第四章 德國聯邦憲法法院審查準則之學理分析
第一節 回歸問題出發點
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第四章 德國聯邦憲法法院審查準則之學理分析
儘管聯邦憲法法院於裁判中試圖釐清裁判憲法訴願與上訴審之區別、劃定裁 判憲法訴願之審查範圍，學理上對其所提出之標準仍有諸多質疑。然而，學者之 間對於聯邦憲法法院審查權限之所在仍舊意見分歧、莫衷一是。對此，德國學者 Matthias Jestaedt 精闢地道出了學說與實務之爭論紛踏雜亂之原因：
｢至今關於憲法法院審查權限範圍之討論原則上仍受到兩方面的影響：首 先，不區分審查基準與審查密度；審查基準被當作審查密度操作。其次，具 體 審 查 範 圍 確 定 之 準 則 並 非 自 實 證 法 管 轄 規 則 （ positivrechtliche Zuständigkeitsregelungen）發展而出，而係從『規範啟發（norminspirierten）』 結構中導出……聯邦憲法法院數十年來以赫克準則為中心的理論建構不亞於 審查基準與審查密度的混淆。｣270
為避免重蹈德國學界之覆轍，本文以下將重新梳理裁判憲法訴願相關爭執之 論辯，自裁判憲法訴願與上訴審之功能出發、討論憲法法院審判權之核心功能 後， 對 於聯邦憲 法 法院對 專 業法院 裁 判之審 查權限，本 文將以 ｢審查基 準
（ Prüfungsmaßstab ） ｣ 、 ｢ 審 查 範 圍 （ Prüfungsumfang ） ｣ 與 ｢ 審 查 密 度
（Prüfungsintensität）｣為開展，梳理德國學界對於憲法法院審查權限之論辯。
第一節 回歸問題出發點
本文以下將討論程序法上聯邦憲法法院之裁判憲法訴願與專業法院之上訴 審的任務分派，以及透過聯邦憲法法院之 Elfes 判決與 Lüth 判決導致於實體法上 憲法與制定法之間難以區別之困境。
270 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1316 f.
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272 K. Rennert, Die Verfassungswidrigkeit „falscher” Gerichtsentscheidungen, NJW 1991, 12, 14.
273 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1321.
274 R. Zuck, a.a.O. (Fn. 67), Rn. 594.
275 U. Fischer, Das BVerfG als Superrevision der Arbeitsgerichtsbarkeit in Arbeitkampfsachen? – Der Flashmobfall in Karlsruhe, RdA 2011, 50, 55.
276 U. Fischer, a.a.O., S. 55
277 G. Robbers, Für ein neues Verhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Fachgericht – Möglichkeit und Inhalt von „Formeln“ zur Bestimmung von verfassungsgerichtlicher Kompetenzweite, in: H. Bogs (Hrsg.) (1999), Urteilsverfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht,
Baden-Baden: Nomos, S. 57, 70.
278 G. Robbers, a.a.O., S. 57.
279 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 58.
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秩序統一性應被維護之觀點出發，憲法訴願不是製造麻煩的法律措施，而與專業 法院審判權基本功能有必然關聯。280
專業法院審判權如今不再臣服於聯邦憲法法院。281因此，在確定專業法院管 轄權與聯邦憲法法院間之關係時，不再需要將重點置於進行權限保留之嚴格劃 界，而是在共同任務中找尋合作方式。而如此合作關係之意義，主要即呈現於提 出憲法訴願前應窮盡救濟途徑。由於兩者間乃合作而非區分關係，嚴重的錯誤裁 判仍會屈服於客觀恣意基準。282此外，侵害程度之公式與不利益之秤重，聯邦憲 法 法 院 對 專 業 法 院 裁 判 審 查 程 度 之 問 題 應 注 意 專 業 法 院 之 評 價 餘 地
（Wertungsspielräume）。越強烈的法益侵害，相關的專業法院往往能更直接、更 妥善地評價，如同個案中衝突法益之秤重。聯邦憲法法院應充分地將大部分的評 價交予專業法院。僅在專業法院不以｢可接受的方式（in vertretbarer Weise）｣行 事，聯邦憲法法院始得廢棄該判決。聯邦憲法法院對於專業法院之事實評價之用 語亦應｢可理解而清楚（nachvollziehbar und einleuchtend）｣。283就此，聯邦憲法 法院僅審查，專業法院是否進行了必要的權衡、是否原則性地錯認基本權之意義 以及是否採用了在憲法恣意禁止之意義上無關的考慮。聯邦憲法法院自始已將這 些公式置入了制定法涵攝過程之憲法審查中。284
聯邦憲法法院與專業法院審判權關係之關鍵在於基本權解釋本身的一切背 景考慮和功能性措施。此一區別在程序基本權與其他基本權之間尤為明顯。程序 基本權應本身即是用以防止法院之不法。因此，審查不得由裁判之法院自身獲 致。倘若沒有其他法院得以審查裁判，則聯邦憲法法院之審查應更強。285
280 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 60 f.
281 G. Robbers, ebenda.
282 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 64 f.
283 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 66.
284 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 66 f.
285 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 67.
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本文認為，如此之意見雖可能有助於緩和聯邦憲法法院與專業法院之衝突，
然而卻以大幅限縮聯邦憲法法院之審查權限為代價。亦即，此將聯邦憲法法院對 專業法院之審查僅限於｢恣意審查｣──然而，縱使其主張｢越強烈的法益侵害，
相關的專業法院往往能更妥善地評價｣，但卻忽略了｢越強烈的法益侵害，也應該 受到越強烈的監督與審查｣。倘若在審查具有民主正當性之國會通過之法律、且 受傳統權力分立拘束時，聯邦憲法法院尚且不僅限於恣意審查而得為更深之介 入，則在僅涉及司法權內部之分工之裁判憲法訴願時，聯邦憲法法院僅為恣意審 查，毋寧將顯得體系不均衡。
第二項 違法與違憲是否能夠區分？
每當討論起聯邦憲法法院審查專業法院時，總首先討論憲法與制定法彼此間 的關係。286一方面，專業法院適用制定法時，受到憲法的拘束；另一方面，倘若 制定法作為憲法常規（verfassungsrechtlich lege artis）被適用時，憲法法院適用 憲法時就此亦受到此等制定法要件之拘束。287實施裁判憲法訴願，使聯邦憲法法 院得以審查法院裁判是否違憲之前提，在於憲法內容應予制定法內容有所分界。
288然而，透過聯邦憲法法院的 Elfes 判決與 Lüth 判決，使得任何違法同時亦構成 違憲，因此合憲性審查與合法性審查難以區分。289裁判憲法訴願中，憲法法院審 查權限之範圍最迫切之問題即為基本權利的｢無界限｣。290
對此問題，德國前聯邦憲法法院院長 Hans-Jürgen Papier 於其早年的論文中 嘗試區分｢直接違憲｣與｢間接違憲｣。當然，初步而言，對於人民自由之干預應具 備合法性與合憲性──而違法之干預行為無論如何均屬對基本權利之侵害。291但
286 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1309
287 R. Zuck, a.a.O. (Fn. 67), Rn. 593.
288 W. Löwer, a.a.O. (Fn. 110), Rn. 204.
289 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1310
290 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1315.
291 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 434
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原則上，聯邦憲法法院於憲法訴願中僅貫徹憲法之優先效力與憲法保留，而非制 定法之優位性及保留──是故，聯邦憲法法院之審查權限應僅及於｢直接違憲｣
之情況。292亦即，倘若僅為一般違法，則僅屬間接違憲，應透過專業法院加以救 濟；僅有在直接違憲之情況，始得透過憲法訴願救濟之。293所謂法院裁判｢直接 違憲｣，H.-J. Papier 指出有三種情況：1. 法令本身違憲，或不成文法律保留之實 體要件（sachliche Voraussetzungen）未滿足，其不得限制基本權利，或法院對法 條未為合憲性解釋，致未必違憲之法律被違憲地解釋；2. 法院之裁量屬於恣意 而違反平等原則；以及 3. 法院違背基本法中的程序規定。294就此，專業法院對 於裁判上所適用之法令解釋錯誤，並非一種｢特殊違憲｣而與憲法訴願程序無關。
295而關於第三種直接違憲之情況，聯邦憲法法院理應僅｢對抗恣意，而非免於錯 誤｣──然聯邦憲法法院審判實務上並不區分恣意的（willkürlich）與錯誤的
（irrtümlich）侵害。296法官違反制定法上的管轄規定作為單純的間接違憲並不足 以提起憲法訴願──至於主觀上是否具有侵害故意、是否出於悖於事務或有所關 聯的動機則非所問。專業法院之直接違憲僅存在於，倘若適用基本法第 101 條第 1 項第 2 句或與其他憲法上管轄規定不合致致無效，或管轄權規範之解釋悖於基 本法第 101 條第 1 項第 2 句法定法官之保障。297
然而，學者陳愛娥對此即質疑，即使違反憲法層次之法律救濟途徑保障，其 實際上亦業已透過制定法層次之訴訟法而具體化，故實際上仍難以此為標準作為
｢直接違憲｣與｢間接違憲｣之標準。298對此，本文認同陳愛娥教授之質疑。特別於 H.-J. Papier 教授所舉之第三種情況中，因憲法上之程序保障往往經訴訟法具體 化。倘若係違反訴訟法，往往同時侵害當事人之程序保障，則屬違法與違憲同時
292 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 435, 450.
293 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 435.
294 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 453 ff.
295 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 450.
296 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 455.
297 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 108), S. 456.
298 陳愛娥，前揭註 49 文，頁 237。
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發生。然是否發生法院所適用之訴訟法令本身係屬合憲且法院之裁判亦合於該訴 訟法令，惟卻不合於憲法上程序保障之情況？若此種情況係法院裁判時漏未衡量 當事人之相關基本權利保障—如：漏未審酌隱私權之侵害而使用他人之資料做為 證據—，則與現行聯邦憲法法院審判實務所建構出之相關裁判準則並無不同，並 無需特別區分｢直接違憲｣與｢間接違憲｣。
對於如此棘手的問題，德意志國家法教師協會於 2001 年 10 月即以｢憲法與 制定法－憲法法院與專業法院審判權（Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit）｣為題進行討論。
Robert Alexy 提出了所謂的｢餘地釋義學（Spielraumdogmatik）｣，試圖解決 立憲化之問題。憲法與制定法關係問題之形式與範圍如同憲法法院審判權與專業 法院審判權一般，基本上透過兩項因素而確定：憲法的形式有效性（Geltungskraft）
及其實質的規範密度，而德國聯邦憲法法院的裁判導致了法秩序的立憲化
（Konstitutionalisiserung）。299而過度的立憲化引發了憲法法院司法獨裁的疑慮，
也導致了憲法法院與專業法院職掌之界線難以劃定。300氏認為，自實體法角度觀 之，憲法同時也是一種基本、框架秩序。作為基本秩序，其彰顯共同體對於根本 問題之決定。憲法所規範之框架秩序的｢框架｣，同時也是其承認的｢餘地
（ Spielraum ） ｣ 。 一 切 餘 地 之 形 式 若 非 結 構 的 （ stukturell ）， 即 為 認 識 的
（epistemisch）。301結構的餘地出於憲法上誡命與禁止之範圍──倘非屬誡命或 禁止者，即屬自由決定者。其又可分為目標設定餘地（Zwecksetzungsspielraum）、
手段選擇餘地（Mittelwahlspielraum）與權衡餘地（Abwägungsspielraum）。立法 者享有對於基本權利之目標設定餘地，當即就基本權利干預正當化事由決定權之
299 R. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), 7, 8 f.
300 R. Alexy, a.a.O., S. 12 f.
301 R. Alexy, a.a.O. (Fn. 299), S. 14 ff.
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委託。手段選擇餘地存在於如此之範圍：透過積極義務授權，規範目的得以透過 何種方式被履行。權衡餘地發生於，固然許多但並非全部的衝突情狀透過憲法而 可 裁 決 。 衝 突 情 狀 無 法 透 過 憲 法 之 權 衡 而 決 定 ， 倘 若 存 在 權 衡 僵 局
（Abwägungspatt）時，即落入權衡餘地。倘若衝突原則（kollidierendes Prinzip）
之實現對兩造同等重要時則出現權衡僵局。權衡餘地尚包括不同僵持程度之干預
之實現對兩造同等重要時則出現權衡僵局。權衡餘地尚包括不同僵持程度之干預