Ortho 控訴 VPG 抄襲其產品因此侵犯其商品裝飾，違反藍能法案第 43(a)條，
及違反德州的不公平競爭法。VPG 確實是蓄意抄襲 Ortho 的標示，然而地方法院 基於藍能法案並未提供商品裝飾侵權時的訴訟理由而拒絕救濟，同時Ortho 也未 能依德州法律所之要件，證明其商品裝飾具第二層涵意，或競爭對手之產品在消 費市場中造成混淆之虞。
根據Ortho 在上訴法院之說明，上訴法院一致認為法院稍早的判決即獲致一 項結論：藍能法案的確提供了包裝商業侵權控訴的理由，Ortho 並不需要證明所 謂的第二層涵意的存在。地方法院採用了錯誤的法律標準導致混淆之虞的不存 在，也因此而剝奪了正常情況下所認定的事實及應有的保護。且依照 Rule 52(a),Fed.R. Civ.P，Ortho 起碼證明了 VPG 公司各式包裝中的一款造成了混淆之
虞。
因此，上訴法院決定發回重審，地方法庭可以裁示適當的禁止令，及以依照 上述之意見再進行審理。關於地方法院之判決，上訴法院先檢視了地方法院之見 解，再說明發回更審的判決理由。
（一）關於第二涵意的判決
Ortho 主張其並不先佔有紅黃色調的使用，也並不想如此做，它只尋求保護 這些頻色所組合出獨特的幾何排列。如此即是在「以相同頻色組合」或「其它顏 色組合」之無盡的配合種類中，創造出一種獨特的視覺印象。因此依照藍能法案，
地方法院便不該要求第二涵意之證明。
（二）關於混淆之虞的判決
上訴法院同意地方法院認定 Ortho 必須證明產品來源混淆之虞是出自於 VPG 使用其商品裝飾101。基於發現地方法院錯用一項重要的法律標準來做成 VPG 的一號包裝沒有混淆之虞的判決，推翻此一判決，並且就被告的意圖、設 計的相似性、實際的混淆產品的相似性、零售地方和購買者的相似性，以及使用 廣告媒體的相似性來檢視地方法院是否在判決上有誤。
1. 零售地方和購買者的相似性、使用廣告媒體的相似性
首先處理零售地方和購買者的相似性，Ortho 及 VPG 二者都是草地和園藝 產品的行銷者，也透過相似的銷售地點賣相似的產品給相似的購買者。
至於廣告媒體的相似性方面，兩者也透過銷售展示地點強力促銷。事實上，
VPG 的產品只用此一方式廣告，這些因素都指向了混淆之虞。
101 依 Sun-Fun Products, Inc. v. Suntan Research & Development, Inc., 656 F.2d 186, 192 (5th Cir.
1981)一案中的見解，在商品裝飾侵權行為中針對「不公平競爭」的最基本檢驗就是檢驗「混 淆之虞」。
2. 一號包裝
在意圖方面，上訴法院在 Amstar 一案中之見解認為102，被告使用某一商標 的意圖是很重要的判斷因素，尤其是當商標的採用會顯著轉移原告原有商譽之利 益的意圖，此一事實便足以判定有混淆相似性的推論。而在American Chicle Co.
一案中之見解認為，103一旦法院認定市場的後進者提不出理由，而剽竊先佔者者 的創作，上訴法院便不須其他的理由。
上訴法院不同意地方所院發現 VPG 在設計商包一號時「只是在法律所許可 的範圍內來模仿」，而地方法院竟然沒有發現VPG 有意藉 Ortho 有錢可賺得良好 商譽，來模仿其商品裝飾。在另一先前判例中104，對此一行為對於法院之認知而 言是不可被相信的。對於要挑選不和競爭者互相混淆的商標和包裝是很容易的，
因此會令法院感到懷疑的是，在上市包裝方面，會有人傾向選擇與和成功的對手 相似的包裝而導致大眾難以辨別其中的差別。
在設計的相似性方面，地方法院認為 Ortho 和 VPG 的一號商品裝飾類似，
消費者可能一開始會感到混淆，但經仔細的審視和比較後應被掃除，因為這些產 品通常都有毒性，而消費者必須閱讀標籤來瞭解產品，所以「可想而知的」，該 類產品的消費者是比起一般產品的消費者會懷有較謹慎的態度進行選擇。但此一 結論在記錄中並未有證據來支持，此一論點正確地描述了初次購買者的行為，對 此一主張既無證據也無邏輯上的支持，來說明一位消費者即便買了十次的相同產 品，都會將標籤全部讀過。
其次，就算有人閱讀了標籤，知道了產品功效或毒性，也並不一定會注意到 關於產品製造商的資訊，即使仔細的檢視可以區分不同的產品，也不足以澄清最 初的相似混淆。
102 請參考 Amstar Corp. v. Domino's Pizza, Inc., 615 F.2d 252, 258 (5th Cir. 1980)。
103 請參考 American Chicle Co. v. Topps Chewing Gum, Inc., 208 F.2d 560, 563 (2d Cir. 1953) (L.
Hand, J.)。
104 請參考 Florence Manufacturing Co. v. J. C. Dowd & Co., 178 F. 73, 75 (2d Cir. 1910)。
依第43(a)條的標準在於產品商品裝飾全面的相似性。在 Sun-fun Products 一 案中，法院特別強調此點的重要性105。
在消費者混淆方面：地方法院發現Ortho 提不出造成實際消費者混淆的證據 可足採信，但上訴法院在強調，這就是消費者混淆的最好證據106。且沒有證據並 不必然能證實相反的結果107。但有證據顯示，兩項產品對零售店員造成混淆，且 地方法院亦發現有 VPG 和 Ortho 的包裝產品混合放在架上的情形，但上訴法院 認為沒有發現除了不是故意外的其它證據。
要測出實際混淆的例子，這是相當困難的，像本案中，商品相當便宜，而它 們所含的東西又幾乎相同，比方說，Ortho 的馬拉松（Malathion）和 VPG 的是 一模一樣的。綜合言之，缺乏實際混淆的證據對混淆之虞的認定沒有造成強烈不 良的影響。
綜合評論這些因素，上訴法院認為除了實際造成混淆的證據外，其它因素都 支持有混淆之虞的發現。因此，上訴法院撤銷地方法院對不造成混淆之虞及地法 法院法官對VPG 有利的判決。
3. VPG 的二號至四號包裝
至於 VPG 二至四號的商品裝飾，地方法院認定它們的整體外觀，對於一般 消費者，甚至不謹慎的、不注意的人來說，比較於Ortho 的商品裝飾是不會引起 混淆的。這些包裝不僅沒有相似的混淆，甚至是不相似”。因為法院採用了”整體 外觀”此一管制性的法律標準，而上訴法院也不能結論地方法院對於二至四號商 品裝飾之認定有明顯之錯誤，因而贊同此項認定。
105 請參考 Sun-Fun Products, Inc. v. Suntan Research & Development, Inc., 656 F.2d 186, 192 (5th Cir. 1981)。以下二個判例亦將調此點：Norman M. Morris Corp. v. Weinstein, 466 F.2d 137, 141 (5th Cir. 1972)、Keebler Co. v. Rovira Biscuit Corp., 624 F.2d 366, 373 (1st Cir. 1980)。
106 請參見以下兩個判例：Roto- Rooter Corp. v. O'Neal, 513 F.2d 44, 45-46 (5th Cir. 1975)、 World Carpets, Inc. v. Dick Littrell's New World Carpets, 438 F.2d 482, 489 (5th Cir. 1971)。
107 請參見以下兩個判例：Cf. Scarves by Vera, Inc. v. Todo Imports, Ltd., 544 F.2d 1167, 1175 (2d Cir. 1976)、W. E. Basset Co. v. Revlon, Inc., 435 F.2d 656, 662 (2d Cir. 1970)。
（三）有關於不公平競爭的判決
競爭的行業一旦在某一特別的部份被裁定有不公平競爭，即使和沒有違法的 人相比，就應被要求守份際和保持安全距離。
Broderick & Bascom Rope Co.一案中108，原告是女性服飾的製造商，以 Kimberly 商標來銷售商品，被告則以店名 Kimberley’s 來販售女裝，在控訴行動 未判決時，被告將名稱改為”Kimley’s”，並宣稱其有權如此改名。法院駁回此一 主張，認為被告似乎是嘗試保有挪用原告的名稱所享的良好商譽，透過一個或許 不混淆相似的名稱，但卻又好像和原告的名稱類似，藉此繼續享有他們先前的不 公平利益，這是斷然不可的事情。
因此，地方法在做出禁止令時應該說明，它將很廣義地解釋「混淆相似」不 只是禁止一號商品裝飾的使用，同時禁止 VPG 原先從 Ortho 方面不當挪用的良 好商譽。再者，地方法院已清楚地指出，不公平競爭如同藍能法案中的第 43(a) 條一樣，也要求顯示混淆之虞。
伍、評析
（一）商品裝飾混淆之虞的判斷準則
基於法院在 Sun-Fun Products 一案中之見解，依第 43(a)條之適用，其詢問的 重點是被告是否利用本身產品和原告產品間的相似性來偽裝，導致消費者的混 淆。
在商標方面，上訴法院曾認定消費者混淆之虞取決於各項因素或使用的文數 字，包括有被告的意圖、設計的相似性、實際的混淆產品的相似性、零售地方和 購買者的相似性，以及使用廣告媒體的相似性。
108 判決書請參見 Broderick & Bascom Rope Co. v. Manoff, 41 F.2d 353, 354 (6th Cir. 1930)。
此一詢問方式對於商品裝飾相似性之判斷而言，基本上和決定商標是否因相 holding)、Comment, The Present Scope of Recovery for Unfair Competition Violations Under Section 43(a) of the Lanham Act, 58 Neb.L.Rev. 159, 162, 165-67 (1978) (cited as Nebraska Comment).
110 相關以法律與判例請參見：Bunn, The National Law of Unfair Competition, 62 Harv.L.Rev. 987, 998-1000 (1949)；Callmann, False Advertising as a Competitive Tort, 48 Colum.L.Rev. 876, 885-86 (1948)；Germain, supra, 49 Ind.L.J. at 85；Developments in the Law Competitive Torts, 77 Harv.L.Rev. 888, 907- 08 (1964)；Developments in the Law Trade-Marks and Unfair Competition, 68 Harv.L.Rev. 814, 881-882 (1955)；Nebraska Comment, supra note 5, at 159；L'Aiglon Apparel, Inc. v. Lana Lobell, Inc., 214 F.2d 649 (3d Cir. 1954), 此一判例被一流的評論家引述為對 s43(a) 第一個正確的詮釋；1 R. Callmann, The Law of Unfair Competition, Trademarks and Monopolies s 18.2(b) (2d ed. 1967) (cited as Callmann)；2 J. McCarthy, Trademarks and Unfair Competition s 27:4(A), at 248 (1973)；商標法案的第七年，Hastie 法官解釋 43(a)如下：國會似乎是給商品的”
錯誤標示”下了一個錯誤的法律解釋……也許該項法條侵權行為對競爭者的損害來說和不實 廣告有極為相似之處，誠如美國司法部所規定，參見侵權行為再聲明，「不實廣告」如下：
凡是以詐欺的展示所行銷的商品含有不實成份或品質，而為競爭者的商品所含有且而轉移了 競爭者的生意，要對競爭者蒙受的傷害負責任。
一部份，但這類的誤導從未被認定為「不當廣告」之涵意中111。 Manufacturing Co., 510 F.2d 1004, 1010 (5th Cir.), cert. denied, 423 U.S. 868, 96 S.Ct. 132, 46 L.Ed.2d 98 (1975)一案中，法院認為不公平競爭法的基礎在於沒有人可以採用「看來似乎是 來自其它的產品」之商品來銷售自己的產品。在American-Marietta Co. v. Krigsman, 275 F.2d 287, 289 (2d Cir. 1960)一案中，法院認為不公平競爭最單純的形式是使用對方的名稱或商標。
113 請參見 510 F.2d at 1010 (emphasis added), quoting Joshua Meier Co. v. Albany Novelty Manufacturing Co., 236 F.2d 144, 147 (2d Cir. 1956)。
是隨著普通法中商標法部份之法條所發展出來的，商標之目的主要是讓消費者能 夠區分商品之來源。有些文字及詞彙在本質上具有獨特性，因此符合法律保護的 要件。然而，敘述的文辭、地理名稱、以及家族姓氏並不是在本質上具有獨特性 的，同時本身也不能指明為某特別公司的產品，它們就不能受到商標法之保護，
除非因單獨之供應商的不斷使用而產生了該種獨特性，且消費大眾也承認其能辨
除非因單獨之供應商的不斷使用而產生了該種獨特性，且消費大眾也承認其能辨