第四章 德國聯邦憲法法院審查準則之學理分析
第二節 憲法法院審判權核心功能及其應用
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者，本文則懷疑其是否僅係將緊張關係之對象，自專業法院轉移至立法者，實則 未必能釐清憲法法院審查之界線。
第二節 憲法法院審判權核心功能及其應用
由於憲法法院與專業法院審判權任務重疊與法秩序的憲法化，使得以實質法 劃定聯邦憲法法院之審查權限仍有未竟之處，而尚須其他策略始得防止聯邦憲法 法院對專業法院裁判為憲法完全審查（Verfassungsvollkontrolle）──此則相當仰 賴聯邦憲法法院的自我克制。317為透過裁判憲法訴願制度而使憲法法院審判權之 核心功能得有效發揮，德國學者即有自功能法之角度，以憲法法院審判權之功能 為核心，分析聯邦憲法法院對專業法院裁判之審查權限。
第一項 規範審查作為憲法法院審判權之核心功能
依據基本法之權限劃分，維護與實現基本權利之任務首先歸於專業法院。此 即呈現於憲法訴願之補充性。318儘管聯邦憲法法院不應亦不得成為｢超級上訴審
｣，319但仍時常被視為｢最後、救援審（letzte, rettende Instanz）｣。320但亦有學者 認為，以釋義學理由限制聯邦憲法院對專業法院之審查權限是無意義，甚至危險 的。釋義學並非一刀切出憲法與制定法之界線，而係確定憲法法院對其他法院之 審查基準。這種功能性的規則不可能明確分界。聯邦憲法法院作為憲法守護者與 貫徹基本權利之最高機關，於不同時點、法領域與被審查的法院，均有不同的審 查基準。其導致不同的審查強度。對此，聯邦憲法法院自己聲稱對於專業法院審 查基準的廣泛餘地是不可避免的。這折煞了法院判決的可預見性與法安定性──
而這固然令人不甚滿意，但無法透過釋義學劃界的嘗試來消除。透過嚴格限制聯 邦憲法法院的審查權限以提升裁判憲法訴願的可預見性是危險的：倘若律師預見
317 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1313.
318 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 261), S. 28.
319 W. Löwer, a.a.O. (Fn. 110), Rn. 171.
320 U. Fischer, a.a.O. (Fn. 275), S. 55
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亦即，個別權力中亦有｢權力內部之權力分立（Gewaltenteilung innerhalb der Gewalten）｣。此係傳統權力分立的延伸，以再次達到制衡與審查目的。325就此，雖任何專業法院之瑕疵裁判均可歸為違憲，但並非違憲裁判均透過憲法訴願糾
321 J. Gündisch, Die Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen, NJW 1981, 1813, 1819.
328 M. Pagenkopf, Fachkompetenz und Legitimation der Richter des BVerfG, ZRP 2011, 229, 231.
329 M. Kenntner, a.a.O. (Fn. 265), S. 787.
330 U. Steinwedel, „Spezifisches Verfassungsrecht“ und „einfache Recht“: Der Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts bei Verfassungsbeschwerden gegen Gerichtsentscheidungen, Baden-Baden:
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行其基本權利政策（Grundrechtspolitik）。331而對於聯邦憲法法院以｢原則上錯認｣
與侵害程度作為其審查範圍之判斷標準，僅是實質法上的界線，而非功能法上的 壹、Ekkehard Schumann：重大解釋錯誤準則
德國學者 E. Schumann 提出重大解釋錯誤準則試圖自功能法的取徑探求憲法
336E. Schumann 指出，首先應審酌專業法院裁判時所適用之法規則（Rechtsregel）
是否合憲，倘若其合憲，則繼續審查得出該法規則之方式是否合憲。對於前者之 審查，E. Schumann 即謂：｢倘若系爭判決所持之法律見解—想像其作為法律—將
Nomos, 1976, S. 158 f.
331 H.-J. Papier, a.a.O. (Fn. 261), S. 27.
332 W. Heun, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit: Reichweite und Grenzen einer dogmatischen Argumentationsfigur, Baden-Baden: Nomos, 1992, S. 35.
333 M. Kenntner, a.a.O. (Fn. 265), S. 788
334 K. Stern, a.a.O. (Fn. 20), §44, S. 963.
335 R. Zuck, a.a.O. (Fn. 67), Rn. 479.
336 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 59.
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最低標準時始構成違憲，而受到聯邦憲法法院之恣意審查（Willkürprüfung）。338E.Schumann 認 為 ， 此 毋 寧 為 ｢ 解 釋 之 憲 法 訴 願
（Interpretationsverfassungsbeschwerde）｣，339自身而將其自身所提出之公式稱為
｢重大解釋錯誤準則（Die Formel über relevante Fehlinterpretationen）｣。340
簡言之，舒曼公式即找出法院裁判之個案規範（Fallnorm）。用以裁判爭議 之法令，即｢個案規範｣，乃個案所涉成文法具體化之結果，透過解釋與法續造。
341如此，憲法訴願之實行被視為一項以個人權利保護之形式所為之準規範審查
（Quasi-Normkontrolle）。342然而，J. Berkemann 批評：專業法院所產生之法規則 與立法者經議會程序所制定之法律所具備之民主正當性並不相同，舒曼準則將二 者 等 同 視 之 難 稱 妥 適 。343且 此 一 公 式 於 若 干 案 件 中 作 為 詮 釋 上 的
（hermeneutische）工具是有幫助的，但作為一般的方法，仍不成熟。344亦有學 者質疑，舒曼準則忽略了法官於事實調查與認定之過程，蓋僅審查法規則將無從 糾正事實認定之瑕疵。但 Ch. Starck 就此批評為舒曼準則辯護：蓋依 E. Schumann 之見解，專業法院所認定之事實並不拘束聯邦憲法法院。此一批評在 E. Schumann 之論證脈絡中乃｢聯邦憲法法院權限範圍之準則以外所思考的課題｣。345
值得注意的是，儘管 E. Schumann 已提出時常為人所援引之舒曼準則，指出
｢倘若系爭判決所持之法律見解—想像其作為法律—將違反基本法時｣將為聯邦
337 E. Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidung, Berlin: Duncker u. Humblot, 1963, S. 206 ff., 334 f.
338 E. Schumann, a.a.O., S. 209 ff.
339 E. Schumann, a.a.O. (Fn. 337), S. 120, 210 f.
340 E. Schumann, a.a.O. (Fn. 337), S. 206 ff.
341 F. Höpker, Der Prozeßvergleich in der Verfassungsgerichtsbarkeit, Berlin: Duncker u. Humblot, 2010, S. 211.
342 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1321.
343 J. Berkemann, Das Bundesverfassungsgericht und „seine“ Fachgerichtsbarkeiten, DVBl. 1996, 1028, 1033.
344 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 277), S. 59.
345 Ch. Starck 著，呂理翔譯，前揭註 54 文，頁 311-312。
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憲法法院所非難，但此一準則就係係一種｢描述性｣的標準亦或｢規範性｣的界限仍 有待商榷，346且對於事實認定與評價之審查、涵攝過程之審查，均非以｢法律見 解｣之形式加以表述，依據聯邦憲法法院後續之見解，仍為其審查範圍之內。
與 E. Schumann 同自功能法之觀點，Gunnar Folke Schuppert 則區分｢行為審 查｣與｢內容審查｣。氏指出，聯邦憲法法院審查專業法院裁判之範圍並非固定不 變的。聯邦憲法法院審查專業法院裁判之問題應當區分步驟，而不僅是以法官之 法發現之個別要素為區分標準，而係對審查工具（Kontrollinstrumente）。內容審 查並不至於構成干涉專業法院之領域，法官—對於進一步具體化待理解的法概 念，其於衡量前—產生一般公式化的大前提；法官越趨向於個案之論證，審查之 重點越更必須趨向行為審查。而對於行為審查，僅對法官發展出其裁判之行為進 行是否符合最低標準之審查。347
然而，G. F. Schuppert 並未進一步說明何謂｢最低標準｣。該標準與聯邦憲法 法院所建構之赫克準則關係為何？與恣意禁止之概念又應如何區分？而對於法 官具體化法律概念時的｢內容審查｣，是否得超越原先赫克準則之界限？對此，本 文認為 G. F. Schuppert 之主張雖言之成理，但實際上仍僅能做為一種｢原則｣而難 以成為｢判準｣。
貳、Christian Starck 的三項公式
Ch. Starck 首先提醒，為了避免聯邦憲法法院之過度負擔，其不應以｢基本權 利最佳化｣為目標，而應將基本權利理解為限制立法—包含過度禁止與不足禁 止—之框架。其次，聯邦憲法法院之審查強度，則可參考舒曼準則──如同立法
346 德國學理上，亦有將憲法法院審查立法者立法之審查密度理論認為僅屬一種「描述性」的觀
察而非「可操作性之標準」，參見：吳信華，憲法審判機關與立法者，東吳法學第 20 卷第 4 期
（2009/04），頁 74。
347 G. F. Schuppert, Zur Nachprüfung gerichtlicher Entscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, AöR 103 (1978), 43, 67 ff.
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機關在於憲法的框架下享有立法形成空間，專業法院將法規範適用至具體個案時 亦有一定的決定空間，而此一空間則由法律視事務本質規定其範圍。而專業法院 之裁判是否遵守法律框架，應由上訴法院審查之，而非憲法法院。僅有在專業法 院未為合憲性解釋之情況下，始由聯邦憲法法院加以審查。348在此基礎下，Ch.
Starck 提出了三項公式：
｢1. 系爭裁判中的事實調查是否出於恣意──亦即，自相關基本權利觀 之，是否認定了完全錯誤的事實。（第一公式）
2. 自非恣意認定之案件事實，作為法適用基礎之法解釋—倘作為一般化 規範—是否違憲。（第二公式，即舒曼公式）
3. 法官之法續造是否逾越界限。（第三公式）｣349
倘若第一公式審查未能通過—即專業法院之事實認定完全錯誤—時，第二公 式僅有在聯邦憲法法院得自為事實認定時始審查之。倘若第二公式之答案屬肯 定—即專業法院可一般化之法解釋屬違憲—時，則毋須再為第三公式之審查。350
然而 Ch. Starck 所提出之三項公式對於事實認定與評價僅採｢恣意審查｣，此 又與聯邦憲法法院審判實務未臻相同。就此部分，將於下文分析之。351