法人設有監察人者，監察人得隨時查核業務執行情形及財務簿冊文件，……」基此，祭祀公業條例並未強制規定祭祀公業法人應設監察人。 39 段盛豐，前揭書(註 4)，頁 781-782。 14.

(23) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 全體派下員. 派下員代表或. 派下員大會. 派下代表總會. 委任. 委任臨時管理人. 管理人. ‧ 國. 非常設或臨時性組織. ‧. 常設組織. 學. 監察人. Nat. 圖 2-1 祭祀公業內部組織結構. y. 立. 委任. 治政監督大. er. io. sit. 特別代理人. n. a l 資料來源: 本研究整理 i v n Ch U engchi 二、祭祀公業之法律性質. 清代法制，無所謂法人。日據時期，台灣適用日本民法，始有法人之制度。大正十一年第四○七號敕令頒布後，台灣之祭祀公業，於該敕令前成立者，依習慣而存續，並得準用日本民法成立法人。祭祀公業於此時期，乃因習慣之尊重，而賦予法人地位，採習慣法人說40。光復後，台灣地區適用中華民國之法令，然我國之法令及實務上均不承認祭祀公業為法人或習慣上法人。蓋依民法總則施行法第六條規定，「民法總則施行前具有財團及以公益為目的之社團性質而有獨立財產者，視為法人」，然依同法. 40. 陳井星，前揭書(註 2)，頁 27。 15.

(24) 第二章文獻探討與理論基礎. 第九條規定:「第六條至第八條之規定，於祠堂、寺廟及以養贍家為目的之獨立財產，不適用之。」41又最高法院三十九年台上字第三六四號判例認為:「台灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為法人之習慣，然此種習慣自台灣光復民法施行後，其適用應受民法第一條規定之限制，僅尌法律所未規定者有補充之效力，法人非依民法或其他法律之規定不得成立，在民法施行前，亦頇具有財團及以公益為目的社團之性質，而有獨立之財產者，始得視為法人，民法第二十五條及民法總則施行法第六條第一項既設有明文規定，自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地。」該判例更進一步指出:「台灣之祭祀公業如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者公同共有祀產之總稱……」。據此，內政部於七十六年七月十七日台內地. 政治大. 字第五二二三三二號函有謂:「祭祀公業所有土地，於民法施行後，視為派下員全體公同共有。……」. 立. ‧ 國. 學. 承上所述，對於祭祀公業之法律性質認無法人之資格而係公同共有關係，尌祭祀公業內部關係觀之，固然恰當。惟習慣上之祭祀公業，其本身對外實際上均. ‧. 能享有權利與負擔義務，尤其設置管理人與派下員大會等機關，實非以派下員公同共有關係所能解釋。依此見解，因認祭祀公業為派下公同共有之財產，於實體. y. Nat. sit. 法上既無權利能力與行為能力，於訴訟法上又無當事人能力與訴訟能力。故尌實. al. er. io. 際上管理與處分祭祀公業財產時，皆感困難，誠為法律與現實脫節之現象42。此. v i n Ch 「祭祀公業土地清理要點」以及台灣省政府頒布之「台灣省祭祀公業土地清理辦 engchi U 法」，然祭祀公業複雜的法律關係，非行政法規所能解決，且其涉及派下員權利 n. 外，由於相關法規之欠缺，祭祀公業本身之法律關係有欠明確，內政部雖曾訂有. 義務關係者，又無確定私權之效力，祭祀公業雖被認為派下之公同共有關係，但也因多未訂有周詳之規約，使其運作產生困難。有鑑於上述情形，內政部於民國八十八年擬訂「地籍清理條例」草案時，一併將祭祀公業及神明會土地列為清理對象，主要係以清理、結束日據時期會社或組合及祭祀公業與神明會為目的。惟立法院八十八年一月四日內政及邊政、司法委員會第一次聯席會議審查時認以「祭祀公業或神明會名義登記土地之清理，祭祀公業派下員之申報及是否強制其成立財團法人等，有無考量祭祀公業設立宗旨 41 42. 林旺根，前揭書(註 20)，頁 245。陳井星，前揭書(註 2)，頁 26；羅瑞卿，前揭文(註 20)，頁 266。 16.

(25) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 及派下員之派下權，有待釐清」等原因而決議保留「地籍清理條例」草案。其後公布之「地籍清理條例」，並未將祭祀公業列入予以清理，而另行制定「祭祀公業條例」處理之43。祭祀公業條例從民國九十七年七月一日貣施行，最高法院嗣於九十七年度第二次民事庭會議決定「祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人」，承認祭祀公業為民事訴訟上之非法人團體，則祭祀公業之程序法上地位已然變更，又以構成非法人團體之要件44 及釋字第四八六號解釋文，祭祀公業之實體法上地位則成為無權利能力團體，已非過去所稱之「僅係財產總稱」45。. 政治大年祭祀公業條例施行前認其僅為財產之總稱，目前政府重新賦與其法人地位，惟立. 綜言之，祭祀公業的法律性質自日據時期之習慣法人，光復後至民國九十七. 祭祀公業之相關人士對於法人化後，能否根本解決人數過多導致共識難達成的問. ‧ 國. 學. 題，以及代為標售等規定的妥適性，仍有疑慮46。. ‧. 三、小結. Nat. sit. y. 以往祭祀公業土地常發生的問題是，因為其土地權利人不明或權利人數過. al. er. io. 多，導致土地登記、處分、改良、利用等行為受到限制而無法進行，土地稅賦亦. n. 難以徵收，祭祀公業內部同時面臨管理人失職，以及派下員糾紛不斷的危機與風險。. Ch. engchi. i n U. v. 過去祭祀公業財產係屬全體公同共有，其處分除依規約之規定，若規約未規定，則依我國民法第八百二十八條規定，公同共有物之處分及其他權利之行使應得全體之同意。由於公同共有關係往往造成祭祀公業財產之運用或處分的困難，同時共有權利人在土地登記、繼承變動時亦造成登記機關及權利書表文件處理甚多困擾，對政府之地籍清理工作亦阻礙重重。陳井星、林旺根等人主張應參考日 43. 祭祀公業土地清理實施計畫，頁 3。非法人團體之傳統要件：1.須設有代表人或管理人 2.須其團體之組織有一定之名稱及事務所或營業所 3.團體須有一定之目的並有繼續之性質 4.團體之財產須與其構成員或關係人之財產有別。楊智守，「從祭祀公業條例之施行探究祭祀公業法律地位之變更及衍生之問題」，臺灣法學雜誌，143 期，2010 年 1 月，頁 27。 45 楊智守，前揭文(註 41)，頁 25。 46 黃彥叡，『從法律人格論祭祀公業條例之適宜性』，逢甲大學土地管理研究所碩士論文，2008 年，頁 67-68。 17 44.

(26) 第二章文獻探討與理論基礎. 據時期「台灣祭祀公業令」草案制定特別法，徹底清理公業祠產，並令祭祀公業成立財團或社團法人，其管理與監督，應維持祭祀公業固有傳統，謀求公業財產更有意義之運用47。張學海則認為48，強制將祭祀公業變更型態為財團法人或分別共有，固可顯示政府有意促使祭公業轉型，然政府之立場與目的僅為清理地籍，促進土地利用及釐清地籍，如採強制手段使其變更為分別共有或成立法人，將使祭祀公業於財產法之立性完全消失，恐超越法律之必要程度。其後內政部頒布「祭祀公業條例」，祭祀公業土地歸屬法人所有，派下員仍保有財產使用監督之權，亦可使祭祀公業得以在符合現今社會法制之環境中永續存在。惟祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，由全體派下員組成，同時兼具財團及社團之特徵，既頇以派下員大會為最高意思機構，而其專為祭祀所設. 政治大. 立之財產既非以營利為目的，又非屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財. 立. 團法人或社團法人，應認其為具特殊性質之法人49。又法人本身設有決策機關(如. ‧ 國. 學. 董事、管理人)，當市場或政策發生變化，應可靈活調整共有物的處置，避免共有物無法盡其用。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. 47. Ch. engchi. i n U. v. 陳井星，前揭書(註 2)，頁 194-194；林旺根，「論祭祀公業土地之清理」，收錄於『祭祀公業論述專輯』，內政部編印，1996 年 6 月，頁 97；黃明芳，『財團法人祭祀公業之理論與實務』，永然文化，1996 年 1 月，頁 23。 48 張學海，前揭書(註 20)，頁 26。 49 祭祀公業條例第 21 條立法說明。 18.

(27) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 第二節理論基礎建構本節首先在產權制度的結構基礎下，論述派下與管理人的委託代理關係與代理人賽局，以及設計監督及激勵機制之方向。最後描述反共用地悲劇之形成與治理，以利後續祭祀公業之產權僵局的分析。一、產權制度相關理論 (一)產權制度制度(institution)是一個社會的遊戲規則，以人為的限制，約束人類的互動行為，構成人類交換之動機。由於資源之相對有限，人類的慾望無窮，因而對資源. 政治大. 的使用產生利益衝突，為尋求解決的辦法，使權利分配與選擇有最佳結果，「產. 立. 權制度」於焉而生。產權制度係一系列用以建立生產、交換與分配基礎之基本規. 轉移，所訂定之法律規則、風俗及管制50。. 尌產權之貣源，可將產權之內涵與特質歸納為四點51:. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 則，亦為影響資源配置之決定因素。析言之，產權制度係對資源的占有、使用及. er. io. sit. 1.係界定稀少資源之使用規則. 由於資源有限，藉由產權界定的方式，決定資源之配置使用，產權之確立亦. n. al. Ch. i n U. v. 可以決定收益之分配問題，替利益衝突之經濟主體，形成某種行為規範，以達到資源之最佳配置。. engchi. 2.產權的界定和建立是人們最初始的合作界定產權與建立產權制度，為人與人之間最初始的合作。惟建立產權制度和其變遷，同時會影響合作的交易成本。由於產權界定本身即存在著成本，當界定產權的成本高於其所能帶來的利益時，產權制度便沒有建立的價值；當界定產權能獲取之利益高於成本時，產權制度因人們追求最大利益之慾望而產生。產權制度之出現，係因環境的轉變或新技術之發明，使得產權制度的建立成本或達成契 50. 吳惠林、周亞貞著，『放讓權利—由產權理論談中國經改』，中華徵信所出版，1998 年，頁 5、 37。 51 吳惠林、周亞貞著，前揭書(註 50)，頁 40-42。 19.

(28) 第二章文獻探討與理論基礎. 約目的之費用降低，從而使產權制度帶來之收益增加。 3.完整的產權結構是一束權利從經濟學與法律的觀點來看，產權是一束權利的集合(a bundle of rights)，其允許個人在權利範圍內以各種方式行使權利，在不損及他人權益之前提下，從中獲取各種利益，亦可透過出租將收益權轉讓與他人，或出售其所有權。完整之產權包含許多內容，但乃可總括地歸納為排他性的使用權、可讓渡性的處分權及收益之獨享權等三種權利。同時產權具有可分割性，使個人得依其需求使用資源，增加資源配置的靈活性和效率。 4.產權必頇受到約束與限制. 立. 政治大. 因為有限的資源，權利之間必頇相互依賴與制約，使資源達到最有效利用，. ‧ 國. 學. 故權利必頇在規定的範圍內行使，若超出範圍，則會受到約束和限制，否則將有侵害他人權利之虞。既然權利必頇受到限制，故需清楚地確定在既定範圍內，何. ‧. 種權利可以受到保護與自由行使，一旦超出界限，則權利不受保障。產權制度乃針對資源之占有、使用及移轉，所訂立之法律規則、風俗及管制，爰此，對某種. Nat. sit. al. er. io. (二)產權制度之功能. y. 權利之限制，可能來自於其他擁有權利之個人、政府、法律或是社會習慣。. n. v i n Ch 產權作為一種社會強制性的制度安排，其所具有的界定、規範和保護之經濟 engchi U. 關係，形成經濟生活與社會生活的秩序，調節社會經濟之運行。吳惠林與周亞貞將產權制度歸納出三項功能，茲申述如下52: 1.激勵功能(motivation) 產權當中的收益權，使所有權人得直接從財產本身的使用或轉讓，獲取利益，而不需與他人分享收益，收益之獨享權使產權主體可以獲得與其付出相應的收益權利，因而激發人類自利的動機，朝向資源之最佳配置。 2.約束功能(constraint) 52. 吳惠林、周亞貞，前揭書(註 50)，頁 44-46。 20.

(29) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 產權之約束功能明確地表現於產權的排他性上。由於人類無窮的慾望與稀少的資源相矛盾，為產權出現的關鍵，產權最初之目的係為排除他人的侵犯，以追求自身利益的最大化。於此同時，所有權人亦頇受到他人權利的約束，於自我利益的追求與他人權利約束的規範下，市場得以運作，引導社會資源實現有效配置，以及約束資源的無效率配置。 3.配置功能(allocation) 一個經濟體制在資源配置上是否具有效率，取決於其利益分配，是否能為人們提供最大的激勵與約束，以達到柏拉圖最適(Pareto optimality)的資源配置。但在產權不確定的情況下，個人無法透過交換，實現交易目的。因此，交易之發生. 政治大制，則使用權與收益權勢必受限，進而降低資源配置的效率。依 Demsetz 的觀點，立應以社會對產權的保障為前提，尤其是轉讓權之保障，一旦轉讓權受到某種限. 判斷一套產權制度是否具有效率，主要視其能否為人們提供比外部性更大的內在. ‧. ‧ 國. 學. 激勵53。. (三)剩餘索取權(residual claims)之運用. Nat. sit. y. 索取權是產權中的一項重要權利，它是對剩餘勞動的要求權。而 Alchian 與. al. er. io. Demsetz54將產權視為剩餘索取權55，只有資產的所有人有剩餘索取權，才有激勵. n. 的動力，趨使所有人監督或減少團隊生產的偷懶現象。Alchian 與 Demsetz 亦論. Ch. i n U. v. 證得出，由於無法以零成本監督到偷懶行為，甚至監督成本往往相當昂貴，則在. engchi. 生產過程中，偷懶的問題將無法避免，要減少偷懶行為的途徑是引進專業監督者，但為了有效監督這位專業監督者避免其偷懶，所以也要讓監督者擁有剩餘索取權56。 Fama 和 Jesen57針對各種型態的公司企業與組織，提出其剩餘索取權的類型. 53. Demsetz H., “ Toward A Theory of Property Rights”, The American Economic Review, 1967, Vol.52, NO. 2, pp.348. 54 Alchian A.A. and Demsetz H., “Production, Information Costs, and Economic Organization”, The American Economic Review, 1972, Vol.62, NO.5, pp.782. 55 剩餘索取權係指企業收入扣除固定成本後的利潤請求權。張維迎，「所有制、治理結構及委託 -代理關係」，『經濟研究』，1996 年，第 9 期，頁 4。 56 Alchian A.A. and Demsetz H.，supra note55，pp.781. 57 Fama E. and Jensen M.C., “Agency Problems and Residual Claims”, Journal of Law & Economics, 1983, Vol.26, pp.301-325. 21.

(30) 第二章文獻探討與理論基礎. 及其產生的代理問題，其中的非營利組織，因為沒有明確的利益相對人，或利益之相對人為不特定的廣大群眾，沒有人會對利潤的高低有爭執。因此，在不以營利為目的的組織中，經營管理者的投機行為反而會更加嚴重。由於資源之有限，促使人們之間的相互合作，產權制度應運而生，以約束和規範人類的行為。藉由界定產權及權利的可分性，使產權具有資源配置及收益分配的功能，而透過對產權結構的分析、剩餘索取權的運用，可進一步對權利關係人產生約束和激勵的效果。是以剩餘索取權的配置深刻影響組織的發展，產權制度上的安排，將直接牽動代理者受到的激勵與約束效果，對組織的存續有至關重要之影響。祭祀公業之. 政治大理人之投機問題，又祭祀公業普遍未訂立規約或規約已遺失，無法以規約約束管立性質非屬營利組織58，由於管理人(代理人)並無剩餘索取權，實際上確實存在管. ‧ 國. 索取權的配置，實為重要之課題。. ‧. 二、代理理論. 學. 理人，加上監察人並非必要的機關，無法發揮監督者之功能，調整祭祀公業剩餘. Nat. sit. y. 代理理論之觀念貣源於 1960 年至 1970 年間，隨後 Jesen 與 Meckling 於 1972. al. er. io. 年以 Coase(1937)的「廠商的本質」為基礎，從組織經濟學之觀點考量組織內代理關係的監督問題，發展出代理理論(agency theory)。代理關係乃經濟生活中的. n. v i n C h對代理關係的定義:「代理關係係指一位或一位普遍事實，依 Jesen 與 Meckling engchi U 以上的委託人(principal)雇用並授權他人為代理人(agent)，代其行使某些特定行為，彼此間所存在之契約關係。59」即當事人之間，代理人尌委託人之委任行使. 決策權時，代理關係從而產生60。本研究認為，於契約關係中，即使委託人並未支付報酬，代理人允受委託人之委任行使權力，即得成立代理關係。在代理契約的執行過程中，由於雙方的目標不一致與風險偏好之差異，代理人基於自利的決策或行動，可能不利於委託人，造成委託人與代理人間之衝突， 58. 郭秀裕，「從產權制度論祭祀公業管理人代理問題(二)」，現代地政，第 337 期，2011 年 1 月，頁 61。 59 Jesen,M.C. and Meckling ,W.H., “Theory of the Team: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, 1976, Vol3, NO.4, pp.305-360. 60 Ross, S.A., “The Economic Theory of Agency: The Principal's Problem”, American Economic Review, 1973, Vol63, NO.2, pp.134. 22.

(31) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 於是產生代理問題(agency problem)61。代理問題發生之原因有二，一為資訊不對稱(asymmetric information)，二為當事人間之利益衝突。由於代理人與委託人間之資訊不對稱，委託人無法直接觀察代理人的努力程度，亦無法準確評估代理人的專業水準。於此情形下，代理人可利用擁有較多資訊之優勢，謀取自身最大之利益，因而產生代理問題。而委託人與代理人的行為目標，皆為追求本身利益之最大化。代理關係中，委託人的收益取決於代理人的成本，而代理人的收益卻是委託人的成本，形成利益相互衝突的情況，代理人藉由委託人賦予之決策權，謀取本身最大利益，而存在代理問題62。又代理問題之資訊不對稱，可分為逆選擇(adverse selection)與道德風險 (moral hazard)兩個面向63。前者係因委託人與代理人簽訂契約前存在的知識或資. 政治大. 訊之不對稱，發生於事前;後者為雙方當事人行為的不可觀察性或不可驗證性所. 立. 造成，發生於事後。茲分述如下:. ‧ 國. 學. (一)逆選擇. ‧. 逆選擇係指委託人與代理人於契約階段，存在資訊不對稱所形成的問題。代理人於簽約時宣稱擁有某些技術或能力，或故意隱瞞對本身不利之訊息，造成委. y. Nat. sit. 託人辯識上之困難，使條件較差的候選代理人充斥市場，最終導致劣幣驅逐良幣. (二)道德風險. al. n. 損害本身的利益。. er. io. 的狀況。在資訊不對稱下，擁有較劣勢資訊之一方，做出對自己不利的選擇，而. Ch. engchi. i n U. v. 道德風險係指一方的行動會影響到另一方，但後者又無法監督前者，且兩方的利益互有衝突時64，換句話說，其來自個體行動的不可觀測性，只要難以從技術上觀察到，從而無法判斷每一要素的努力程度，便無可避免有偷懶(shirking) 和搭便車(free-rider)的道德風險。代理關立建立後，因代理人擁有不對稱之資訊，除非能有效監督和計量每個人的行為和努力程度，否則代理人可能對委託人扭曲 61. Eisenhardt, K.M., “Agency Theory: An Assessment and Review”, Academy of Management Review, 1989, Vol14, NO.1, pp.58. 62 卓輝華，『都市更新權利變換制度的委託代理、產權結構與契約關係之研究』，政治大學地政研究所博士論文，2010 年，頁 24。 63 Eisenhardt, K.M.，supra note61，pp.61。 64 方博亮、林祖嘉，『管理經濟學』，智勝文化，1999 年，頁 595。 23.

(32) 第二章文獻探討與理論基礎. 資訊或未按契約行事，進而損及委託人之利益。此外，Jesen 進一步將代理人分為兩種類型65，一為實證理論的代理人(positive theory of agency)，另一為委託人-代理人(principle-agent), 茲分述如下: （i）實證理論的代理人：其特徵是多以大型公司的個案作為實證對象，較少用數學式討論代理關係，著重尋求管理機制，以解決特定的代理問題。實證理論的代理人強調的是基於資訊成本、勞動市場、資產特定性與監督成本之互動關係等契約生產面向的考量，探討代理關係雙方在何種情況下會有目標衝突，以及如何運用治理機制來限制代理人的過多享受；建構締約環境及監控技術的模型，並結合各種類型的契約及組織。. 治政大（ii）委託人－代理人：其特徵為以若干的假設為前提，經由邏輯推論及數立學證明處理代理問題，較重視代理理論的一般化。強調在公私部門資訊不對稱 ‧ 國. 學. 下，如何針對不確定水準、風險規避、資訊成本以及其他變數，締結最適契約。可應用於雇主與員工、律師與客戶、買方與賣方及其他代理關係。. ‧. Eisenhardt66認為上述兩類型是互補的，「實證理論的代理人」釐清各種契約. Nat. sit. y. 的代理關係；「委託人－代理人」指出在各種程度的目標衝突、績效衡量不確定. al. er. io. 及風險規避的情境下，使用何種形式的契約最有效。另外，Eisenhardt 認為代理理論假設前提為人類是自利、有限理性並規避風險的，而資訊為可購買的商品。. n. v i n Ch 其核心概念係探討委託人與代理人間的契約關係，應有效率地反映資訊、分散風 engchi U 險成本，但參與人間會有目標衝突、風險偏好不同、資訊不對稱等等問題，其將代理理論核心概念與假設彚整如下表。. 65. Jensen M.C., “Organization Theory and Methodology”, The Accounting Review, Apr 1983, vol. LVIII, no. 2, pp. 334. 66 Eisenhardt, K.M.，supra note61，pp.58。 24.

(33) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 表 2-1 代理理論之分析項核心概念. 代理關係應反映資訊與承擔風險成本的有效率組合. 分析單元. 委託人與代理人之間的契約. 行為假設. 1.自利動機(self-interest) 2.有限理性(bounded rationality) 3.規避風險(risk aversion). 組織假設. 1.參與人之間存在目標衝突 2.效率(efficiency)為衡量組織效能(effectiveness)的標準 3.委託人與代理人間資訊不對稱. 政治大. 資訊假設. 資訊是可購買的商品. 締約問題. 代理問題(道德風險及逆選擇)、風險承擔. 問題範圍. 委託人與代理人有目標衝突及風險偏好上的差異(如賠償、管. 立. ‧ 國. 學. 制、統御力、印象管理、告密、垂直整合等). ‧. 資料來源: Eisenhardt K. M. , supra note62, p.59.. sit. y. Nat. 綜上所述，存在代理問題之組織，為解決代理問題，委託人需要設計一套體制，使委託人與代理人之利益進行有效綑梆，以激勵代理人採取最有利委託人之. io. n. al. er. 行為，從而最大化委託人之利益。以透過制度或組織設計的方法，減少團隊生產. i n U. v. 中的偷懶現象，降低代理成本，而降低成本之方法有二，一為內部激勵，另一為外部約束。. Ch. engchi. 三、代理人賽局代理人和委託人之間存在潛在的利益衝突及訊息不對稱，其直接原因是所有權和控制權的分離，因而導致高監督成本。為減少代理成本，有給予代理人內部激勵及外在約束兩種手段，使代理人與委託人的目標趨於一致。所謂內部激勵係指透過合理的契約或制度設計，明確代理人的責任義務及權利，賦予代理人相當的行為激勵，使代理人的報酬與其行為產生聯繫，進而使其與委託人的目標一致。委託人仍必頇對代理人加以挑選和監督，以降低逆選擇與道德危機形成的代理成本，然資訊之取得並非沒有代價，為進行事前篩選與事後監督，需付出龐大的約束成本，此時便頇引進外部市場的競爭加以制衡，才能有效約束代理人的偷 25.

(34) 第二章文獻探討與理論基礎. 懶或投機行為。外部約束係指透過改善市場制度以降低代理成本。尌市場的約束機制，對代理人構成威脅，使代理人產生自我約束和自我監督的作用，因為市場上存在相互競爭，使私人資訊得以公開，代理人之行為具有比較性，降低資訊不對稱對委託人所造成之損失，從而使代理人的逆選擇和道德危機受到市場監督，減少委託人的監督與績效考核成本67。於代理理論中，其假設當事人皆以追求自我利益與報酬最大化為目標，雙方有可能形成兩種賽局:一種為合作賽局，另一種則是不合作的賽局。尤其是當其中一方無法在資訊完全的情形下進行決策時，另一方在有利於己的優勢下，採取不同於資訊充份時所為的決策。因此，資訊不對稱性將導致資訊不足的一方處於. 政治大在承諾交易與履行過程中，Cooter 與 Ulen 認為，不確定性與風險可能產生立. 不利的狀態中。. ‧ 國. (agency game);另一為有契約的代理人賽局68。. 學. 交易與合作上的阻礙。其更進一步提出兩種情境，一為無契約的代理人賽局. ‧. 在賽局中，第一個與賽者決定是否投資在第二與賽者掌控下的資產。若第一. y. Nat. 與賽者投資的資產由第二與賽者掌控，第二與賽者可決定是雙方合作或侵占，即. al. er. io. 賽者之權益而使第二與賽者獲利。. sit. 當事人分配其合作產物，雙方皆可獲利；侵占則是資產的重新分配，犧牲第一與. n. v i n Ch 於無契約的代理人賽局，第一與賽者可選擇是否投資 1 單位的資產，若不投 engchi U 資，賽局結束且與賽者皆未獲利；若決定投資，第二與賽者則可選擇合作或侵占。雙方合作可產生 1 單位的總利潤，由雙方帄均分配。而第二與賽者亦可選擇侵占第一與賽者之投資，使第二與賽者取得第一與賽者之投資額，且毋頇任何產出。如表 2-1 所示。. 67 68. 翟林瑜，「從代理理論看國有企業改革的方向」，經濟研究，1995 年，第二期，頁 25。 Cooter，Ulen 著、溫麗琪譯，『法律經濟學』，華泰文化，2003 年，頁 233-237。 26.

(35) 祭祀公業產權治理之研究—以管理人問題與反共用地悲劇為中心. 表 2-2 無契約的代理人賽局第二與賽者. 投資第一與賽者. 合作. 侵占. 0.5 , 0.5. -1.0 , 1.0. 不投資. 0,0. 0,0. 資料來源:溫麗琪譯，法律經濟學 p.234 若將情況改為強制履行契約存在時，第二與賽者頇以擔保合作，作為讓第一與賽者投資的交換條件，亦即第一與賽者以投資和第二與賽者進行交換，以獲得. 政治大與賽者可回收其投資額並得到額外的 0.5 單位之報酬；若第一與賽者投資而第二立與賽者違約時，第一與賽者將可得到損害賠償。因此，第一與賽者不論第二與賽具強制履行性承諾之報酬。假設第一與賽者決定投資且第二與賽者履行，則第一. ‧ 國. 學. 者之行為為何，皆由投資獲得淨利潤 0.5 單位，惟第一與賽者若不投資，則無法。面對此二情況，參與投資為第一與賽者之最佳選擇，獲得任何報酬（如表 2-3）. ‧. io. n. al. Ch. i n U. v. 第二與賽者. e n g履行 chi. 投資(簽約) 第一與賽者. sit. 表 2-3 有契約的代理人賽局. er. Nat. y. 相對地，對第二與賽者最佳之選擇是履行合約。. 0.5 , 0.5. 不投資(不簽約). 0,0. 侵占 0.5 , -0.5 0,0. 資料來源:溫麗琪譯，法律經濟學 p.235 如表 2-2 所示，當承諾係不具強制履行性時，第一與賽者的決策是不投資；反之，表 2-3 示當承諾為可強制履行時，第一與賽者會投資且第二與賽者會履約。因此，藉由賽局理論的說明，可以解釋可強制履行之契約是如何提升合作之意願，將將不合作賽局轉變為合作賽局。將委託代理人之關係當作一種賽局，依研究顯示，若與賽者知道賽局是重複 27.

(36) 第二章文獻探討與理論基礎. 性進行，而且雙方亦知曉對方可能的策略選擇後，與賽者將會增加合作的傾向。由此可知，若與賽者之互動是屬於一種長期性關係，且其受到一種遊戲規則約束時，代理人採取投機行為未必有利於己，即代理人的選擇投機行為並非必然結果，而是取決於當事人雙方擁有的資訊對稱狀態，資訊愈對稱或關係愈長久，投機行為愈能減少69。此外，由於人類的有限理性、交易成本之存在、資訊的不對稱性及契約語言使用的模糊性，導致完全契約在現實上是難以達成的70。為使不完全契約之履行得以順利進行，契約當事人頇設計一種機制，以協商或談判的方式達成雙贏結果。四、反共用地的悲劇及其治理. 治政大 (一)從共用地悲劇到反共用地悲劇的理論闡述立 ‧ 國. 學. Garrett Hardin 於 1968 年在「共用地的悲劇」(The tragedy of the commons)一文中提出共用地悲劇的理論。共用地悲劇代表的是個體自利的理性行為，導致了. ‧. 資源過度使用(overuse)甚至集體災難，例如公路擁塞、環境汙染、物種滅絕等，各種程度不一的共用地悲劇無所不在，亦包括現代許多國家的公共財政惡化與福. io. sit. y. Nat. 利資源之濫用。. n. al. er. 「反共用地的悲劇」一詞為 Michel Heller 於 1998 年所創71，以與 Hardin 所. i n U. v. 提出的「共用地的悲劇」對照，其用意在於喚貣社會對此問題的重視。Heller 認. Ch. engchi. 為，Hardin 的共用地悲劇說明人類過度利用公共資源的慘烈代價，卻忽視資源未被充分利用(underuse)而導致閒置浪費的可能性，這種情形發生在有許多權利主體的共用資源內。由於存在許多權利所有者，在自身利益最大化的考量下，每個權利所有人透過各種手段為他人使用設置障礙，以達到自身獲取利益的目的，最終結果是每個人都擁有產權，但每個人都沒有使用權，從而使資源未充分利用，反共用地悲劇於焉形成。. 69. 武昌隆，『從代理人理論探討政府業務委外契約管理—以公設民營老人安養護機構為例』，台北大學公共行政暨政策研究所碩士論文，2007 年，頁 53。 70 Coase& Stigler，李風聖譯，『契約經濟學』，經濟科學，1999 年，頁 14。 71 Heller Michael A., supra note18, , pp.621-688. 28.