論憲法法院對專業法院裁判之審查權限－以德國｢裁判憲法訴願｣為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 論憲法法院對專業法院裁判之審查權限－以德國｢裁判憲法訴願｣為中心 Zur Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichts gegen Entscheidungen des Fachgerichts – Urteilsverfassungsbeschwerde in der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit als zentraler Geganstand. 指導教授：林佳和博士研究生：藍偉銓. 撰. 中華民國一○七年五月.

(2) 謝辭我是多麼幸運，能夠在茫茫人海中遇見大家，提供我各種協助。能順利完成這份學位論文，首先要感謝家人毫不保留的鼓勵與支持。無論何時、遭逢何種困境，父母、兄妹總是能在第一時間聽我抱怨、給我安慰──沒有家人的支持，這份學位論文沒有完成的可能。感謝指導教授林佳和老師給我諸多的指點與提示。佳和老師雖然讓我在這份論文中自由發揮，但也適時地敦促我的寫作進度、提供研究方向與議題鋪陳的意見，並總能臨門一腳地在我論文寫作遇到瓶頸時讓我的想法有所突破。佳和老師無論在課業或生活上都十分照顧我，從. 政治大同時，感謝口試委員吳信華老師與孫迺翊老師用心地提供論文修改上的諸多建立. 學位論文、課堂報告到購買圖書、介紹診所，讓我碩士班的學業得以順利完成。. ‧ 國. 學. 議。信華老師在我大學時即為我在憲法訴訟領域的學習與研究上打下厚實的基礎，大學時指導我撰寫大專生科技部計畫，讓我的研究能力有十足的長進。信華. ‧. 老師並在我碩士班求學期間持續提供我相關研究的意見與指教，包含投稿期刊論. sit. y. Nat. 文、發表研討會論文等；擔任老師的研究助理協助訪談時，也獲得許多與論文有. al. er. io. 關的想法與靈感，對於這份論文的完成多所助益。迺翊老師在我就讀碩士班時，. v. n. 對於課堂報告的許多建議讓我的研究能力更加精進。迺翊老師讓我擔任教學助. Ch. engchi. i n U. 理，使我能利用準備課輔的機會，更熟悉憲法訴訟相關討論；透過講授課輔，也能夠發現自己所學之不足，提醒自己要隨時精進。. 感謝我國中時期和高中一年級的公民老師──我的法學啟蒙老師：蔡沛蓉老師。沛蓉老師在我初對法律有興趣時，便引領當時仍是法律門外漢的我進入法律的殿堂，讓我一窺法學的堂奧。感謝詹鎮榮老師以及林明昕老師在學業上的指教與研究上提供的許多協助，由於老師們的鼓勵與提攜，讓我不停勉勵自己要更加進步。. i.

(3) 感謝法律系博士班楚婷學姐、法科所慧玲學姐和立婷。學習過程中，我們互相鼓勵、交換學習與研究的資料、練習德文，這些都是我碩士班的寶貴回憶。感謝政大法律系碩士班公法組的同學們，與我分享研究心得、討論想法、互相激盪，與我一同成長。感謝時常在政大游泳館重訓室出沒、陪我一起運動紓壓的夥伴們，讓我能在痛快淋漓的鍛鍊之後，重新回到書桌前繼續努力寫作。. 感謝大家一路來的陪伴，讓我能夠順利完成論文、取得學位。謝謝大家支持我、和我一起走過這一段路。我很希望，我也能夠成為大家生命中支持的力量。. 立. 政治誌於國立政治大學公法學研究中心大 2018 年 5 月 14 日. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii. i n U. v.

(4) 摘要司法院 2018 年提出之司法院大法官審理案件法修正草案中採行了「裁判憲法訴願｣制度，使人民聲請釋憲之標的自抽象的法令擴張至具體的法院裁判。實施裁判憲法訴願有助於人民基本權利之保障，但卻可能引發大法官與專業法院間的緊張關係──蓋一般雖謂「違法｣之問題應向專業法院提起上訴、「違憲｣之情形始得向大法官聲請釋憲；然而，由於專業法院與大法官均在貫徹並維護憲法，且提起上訴與聲請釋憲均有權利救濟功能，以致於兩者任務重疊；重以在對承補基本權廣泛的理解與採行基本權利第三人效力理論的情況下，幾乎所有違法的裁. 政治大. 判均會被指摘為基本權利之侵害，進而以此為由聲請釋憲，而使「違法｣與「違. 立. 憲｣難以區分。. ‧ 國. 學. 本文觀察德國實施裁判憲法訴願之經驗，分析彼邦聯邦憲法法院法之規定、. ‧. 憲法訴願之制度源起、其功能與性質、聯邦憲法法院之審判實務及學理論辯。儘. sit. y. Nat. 管彼邦對此一議題尚未有定論，本論文仍試圖梳理相關爭論。本論文將探究聯邦. n. al. er. io. 憲法法院以何種審查基準，在何範圍內對於專業法院之裁判為何種強度之審查。. Ch. engchi. i n U. v. 聯邦憲法法院為避免其成為第四審，提出了「特殊憲法（spezifisches Verfassungsrecht）｣之概念，以區分因違反制定法而違憲之情形。1964 年之專利判決中，主責法官 Karl Heck 於判決書中梳理出特殊憲法之意涵，學理上多以｢赫克準則（Hecksche Formel）｣稱之；1971 年之 Mephisto 判決又對之有所補充。目前學理上對特殊憲法之闡釋略謂：「法官於審判時未認識出基本權利衝突之情狀，或對於所涉基本權利之保護範圍原則上不正確地理解。｣. 聯邦憲法法院對於法院裁判之審查範圍，依據裁判之各該構成部分則可略分為：法之解釋、適用與續造、事實之認定、詮釋與評價、程序之進行以及裁判結. iii.

(5) 果等。而各該部分依其不同之特性，以及個案中對基本權利之侵擾程度，搭配不同之審查強度。. 1976 年之德意志雜誌判決中，聯邦憲法法院提出了機動條款（je-desto Klausel），依個案中對基本權利侵擾之程度決定對專業法院裁判之審查強度。然而，如此卻導致聯邦憲法法院突破了原先所設下的界限，於若干判決中遭指摘成為超級審。本文對此則嘗試歸納出三種審查強度：恣意審查、直接基本權利審查、自為判斷之完全審查。. 治政大關於我國實施裁判憲法訴願制度，本文認為憲法上並不禁止，而可透過立法立. 形成；縱使我國不若德國之裁判憲法訴願有憲法上之基礎，並不排斥其作為一種. ‧ 國. 學. 制定法上之制度。我國司法院大法官之核心功能實則與德國聯邦憲法法院未必不. ‧. 同，均在｢客觀憲法之解釋與續造｣。對此，實施裁判憲法訴願制度，使裁判中具. er. io. sit. y. Nat. 有｢憲法上原則重要性｣之問題得被大法官闡明，仍合於大法官之最適功能。. 本文認為，倘若吾國實施裁判憲法訴願制度，仍得以特殊憲法作為大法官之. al. n. v i n 審查基準；同時，除審查法院裁判是否漏用或誤用基本權利外，是否誤解或忽略 Ch engchi U 基本國策中的規範性指向。其次，亦依裁判對基本權利之侵擾程度，決定大法官對法院裁判之審查強度──而對基本權利侵害最強烈之死刑判決，大法官應為完全、強烈的審查。對於法院裁判各部分之審查亦可分為：法之解釋、適用與續造、事實之認定、詮釋與評價、程序之進行以及裁判結果等。原則上，除涉及「和憲性解釋｣與「憲法趨向之解釋｣外，單純制定法之解釋不受大法官之審查；程序之進行原則以｢未曾進行必要之聽審｣為限，使受大法官之審查；事實之認定與調查，基於大法官釋憲之補充性原則，大法官應僅為恣意審查，且若專業法院之事實調查、認定有瑕疵，仍應發回專業法院。. iv.

(6) 在憲法法院有劃定權限之權限的情況下，憲法法院審判權與專業法院審判權衝突之避免，相當程度上仰賴憲法法院的自制。德國實施裁判憲法訴願數十年，儘管曾經引發數次聯邦憲法法院與專業法院之緊張關係，但此一緊張實則並非常態。聯邦憲法法院亦引領專業法院注意憲法，並使諸多憲法問題得透過專業法院獲致解決。吾國亦可參考此一制度，使專業法院法官更注意憲法誡命，使人民基本權利保障得以更加完善。. 治政大關鍵字：裁判憲法訴願、司法院大法官、聯邦憲法法院、專業法院、特殊憲法、立赫克準則. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.

(7) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vi. i n U. v.

(8) 目錄第一章. 緒論 ............................................................................................1. 第一節第二節第三節第四節. 第二章. 問題提出與研究範圍............................................................................ 1 研究途徑與研究方法............................................................................ 8 文獻回顧.............................................................................................. 10 研究架構.............................................................................................. 16. 裁判憲法訴願所引發之審判權衝突問題 ..............................19. 第一節憲法訴願之概念與性質...................................................................... 19 第一項憲法訴願之意義與種類.............................................................. 19 第二項憲法訴願與憲法法院審判權之制度起源.................................. 21 第三項憲法訴願之性質與功能.............................................................. 28 第一款憲法訴願之性質...................................................................... 28 第二款憲法訴願之功能...................................................................... 31 第二節德國聯邦憲法法院與專業法院衝突之背景...................................... 33 第一項 1957 年 1 月 16 日 Elfes 判決 .................................................... 34 第二項 1958 年 1 月 15 日 Lüth 判決 ..................................................... 36. 立. ‧ 國. ‧. 小結...................................................................................................... 37. Nat. y. 德國聯邦憲法法院發展之審判準則及其適用 ......................39. sit. 第三章. 學. 第三節. 政治大. n. al. er. io. 第一節德國聯邦憲法法院審判實務之發展.................................................. 39 第一項特殊憲法之提出：赫克準則及其補充...................................... 39 第二項機動條款：1976 年 3 月 11 日德意志雜誌判決 ....................... 43 第二節德國聯邦憲法法院審查準則之適用：聯邦憲法法院法第 93a 條第 2 項之接受事由...................................................................................................... 46 第一項接受程序之意義.......................................................................... 46 第二項接受之事由.................................................................................. 50 第三項接受事由作為聯邦憲法法院審查範圍之劃定規範──代小結. Ch. engchi. i n U. v. ...................................................................................................................... 56 第三節小結...................................................................................................... 59. 第四章. 德國聯邦憲法法院審查準則之學理分析 ..............................61. 第一節回歸問題出發點.................................................................................. 61 第一項憲法法院與專業法院均維護與貫徹憲法？.............................. 62 第二項違法與違憲是否能夠區分？...................................................... 64 第二節憲法法院審判權核心功能及其應用.................................................. 72 vii.

(9) 第一項規範審查作為憲法法院審判權之核心功能.............................. 72 第二項自功能法取徑而劃定聯邦憲法法院審查權限之嘗試.............. 74 第三節憲法法院審判權對專業法院裁判之各該審查面向.......................... 77 第一項審查基準：特殊憲法之違反...................................................... 78 第一款對｢赫克準則｣之批評.............................................................. 78 第二款對特殊憲法之補充.................................................................. 81 第二項審查範圍...................................................................................... 84 第一款法之解釋、適用與續造.......................................................... 85 第二款事實之認定、詮釋與評價...................................................... 91 第三款程序之進行.............................................................................. 94 第四款裁判結果.................................................................................. 97 第三項審查強度：機動條款.................................................................. 97 第四節小結.................................................................................................... 103. 治政第五章我國實施裁判憲法訴願之正當性與適用建議──本文見解大立 .................................................................................................................106 前提：人民對判決聲請釋憲制度之合憲性.................................... 106 司法院大法官的核心功能................................................................ 119 大法官對法院判決之審查面向........................................................ 120. ‧ 國. ‧. 審查基準與審查強度................................................................ 121 審查範圍.................................................................................... 126. sit. y. Nat. 第一項第二項. 結論 ........................................................................................135. io. er. 第六章. 學. 第一節第二節第三節. n. al 參考文獻 ................................................................................................ 140 iv Ch. n U engchi. viii.

(10) 第一章第一節. 緒論問題提出與研究範圍. 吾國司法院大法官最重要職責之所在，乃依據憲法第 78 條與第 79 條第 2 項之規定而解釋憲法。1948 年 9 月 16 日訂定之司法院大法官會議規則並無人民聲請釋憲之程序類型；至 1958 年 7 月 21 日制定之司法院大法官會議法第 4 條第 1 項第 2 款始有人民聲請釋憲之程序。1該法於 1993 年 2 月 3 日修正為司法院大法官審理案件法，2並將人民聲請釋憲之規定移列第 5 條第 1 項第 2 款，規定｢有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保. 政治大法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。｣。依此一條文之文義，吾國目前法律上立. 障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之. ‧ 國. 學. 仍將人民得聲請釋憲之標的限定於｢確定終局裁判所適用之『法律』或『命令』｣。但大法官透過釋憲實務之發展，將得聲請之標的予以擴張：首先為釋字第 154. ‧. 號解釋將｢判例｣作為解釋標的，該號解釋理由書謂：｢按司法院大法官會議法第. sit. y. Nat. 四條第一項第二款（筆者按：現行大法官法第 5 條第 1 項第 2 款）關於確定終局. al. er. io. 裁判所適用之『法律或命令』，乃指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或. v. n. 相當於法律或命令者而言。依法院組織法第二十五條（筆者按：現行法院組織法. Ch. engchi. i n U. 第 57 條）……及行政法院處務規程第二十四條（筆者按：現行行政法院組織法第 16 條）……足見最高法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，如有違憲情形，自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用，始足以維護人民之權利……。｣3. 翁岳生，大法官功能演變之探討，收錄於：氏著，法治國家之行政法與司法（二版），頁 430-436，台北市：元照，2009 年；張嘉尹，司法院大法官釋憲制度的歷史發展與憲法基礎，收錄於：氏著，憲法學的新視野（二），台北市：五南，2015 年，頁 247-248。 2 本文以下將司法院大法官審理案件法簡稱為｢大法官法｣。 3 其他以判例為審查標的之大法官解釋：釋 156、釋 177、釋 182、釋 185、釋 187、釋 192、釋 193、釋 197、釋 201、釋 213、釋 220、釋 230、釋 234、釋 243、釋 244、釋 256、釋 266、釋 269、釋 271、釋 275、釋 297、釋 305、釋 306、釋 312、釋 323、釋 338、釋 349、釋 353、釋 355、釋 368、釋 372、釋 374、釋 382、釋 393、釋 413、釋 416、釋 423、釋 430、釋 437、釋 448、釋 462、釋 469、釋 482、釋 561、釋 569、釋 574、釋 576、釋 582、釋 587、釋 725。 1. 1.

(11) 其後，釋字第 173 號解釋又將審理標的擴張至行政機關之函釋，其理由書云：｢本件財政部(六七)臺財稅第三四八九六號函……具有命令性質，聲請人聲請解釋，核與司法院大法官會議法第四條第一項第二款規定相符，應予受理，合先說明。｣4. 之後，大法官於釋字第 238 號解釋再度將審查標的擴張而及於法院法官會議 5. 之決議，惟大法官於該號解釋理由書中並未就其擴張之理由多所著墨。於釋字. 治政大並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院立. 第 374 號解釋理由書始謂：｢……最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，. 組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律. ‧ 國. 學. 見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規. ‧. 定，聲請本院解釋，合先說明。｣6. y. Nat. er. io. sit. 另大法官亦於釋字第 395 號解釋審查公務員懲戒委員會之案例，其理由書謂：｢公務員懲戒委員會依其處務規程第十八條（筆者按：現行公務員懲戒委員. al. n. v i n 會處務規程第 74 條），設立『案例編輯委員會』，負責案例之編輯，就審議之案 Ch engchi U. 件，擇其案情或法律見解足以為例者，選輯為案例，作為案件審議之重要參考。其所選輯之『案例』與最高法院或行政法院之判例或決議相當，既經公務員懲戒委員會援引其案號或其具體內容為審議之依據，依本院釋字第一五四號解釋之意其他以行政函釋為審理標的之大法官解釋：釋 746、釋 745、釋 697、釋 693、釋 692、釋 685、釋 674、釋 661、釋 660、釋 642、釋 635、釋 625、釋 615、釋 609、釋 608、釋 607、釋 597、釋 571、釋 566、釋 548、釋 537、釋 536、釋 529、釋 526、釋 525、釋 519、釋 508、釋 506、釋 505、釋 500、釋 493、釋 492、釋 484、釋 478、釋 472、釋 458、釋 455、釋 441、釋 427、釋 424、釋 406、釋 404、釋 399、釋 397、釋 394、釋 385、釋 377、釋 359、釋 343、釋 339、釋 337、釋 333、釋 322、釋 316、釋 310、釋 296、釋 280、釋 252、釋 241、釋 218、釋 217、釋 210。 5 包含最高法院民事庭會議、刑事庭會議、民行庭總會，以及最高行政法院庭長法官聯席會議決議等。 6 其他以法院法官決議為審理標的之大法官解釋：釋 754、釋 685、釋 681、釋 629、釋 622、釋 620、釋 574、釋 573、釋 516。 4. 2.

(12) 旨，仍有首開規定之適用，合先說明。｣7. 而目前尚未被大法官受理而為審理標的者，如：高等法院座談會結論、確定終局裁判所表示之法律見解及確定終局裁判對於大法官解釋之適用等。 8值得注意的是，第四屆大法官曾於釋字第 185 號解釋理由書第二段中表示｢確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義，經本院依人民聲請解釋認為確與憲法意旨不符時，是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。｣惟又立即於釋字第 187 號解釋理由書第一段謂｢司法院大. 治政大定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言，業經本院釋立法官會議法第四條第一項第二款所稱確定終局裁判所適用之法律或命令，乃指確. 字第一五四號解釋於其解釋理由書內明示在案。｣大法官承認專業法院審判個案. ‧ 國. 學. 所持法律見解得為解釋標的，僅為曇花一現。實際上，該屆大法官於任期屆滿前. ‧. 所提出之大法官會議法修正初稿中，已將人民聲請釋憲之標的擴張至｢就裁判所. y. Nat. 適用法令表示之主要見解｣，但最後仍然刪除。9其後，大法官亦於釋字第 579 號. er. io. sit. 解釋理由書中謂｢……確定終局裁判本身，或確定終局裁判適用法律、命令所表示之見解是否有牴觸憲法之疑義，不在人民得聲請解釋憲法之範圍。……｣即大. al. n. v i n 法官仍認為法院個別裁判中之法律見解不受其審查。對此，學者則質疑：當法條 Ch engchi U 本身未必違憲，但職司個案審判之法官所採之法律見解違憲時，將無法透過大法官釋憲加以糾正，形成人民權利保障之嘑隙。10. 儘管學說上不乏將人民得聲請釋憲之標的擴張至法院裁判之建議，11司法院其他以公懲會案例為審理標的之大法官解釋：釋 446。楊子慧，人民聲請釋憲之理論與實務，收錄於：氏著，憲法訴訟，台北市：元照，2008 年，頁 280-281。 9 涂懷瑩，大法官釋憲制度的｢演變｣、｢貢獻｣及｢改進問題｣，收錄於：司法院祕書處編，司法院大法官釋憲四十週年紀念論文集，台北市：司法周刊雜誌社，1988 年，頁 60-61、頁 90 註 24。 10 張桐銳，憲法訴訟與基本權保障，收錄於：周志宏等編，現代憲法的理論與現實－李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集，台北市：元照，2007 年，頁 778。吳信華，｢憲法訴訟法｣草案評析，收錄於：氏著，憲法訴訟專題研究（一）－訴訟類型，台北市：元照，2009 年，頁 475。 11 關於國內對於是否應使人民得對法院裁判聲請釋憲之討論，參見下述第五章第一節之討論。 7 8. 3.

(13) 於 2005 年12、2008 年13及 2013 年14所提出之大法官法修正草案均未採納此一制度。而實務上仍然發生爭議者係：各該法院裁判對於法律之解釋或適用之結果，導致客觀上似無違憲疑義之法條於個案裁判中呈現出違憲侵害人民基本權利之結果。就此現象，大法官曾於若干個別解釋中，以｢合憲性解釋｣進行了實質上的裁判憲法審查──如：釋字第 242 號、第 656 號、第 689 號等。15然被賦予｢憲法守護者｣稱號之大法官，仍被認為遭受到過多之限制而無法發揮更強的人權保障功能。2017 年全國司法改革國是會議中決議我國應建立制度，使大法官得直接審查法院之裁判。162018 年司法院所提出之大法官法修正草案17遂於第 59 條第. 治政大之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，立 1 項始將現行法第 5 條第 1 項第 2 款修正為｢人民就其依法定程序用盡審級救濟. 得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。｣修正理由之第二點並說明：. ‧ 國. 學. ｢在現行條文第五條第一項第二款既有之確定終局裁判適用之法規範審查制度下，大法官只進行抽象法規範審查，不具體裁判憲法爭議，僅能抽象. ‧. 闡述法律的內涵為何、是不是符合憲法的意旨，而不能將這些闡述直接應用在個案中的具體事實。亦即，現行大法官職司的憲法審查並無法處理各法院裁判在解釋法律及適用法律時，誤認或忽略了基本權利重要意義，或是違反了通常情況下所理解的憲法價值等等司法權行使有違憲疑慮的情形。｣18. n. er. io. sit. y. Nat. al. 修正理由第三點則謂：. Ch. engchi. i n U. v. ｢配合本法引進『裁判憲法審查』制度，於本項併將現行條文第五條第一項第二款之法規範及該確定終局裁判二者，納入人民得聲請憲法審查之客體，俱屬憲法法庭所得審理之案件類型。｣19 立法院議案關係文書院總字第 455 號政府提案第 10390 號。立法院議案關係文書院總字第 455 號政府提案第 11477 號。 14 立法院議案關係文書院總字第 455 號政府提案第 13501 號。 15 釋 242、釋 656、釋 689，大法官實際上係為法院裁判之審查，見：陳芃諭，大法官審查法院判決之研究－併論引進德國裁判憲法訴願制度之可行性，國立政治大學法律學系碩士班碩士論文，2016 年，頁 119。不同意見：蘇永欽，大法官沒有做過裁判憲法審查，月旦裁判時報，第 62 期，2017 年 08 月，頁 5-6。 16 蘇永欽，用憲法審查裁判，但不是大法官，月旦裁判時報，第 60 期，2017 年 06 月，頁 5；吳東都，簡論｢裁判憲法審查｣，月旦裁判時報，第 60 期，2017 年 06 月，頁 17；張升星，｢裁判憲法審查｣之實務觀察，月旦裁判時報，第 60 期，2017 年 06 月，頁 24。 17 立法院議案關係文書院總字第 455 號政府提案第 16269 號。 18 同前註，頁政 181。 19 同前註。 12 13. 4.

(14) 然而，使大法官得直接審查法院裁判是否能夠成為｢法治國保障人權的萬靈丹｣？此一制度雖被譽為｢立憲法治國之終點站（Schlußstein der konstitutionellen Rechtsstaatlichkeit）｣20，其所直接面臨之主要問題有二：一為人民聲請大法官釋憲之案件量勢必大幅增加，則應如何使大法官得以快速篩選出重要案件、而使｢瑣碎案件｣能夠快速結案？二則為如何劃定專業法院與大法官之權責？前一問題涉及是否授予大法官｢選案｣（或類似機制）之權限，國內已有諸多討論，21因此本文將以後一問題為討論重點。初步之思考即係：由於憲法對所有國家行為均屬. 治政大而，違法與違憲是否能夠區分？亦即，雖然謂｢憲法法院應聚焦於違憲審查，其立. 權威性與拘束性的，因此一切國家權力均受制於憲法法院審判權之審查。 22 然. 他問題應由專業法院解決｣，但一方面，是否存在｢違法但不違憲｣之情狀？另一. ‧ 國. 學. 方面，是否有｢違憲但不違法｣之可能？例如以下各種情況：. ‧. 1. 倘若專業法院之違法—無論是違反實體法或程序法—，則勢必違反作為. y. Nat. 憲法基本原則之｢合法性原則（Grundsatz der Rechtsmäßigkeit）｣而違憲──特別. er. io. sit. 在於｢適用法規顯有錯誤｣之情況，人民究竟應依民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款、行政訴訟法第 273 條第 1 項第 1 款、公務員懲戒法第 64 條第 1 項第 1 款、. al. n. v i n 法官法第 61 條第 1 項第 1 款等規定聲請再審（或依刑事補償法第 21 條第 1 款聲 Ch engchi U 請重審），抑或得向大法官聲請釋憲；. 2. 倘若專業法院於個案中的判決結果對當事人過於不利—例如：刑事案件之被告主張量刑過重、民事案件之被告主張精神慰撫金過高或行政訴訟案件之原告請求撤銷原行政處分被駁回—，亦可能違反比例原則之過度禁止原則而違憲； 3. 倘若專業法院，例如於民事損害賠償之案件中，對於原告之請求全部或 20. K. Stern, Das Handbuch der Bundesrepublik Deutschland, BdⅡ, München: C.H.Beck, 1980, §44, S. 954. 21 相關討論參見：林超駿，概論美國最高法院移審制度之歷史演變與當下之運作模式，收錄於：氏著，超越繼受之憲法學—理想與現實，台北市：元照，2006 年，頁 431-443；吳信華，論｢憲法上原則重要性｣－一個是憲程序基礎概念的釐清與適用，東吳法律學報，第 28 卷第 2 期，2016 年 10 月，頁 9-24。 22 K. Stern, ebenda. 5.

(15) 幾乎全部駁回、或於或行政訴訟之鄰人訴訟中認為原告僅存有｢反射不利益｣而不具主觀公權利，認為原告非適格之當事人而裁定駁回原告之訴而原告不服，亦有可能主張原判決違反不足禁止原則而違憲； 4. 倘若專業法院於案情相類似之案件，採用不同的法律見解或判決結果顯不相稱，亦有可能違反平等原則而違憲； 5. 倘若專業法院之判決所持之理由，例如：刑事案件之量刑因素，遭當事人指摘違反不當聯結禁止原則而違憲。於以上各種情況，大法官面對聲請人對於專業法院判決違憲之指摘，得. 治政大均予介入，則大法官毋寧將成為｢第四審｣或｢超級審（Superrivision）｣。此一問立. （應？）對專業法院之判決為何種程度之審查？假使大法官對於此等違憲之指摘. 題自規範面而言，將使憲法法院審判權與專業法院審判權之劃分失去意義；自現. ‧ 國. 學. 實面而言，亦將使大法官成為｢冤案中心｣、被大量的瑣碎案件所淹沒，而無法專. ‧. 著於解決重要的憲法問題。. y. Nat. er. io. sit. 大法官對法院裁判之審查界限難以之原因在於：首先，自憲法最高性之觀點出發，僅能得出憲法法院之審查基準（Prüfungsmaßstab），但仍無法得出憲法法. al. n. v i n 院對專業法院之審查強度（Prüfungsintensität）或審查範圍（Prüfungsumfang）。 Ch engchi U. 23. 在審查強度與審查範圍無法透過憲法明確劃定之情況下，裁判憲法訴願帶有聯邦憲法法院過度干預專業法院任務範圍之危險。亦即，聯邦憲法法院之特殊任務無法正當化其｢如同上訴審般｣審查專業法院之法解釋與適用。24基本權侵害不僅在於，當管轄法官適用制定法而獲致結果，其｢正確｣（或一般意義上｢中肯（Sachgemäßheit）｣或｢公正（Billigkeit）｣）與否之爭議，特別是法官透過法律上概括條款託付的對抗利益衡量，由於認一造之利益過輕或認對造之利益過重，. 23. K. Stern, Das Handbuch der Bundesrepublik Deutschland, BdⅢ/2, München: C.H.Beck, 1994, §91, S. 1345. 24 K. Stern, a.a.O. (Fn. 20), §44, S. 963. 6.

(16) 而被指摘其評價有問題。25. 其次，傳統關於憲法法院審判權界限之討論，著重於憲法法院與立法者間的權限劃分，有權力分立原則之適用。然而憲法法院審判權與專業法院審判權之間的權限劃分係存在於司法權內部，無法直接援引傳統的權力分立理論獲致解方；而聯邦憲法法院與專業法院之間亦不存在民主正當性之對抗，亦無聯邦憲法法院面對政治問題所採取之｢司法自制原則｣之適用。26關於機關間權限劃分之議題，德國憲法學界耳熟能詳的取向略有｢實質法取向（materiell-rechtlicher Ansatz）｣. 治政大將憲法解釋原則視為一體，而該原則得自該法律之體系中找出。立. 與｢功能法取向（funktionell-rechtlicher Ansatz）｣二種。27所謂的｢實質法取向｣係 28. 而所謂的｢功. 能法取向｣則認為，｢國家功能應該依照『就系爭事務領域的特性而言，哪個國家. ‧ 國. 學. 機關根據其組織結構、權限行使方式以及決策程序，最有資格、最適合，並且最. ‧. 可望作出正確的決定』這樣的基本原則來進行分配｣。29值得注意的是，｢功能法. y. Nat. 解釋並非嘗試將裁判形成過程拆解為不同部分，找出停止認識而開始評價之分. er. io. sit. 界；毋寧為探究，此一組織依其組織結構、正當性、作成決定之程序是否妥適於作出如此決定。｣30就此，本文將探究聯邦憲法法院之任務範圍，相較於其他國. al. n. v i n 家機關，其能力與功能上能夠合理承擔者為何，並就此｢透過區分審查密度而推 Ch engchi U 論功能法上的審查基準、論證與裁判變體之不同措施｣。31. 25. K Stern, a.a.O. (Fn. 23), § 91, S. 1357. F. Ossenbühl, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: R. Stödter (Hrsg.), FS Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen: Mohr Siebeck, 1977, S. 129. K. Stern, a.a.O. (Fn. 20), §44, S. 962 f.，但其也指出，法院的克制也表明了自我限制的一面。 27 黃舒芃，｢功能最適｣原則下司法違憲審查權與立法權的區分－德國功能法論述取項（funktionell-rechtlicher Ansatz）之問題與解套，收錄於：氏著，民主國家的憲法及其守護者，台北市：元照，2009 年，頁 249-250。｢實質法取向（materiell-rechtlicher Ansatz）｣之名詞翻譯問題，參見：吳信華，｢法院裁判｣作為大法官違憲審查的客體，收錄於：氏著，憲法訴訟專題研究（一）－訴訟類型，台北市：元照，2009 年，頁 22；郭宇文，論憲法審判權與專業法院審判權之區分，國立中正大學法律學言究所碩士論文，2007 年，頁 10-11。 28 H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), 53, 73. 29 黃舒芃，前揭註 27 文，頁 263-264。 30 M. Jestaedt, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, DVBl. 17(2001), 1309, 1313. 31 K. Stern, a.a.O. (Fn. 23), § 91, S. 1346 26. 7.

(17) 實際上，大法官與專業法院間之權限爭議，不僅出現於大法官審查法院裁判時始發生，而在大法官為規範審查時，亦會發生大法官與專業法院就法律解釋不一之問題。32蓋大法官於規範審查前，仍須解釋（認識）系爭法條；惟大法官對於條文意涵之理解未必與專業法院相同，導致大法官對法條為合憲性解釋時引發大法官與專業法院間之緊張。33但本文擬聚焦於大法官審查法院裁判之情況── 亦即，人民聲請大法官釋憲倘非｢第四審｣，則勢必須於制度上區別｢上訴審｣與｢聲請釋憲｣之審查事項或審查範圍，甚至，釐清｢再審｣及｢非常上訴｣與｢聲請釋憲. 治政大之研究範圍。同時，對於大法官審理案件的其他程序類型─包含：統一解釋法令立｣之差異。至於在規範審查程序中的大法官與專業法院權限衝突問題，則非本文. （憲法第 78 條、大法官法第 7 條）與法院審判權歸屬及法院受理訴訟權限見解. ‧ 國. 學. 爭議（行政訴訟法第 12 條之 2 第 3 項及第 178 條、民事訴訟法第 182 條之 1 第. ‧. 1 項本文）─雖同時亦涉及大法官與專業法院之權限劃分問題，惟既非屬於違憲. sit er. io. 研究途徑與研究方法. 壹、研究途徑一、法釋義學. al. n. 第二節. y. Nat. 審查之性質，則亦非本文之討論範圍。. Ch. engchi. i n U. v. 學理上對於｢法釋義學｣之理解，不僅只限於對於法律文字之闡釋，毋寧更包含對於整體法律體系之掌握，以求｢對現行法之體系的再建構｣。34探究一法律制度，乃至於比較法研究，均以法釋義學為開端與基礎。35本文擬以吾國與德國之法釋義學之研究為基礎，繼而開展法比較—乃至於法繼受—之研究。 32. F. Ossenbühl, a.a.O. (Fn. 26), S. 136. 合憲性解釋可能引發大法官與專業法院之緊張關係，參見：蘇永欽，活法作為違憲審查的標的，法令月刊，第 66 卷第 10 期，2015 年 10 月，頁 119。 34 楊子慧，德國憲法釋義學對我國憲法解釋之影響－以兩國憲法解釋（裁判）實務解釋基本權利功能為中心，憲政時代，第 30 卷第 1 期，2004 年 07 月，頁 92-93。 35 法釋義學與比較法之關係，參見：黃舒芃，比較法作為法學方法－以憲法領域之法比較為例，收錄於：氏著，變遷社會中的法學方法，台北市：元照，2009 年，頁 248-249。 33. 8.

(18) 二、法比較所謂的法比較（Rechtsvergleichung，學理上或以｢比較法｣稱之），不僅止於闡述本國與外國制度之相同點與不同點，毋寧｢以『提出問題』為起點，以『解決問題』為目的｣，同時應兼顧整體法律條文與理論體系，並應慮及不同國家之政治、社會與文化背景。36即非僅列舉各國法制，而更應回應、解決本國法秩序之問題。37. 立. 政治大. 吾國人民聲請釋憲之制度，學理上銜認繼受自或趨向於德國。38然國內由於. ‧ 國. 學. 過去並未採行裁判憲法訴願制度，相關討論之較為有限。39司法院欲將人民聲請. ‧. 釋憲可聲請之標的增列｢法院裁判｣之目標，學理上多肯認此係師法德國聯邦憲法. io. n. al. er. 之討論出發，討論吾國面臨相同爭議時，應如何處理。. 三、法律史. sit. y. Nat. 法院法之相關制度。40此一制度既以德國為師法對象，本文擬自德國對相關問題. Ch. engchi. i n U. v. 法律史研究有自歷史角度觀察法律者，亦有自法律角度解讀歷史者：前者研析｢法｣之歷史變遷，後者則探究｢法｣之歷史成因及其社會背景。41法律之發展歷程包括(1) 形成法律之思想、政治、社會與經濟因素、(2) 法律規範之內容，包翁岳生，比較法學之理念與實踐，月旦法學雜誌，第 98 期，2003 年 07 月，頁 8-9。黃舒芃，前揭著 35 文，頁 248。 38 如：翁岳生，憲法之維護者，收錄於：氏著，行政法與現代法治國家，台北市：三民，2015 年，頁 421；吳信華，我國憲法訴訟制度之繼受德國—以｢人民聲請釋憲｣為中心，收錄於：氏著，憲法訴訟專題研究（一）—訴訟類型，台北市：元照，2009 年，頁 79-82；張嘉尹，前揭註 1 文，頁 256。 39 代表性文獻可參考本章第三節之文獻回顧。 40 張桐銳教授於｢釋憲機制之改革／司法權之定位－台灣法學會司改論壇（三）｣研討會之報告，參見：李震山等，釋憲機制之改革／司法權之定位－台灣法學會司改論壇（三），月旦法學雜誌，第 260 期，2017 年 01 月，頁 217，及前揭註 16。 41 黃源盛，中國法史導論，台北市：元照，2012 年，頁 31-33。 36 37. 9.

(19) 含抽象的當為規範與具體的適用結果、(3) 法律實施的社會現實結果，以及(4) 該社會結果又如何影響後續之法律發展等。42本文亦將分析憲法法院審判權之起源與德國實施憲法訴願制度之歷史背景，討論吾國繼受此一制度時所應留意之處。. 貳、研究方法一、文獻分析法本文採用文獻分析法，分別梳理我國與德國對於人民對於法院判決聲請釋憲時，如何劃定憲法法院／大法官審查法院判決之審查範圍或審查強度之討論；另. 政治大. 佐以若干德國聯邦憲法法院之裁判與我國司法院大法官之解釋。. 立. 二、比較研究法. ‧ 國. 學. 比較研究法係社會科學領域中常用的研究方法。透過比較個案間之差異性與. ‧. 相似性，探求特定政策或制度成敗之原因──即究係個案之特殊情境，抑或為一. er. io. sit. y. Nat. 個未曾被發掘的｢普遍趨勢｣。43. 儘管諸多國家陸續繼受德國的憲法訴願制度而其成敗互現，44受限於各國專. al. n. v i n 業法院之建構與訴訟制度之不同，本文擬採小樣本的質性比較策略， Ch engchi U. 45. 聚焦於與. 德國之比較。彼邦既為裁判憲法訴願制度起源地，同時亦為吾國專業法院建構與訴訟制度設計時常師法之對象，具有值得比較分析之基礎與元素。. 第三節. 文獻回顧. 本文以下將回顧國內既有之相關研究，梳理其精要，以為本文後續論述之基礎：王泰升，臺灣法律史概論（四版），台北市：元照，2012 年，頁 12-13。 D. Marsh 等著，陳義彥等譯，政治學方法論與途徑，新北市：韋伯文化，2009 年，邊碼 249。 44 南非、捷克與西班牙之實施經驗，參見：蘇永欽，前揭註 16 文，頁 16。 45 關於小樣本之質性比較策略之介紹，參見：D. Marsh 等著，陳義彥等譯，前揭註 43 書，邊碼 261。 42 43. 10.

(20) 李東柏於〈司法院大法官審查法院裁判行為之研究〉46自比較方法出發，分析美、日、德、法等國憲法審判機關之構成員產生、資格與獨立性及憲法審查制度，並與吾國進行比較，認為吾國之人民聲請釋憲制度趨近於德國之憲法訴願制度，彼邦之發展有值得吾國借鏡之處。氏其次自｢原型｣與｢變型｣之觀點，解構吾國司法院大法官於司法權之功能分工中所扮演之角色：自法理基礎而言，傳統的三權分立理論難以作為司法權內部分工之判斷基礎，而應以功能適當之角度加以理解。氏認為，大法官之事務專業係憲法問題之闡明、一般法院之事務專業則係. 治政大言，氏認為一般法院法官基於實務經驗，較大法官更適於擔當個案審判之任務，立具體個案之判斷，而兩者之主要連結即為｢合憲性的監督目的｣。而自組織建構而. 而大法官因有較強之民主正當性，較一般法院更適於處理高度政治性與重大憲法. ‧ 國. 學. 爭議。同時，自程序進行而言，儘管司法院大法官審理案件仍應符合訴訟法理，. ‧. 然因具體設計上仍與一般法院未盡相同，關於案件中之事實認定上，應專屬於一. er. io. sit. y. Nat. 般法院而大法官不應為之。. 再次，氏自大法官法之立法過程觀之，認為立法者於制定大法官法時有意地. al. n. v i n 排除了大法官審查個案裁判之權限，而將大法官之功能界定為｢憲法疑義解釋｣、 Ch engchi U ｢規範違憲審查｣與｢統一解釋法令｣等三者；縱使如此之立法使大法官保障人民基. 本權利之功能較為薄弱，但仍不違反司法權內部功能分工之本旨。儘管如此，大法官釋憲實務上─儘管有侵犯立法者形成程序法權限之嫌─仍透過｢法續造｣而將審查標的擴張至判例而使人民權利保障之功能得以擴充、且為已足。氏接續自德國憲法訴願制度角度分析並指出，彼邦之憲法訴願雖於制度設計之初係以｢所有國家公權力行為｣為審查標的，然透過實務與學說之發展，使制度功能自｢個案審查｣轉向｢規範審查｣，而與我國發展之方向趨近。我國法制建構上，氏建議人. 李東柏，司法院大法官審查法院裁判行為之研究，國立中正大學法律學研究所碩士論文，1997 年。 46. 11.

(21) 民不僅得以判例為標的聲請釋憲，而更應擴張至得以判例為標的向大法官聲請統一解釋。而大法官於審查判例時，亦應依人民基本權利受侵害之程度決定審查強度。至於大法官審查法院裁判之實質內涵時，可分為｢對一般法院基本結構的審查｣以及｢對一般法院行使職務的審查｣。前者可再區分為｢審判權限｣、｢審判組織｣與｢審判程序｣之審查。後者則可再區分為｢法解釋｣與｢法續造｣之審查。關於審判權限之審查，除非使人民之權利無從救濟或審判權限歸屬之事物本質嚴重錯誤，否則大法官不與介入。對於審判組織之審查，由於原則上得透過法律審上訴加以救濟，故大法官應僅就所援用之判例又忽略絕對上訴事由之情況為糾正。對. 治政大分為公法案件與私法案件，前者之審查要嚴格、後者則較尊重一般法院之權衡。立審判程序之審查，對於訴訟要件之審查應較為強烈、而訴訟程序進行之審查則區. 就法解釋之審查，公法案件應強於私法案件。而對法續造之審查，應以法律保留、. ‧ 國. 學. 權力分立、事務本質與法治國原則等為審查基準。如此之分析當屬細緻，然此係. ‧. 以｢未修法｣為前提，即在大法官僅審查法令、判例與決議之情況下所為之討論。. y. Nat. 本文則將進一步地探究：當法院裁判本身直接成為大法官釋憲之審查標的時，大. er. io. sit. 法官之審查權限何在。. al. n. v i n 學者劉淑範之〈憲法審判權與一般法院審判權間之分工問題：試論德國聯邦 Ch engchi U. 憲法法院保障基本權利功能之界限〉47一文則自憲法審判權之理論基礎與憲法訴願制度之起源出發，首先分析德國聯邦憲法法院憲法訴願案件量繁重之原因及彼邦所嘗試之解決方式：蓋於司法分工之合目的性考量上，正是由於憲法訴願與一般訴訟之｢任務重疊｣而於基本法制定時並未採納憲法訴願制度；重以 Lüth 判決所奠定之基本權利放射效果，而引發了聯邦憲法法院審查一般法院裁判之審查強度問題。氏接續則初步介紹了赫克準則與特殊憲法之內涵，並說明了基本權利之放射效果與機動條款於聯邦憲法法院審查一般法院裁判所引發之主要問題：前者劉淑範，憲法審判權與一般法院審判權間之分工問題：試論德國聯邦憲法法院保障基本權利功能之界限，收錄於：劉孔中、李建良編，憲法解釋之理論與實務，台北市：中研院社科所，1998 年，頁 199-248。 47. 12.

(22) 在基本權利最大效力原則之前提下，使聯邦憲法法院不時將民事法院裁判之民事法律關係之糾紛轉換基本權利衝突而加以介入，並使制定法之內涵憲法化；後者則使聯邦憲法法院可能過度介入刑事法院之個案權衡。氏最後指出，聯邦憲法法院應回歸赫克準則之界限，糾正一般法院之專斷恣意，而專注於基本權利之解釋。本篇文章對德國發展之脈絡為相當完善之梳理，惟未對吾國繼受時應為如何之考量提出建議。本文將提出此一制度於我國實施時，應留意吾國與德國有何不同之制度背景，並提出可能的修正方案。. 治政大釋字第 374 號與第 242 號解釋開頭，指出大法官釋憲實務將大法官法第 5 條第 1 立吳信華教授之〈｢法院裁判｣作為大法官違憲審查的客體〉48一文則以大法官. 項第 2 款｢確定終局裁判所適用之法律或命令｣一詞擴張及於判例、行政規則與決. ‧ 國. 學. 議等，其本質上均屬｢法院適用法律之見解｣而為司法行為，與立法本旨欲使大法. ‧. 官僅審查立法行為未臻契合。然而，憲法作為國家根本大法，理應拘束所有國家. y. Nat. 行為──而非僅限於立法行為；就此，職司釋憲之司法院大法官以實質上憲法法. er. io. sit. 院之角色，仍應有權審查法院裁判，但應避免成為第四審或超級審。而就大法官應如何避免成為第四審或超級審，氏參照了德國聯邦憲法法院審判實務所提出之. al. n. v i n 特殊憲法，以及赫克準則與梅菲斯特準則，並輔以機動條款，嘗試建構出大法官 Ch engchi U. 審查法院裁判之審查範圍與審查強度。氏最後就吾國大法官法第 5 條第 1 項第 2 款提出具體修法建議，使大法官得以審查法院裁判（之部分），讓憲法最高性得以被落實。. 陳愛娥教授於〈從司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款的規定出發，探討普通司法權與憲法解釋權的劃分〉49自大法官釋字第 582 號解釋所引發. 吳信華，前揭註 27 文。陳愛娥，從司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款的規定出發，探討普通司法權與憲法解釋權的劃分，收錄於：最高法院學術研究會編，解釋權與審判權之分際，台北市：最高法院， 2005 年，頁 215-242。 48 49. 13.

(23) 之大法官與最高法院之緊張關係著眼，討論維持國家行為合憲性與避免憲法審判機關成為超級覆審法院二者間之困境。氏將大法官審查判例與決議之解釋加以類型化，並指出法院對基本權形成之制定法所為之判例或決議，大法官於審查其合憲性時，特別容易構成對法院之過度干預。氏雖接續簡介德國聯邦憲法法院所發展出之赫克準則、機動條款與舒曼公式，乃至於德國學理上的各種方案，然各種嘗試尚未竟事功。惟氏最終仍建議我國可參考 Christian Starck 教授所建構之三項公式，使大法官得以聚焦審查個案規範。惟此亦係以大法官不直接審查法院裁判為前提；倘若吾國實施裁判憲法訴願制度，則大法官對法院裁判之審查權限應可有更擴張之可能。. 立. 政治大. 黃經綸則於〈論憲法法院審判權與一般法院審判權對人權保障之制度性分. ‧ 國. 學. 工—從憲法法院審判權的功能演變及憲法訴訟程序之特性出發〉50一文中探討在. ‧. ｢司法制度性分工下｣，吾國司法院大法官釋憲制度與人民基本權利保障間之關. y. Nat. 係。氏指出，無論是德國或是美國，憲法法院審判權已自｢客觀合憲秩序維護者｣. er. io. sit. 轉變為｢基本權法院｣。然而，由於憲法訴願龐大的案件量，德國聯邦憲法法院以從｢憲法守護者｣轉向｢故障修理者｣。而為維護憲法法院審判權之妥適運作，列舉. al. n. v i n 原則與補充性原則係不可或缺之程序基本原則──亦即，憲法之維護並非僅仰賴 Ch engchi U. 憲法法院，一般法院毋寧亦須承擔落實憲法之任務。其中，為避免淪為｢司法國｣，列舉原則理應於我國亦有適用之餘地，然基於｢特殊法治國時效性要求｣而存有法律漏洞時，則構成列舉原則之例外。氏認為，吾國人民聲請釋憲制度未能以法院判決為聲請標的即構成此等情況，而得由大法官逕為創設人民對法院裁判聲請釋憲之訴訟類型──而吾國大法官釋憲實務將法定審查標的逐漸放寬之結果，使吾國人民聲請釋憲制度與裁判違憲審查僅咫尺之遙。氏主張，未避免一般法院將憲法邊緣化、疏離憲法意識，使｢法律合憲但判決違憲｣之情況獲致糾正，應使大法. 黃經綸，論憲法法院審判權與一般法院審判權對人權保障之制度性分工—從憲法法院審判權的功能演變及憲法訴訟程序之特性出發，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2007 年。 50. 14.

(24) 官得以審查一般法院之裁判。況且，對於同為憲法機關而具有更強民主正當性之行政權與立法權，大法官尚且得予糾正，對於非屬憲法機關、民主正當性較弱之一般法院亦應有監督之餘地。氏同時提出，縱使大法官得以審查一般法院之裁判，仍不應成為｢超級覆審法院｣，以避免癱瘓自身運作、法規範憲法化與基本權利水平化等困境。氏認為，我國司法院大法官釋憲制度之目的既為人民基本權利保障與客觀法秩序合憲性之維護，應使人民亦得對法院判決聲請釋憲，以落實法治國中權利保護之無漏洞及有效性之要求。惟對於憲法法院與一般法院之審判權限，氏則尚未提出具體建議。. 治政大郭宇文則於〈論憲法審判權與專業法院審判權之區分〉立. 51. 指出，吾國釋憲制. 度發展中，憲法法院審判權與專業法院審判權之緊張關係，肇因於釋字第 154. ‧ 國. 學. 號及第 374 號解釋將判例與法院決議納入違憲審查之審查客體，而於釋字第 582. ‧. 號解釋所提出之｢實質援用說｣引發過度介入專業法院審判權之質疑。氏認為，大. y. Nat. 法官釋字第 242 號解釋與第 582 號解釋雖實際上均介入專業法院審判權，然前者. er. io. sit. 所遭受之質疑較小係因其特殊時空背景且於專業法院法官尚缺乏憲法意識之時期，大法官為落實人民基本權利之保障所為適時之調整；然後者之作成時，司法. al. n. v i n 制度已趨於健全，且忽略了大法官法之修正方向並未採行裁判憲法訴願制度。大 Ch engchi U. 法官在未有法律授權之情況下審查法院裁判，不僅係侵害專業法院審判權，同時亦構成對立法權之侵害。氏主張，依吾國現行法制，大法官對判例進行審查尚非不許，然將審查標的擴張至決議與裁判則屬過度。蓋判例僅是抽象之法律見解，且對下級審具有事實上拘束力；決議則不具此等性質，其倘有違法或違憲疑義時，應由專業法院內部自行調控。氏並梳理德國實施裁判憲法訴願之發展後指出，縱然廢止裁判憲法訴願之聲浪並未於彼邦成為主流意見，然通說仍認為聯邦憲法法院應著重於｢一般化的基本權利問題｣之解決，且不應取代專業法院而為個案事實之認定與評價。氏認為，吾國司法院大法官面對憲法訴訟法制之疏漏，多 51. 郭宇文，前揭註 27 文。 15.

(25) 積極地創設與突破—如：釋字第 599 號解釋增設了大法官作成｢暫時處分｣之權限—，然釋憲程序仍應符合憲法對於訴訟秩序之要求，而不應漫無準則而使實體解釋喪失客觀性與可預測性。然此篇文章仍係在維持吾國現行法制之前提下所進行之研究，儘管相當程度地梳理了德國實施裁判憲法訴願之經驗，但對於吾國制度之回應仍係以大法官不直接審查法院裁判為基礎。. 陳芃諭之〈大法官審查法院判決之研究—併論引進德國裁判憲法訴願制度之可行性〉52梳理了對於我國是否應採行裁判憲法訴願制度之正反意見。氏分別自. 治政大實際成效、審判權限之劃分問題以及案件負擔之解決方式等六個面向的論辯加以立. 釋憲制度之制度目的、現行制度之運作情況、吾國引進之社會背景、德國實施之. 分析。同時，氏觀察吾國實務上運作之發展，指出我國實務上早已有｢法律本身. ‧ 國. 學. 不違憲，但法律見解違憲｣而有待糾正之需求。氏接續分析，司法院大法官釋憲. ‧. 實務上，除向來被提及的釋字第 242 號解釋外，釋字第 656 號、第 689 號解釋實. y. Nat. 質上亦屬大法官對於法院判決之審查。氏認為，自前揭大法官解釋觀之，｢判決. er. io. sit. 違憲｣之情況現實上存在，但絕大多數均未獲得大法官之審查，而僅以零星個案受到大法官糾正；而反對引進裁判憲法訴願之意見時常僵固於現行制度運作、未. al. n. v i n 通盤考量到德國與韓國均有相對應之配套措施。氏建議吾國應揚棄觀望態度，確 Ch engchi U. 實評估吾國實施裁判憲法訴願制度之可能性。本篇文章著重於吾國大法官釋憲實務於我國法制之實踐，德國之實務運作及其批判非其分析之重點。. 第四節. 研究架構. 本文在人民以專業法院之裁判為標的聲請釋憲之脈絡下探討大法官與專業法院之權限劃分問題，而以德國聯邦憲法法院與專業法院之關係為借鏡，並提出本文之意見。本文之研究架構如下：. 52. 陳芃諭，前揭註 15 文。 16.

(26) 第一章提出本文之研究問題並劃定研究範圍、說明研究途徑與研究方法，並回顧國內既有之相關研究。. 第二章將簡述憲法法院審判權之發展，探討憲法審判權於歷史發展的脈絡中的任務變遷後，介紹德國法上關於憲法訴願制度之性質與功能之理解，並梳理德國聯邦憲法法院在基本權利第三人效力與基本權利積極主義脈絡下如何引發聯邦憲法法院與其專業法院間之緊張關係。. 治政大公式｣）及其補充，並試圖釐清赫克準則與德國聯邦憲法法院法第 93a 條第 2 項立第三章將聯邦憲法法院對此一問題所提出之｢赫克準則｣（或所謂｢特殊憲法. 之關係：即德國聯邦憲法法院法或藉由程序上接受的規定，於實體上限制了聯邦. ‧ 國. 學. 憲法法院之審查權限──或使非屬聯邦憲法法院所管轄之案件得以快速被過. ‧. 濾。本文將初步介紹該法第 93a 條第 2 項之內涵，與聯邦憲法法院審判實務及學. io. er. 涵，輔以學說上之意見，分析兩者間之關係。. sit. y. Nat. 理上對於該項內涵之闡釋，對應第三章德國學理及實務上發展之｢公式｣及其內. al. n. v i n 第四章將梳理德國學理對於彼邦聯邦憲法法院審查權限之批評與建議。自聯 Ch engchi U. 邦憲法法院之核心功能出發，分析聯邦憲法法院於裁判憲法訴願中之審查基準、審查範圍與審查強度。. 第五章將回歸吾國脈絡，討論吾國是否容許或有必要使人民得以法院判決為標的向大法官聲請釋憲之正反爭辯後，分析吾國若採行此一制度，則大法官於法院判決之各該面向：法之解釋、法之適用、程序之進行乃至於判決結果，得為何種程度之審查。. 第六章將總結前述之研究成果，歸整德國相關爭論，並提出對於吾國制度可 17.

(27) 能面臨之問題的本文建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 18. i n U. v.

(28) 第二章. 裁判憲法訴願所引發之審判權衝突問題. 聯邦憲法法院與專業法院間緊張關係之引發點即在於裁判憲法訴願。本章將自憲法訴願之概念出發，分析其制度功能，探究該緊張關係何以發生。. 第一節. 憲法訴願之概念與性質. 本節將簡述憲法訴願之概念與憲法法院審判權之發展，探討憲法審判權於歷史發展的脈絡中的任務變遷後，介紹德國法上關於憲法訴願制度之性質與功能之理解，並說明其導致憲法法院與專業法院審判權衝突之原因。. 第一項. 政治大憲法訴願之意義與種類立. ‧ 國. 學. 所謂的｢憲法訴願｣，係指德國基本法第 93 條第 1 項第 4a 款與德國聯邦憲法法院法第 90 條第 1 項所規定之制度──即德國基本法第 93 條第 1 項第 4a 款規. ‧. 定：｢聯邦憲法法院裁判：……關於任何人得主張，公權力侵害其基本權利或基. sit. y. Nat. 本法第 20 條第 4 項、第 33 條、第 38 條、第 101 條、第 103 條及第 104 條所涵. al. er. io. 括之權利所提起之憲法訴願（Verfassungsbeschwerde）。｣與聯邦憲法法院法第 90. v. n. 條第 1 項：｢任何人得主張，公權力侵害其基本權利或基本法第 20 條第 4 項、第. Ch. engchi. i n U. 33 條、第 38 條、第 101 條、第 103 條及第 104 條所涵括之權利，向聯邦憲法法院提起憲法訴願（Verfassungsbeschwerde）。｣中的 Verfassungsbeschwerde 一詞。. 此一翻譯起源於前司法院院長施啟揚《西德聯邦憲法法院論》， 53其後為諸多學者所援用。54學者或有不同翻譯，例如｢人民基本權利受侵害之憲法訴訟｣55、吳信華，前揭註 38 文，頁 79。｢憲法訴願｣一詞翻譯之考據，參見：黃經綸，前揭註 50 文，頁 122，註 111。 54 如：林錫堯，論人民聲請解釋憲法之制度，台南市：自版，1984 年，頁 65 以下；吳庚、陳淳文，憲法理論與政府體制，台北市：三民，2013 年，頁 579；陳新民，憲法學釋論（七版），台北市：自版，2011 年，頁 773；Ch. Starck 著，呂理翔譯，舒曼準則於設有裁判憲法訴願法體系下之意義，收錄於 Ch. Starck 著，李建良等譯，法文化成就，台北市：元照，2017 年，頁 295 以下。Ch. Degenhart 著，林明昕譯，聯邦憲法法院的功能與地位，月旦法學雜誌，第 98 期，2003 年 07 月，頁 72。 53. 19.

(29) ｢憲法抗告訴訟｣56或｢人民基本權之憲法訴訟｣57、｢基本權利訴願｣58等。德文中， Beschwerde 一詞同時有行政程序中之｢訴願｣與訴訟程序中之｢抗告｣之意，相較於做為訴訟中通常救濟途徑、強調個人權利保護之｢抗告｣，此處將 Beschwerde 迻譯為兼強調法規維持與權利保護之｢訴願｣，本文認為對應於德國聯邦憲法法院法當中就 Verfassungsbeschwerde 之功能與定位，59國內多數採用｢憲法訴願｣之翻譯方式仍為允當。雖存有爭議，然本文仍從國內多數之翻譯。而倘若吾國欲引進此一制度卻不欲冠以｢（裁判）憲法訴願｣之名稱，本文認為，配合國內通用之｢人民聲請釋憲｣60之用語，將其稱為｢人民就裁判聲請釋憲｣61不乏為一項方案。. 治政大學理上將憲法訴願分類為裁判憲法訴願（Urteilsverfassungsbeschwerde）與立. 法規憲法訴願（Rechtssatzverfassungsbeschwerde）；後者又分為直接的法規憲法. ‧ 國. 學. 訴願與間接的法規憲法訴願。62德國聯邦憲法法院法第 90 條第 1 項雖將憲法訴. ‧. 願之標的定為｢公權力｣，即包含行政、立法、司法等國家權力之行為，然由於同. y. Nat. 條第 2 項第 1 句窮盡救濟途徑之要求，使憲法訴願於理論上不會僅針對行政行為. er. io. sit. 而亦包含公法法院—即行政法院、社會法院、財稅法院，以及部分勞動法院—之判決；而以法院裁判為標的而提起之憲法訴願，即所謂｢裁判憲法訴願｣。另外，. al. n. v i n 透過訴訟權能要件之限制─即人民應主張基本權利或類似基本權利之權利受到 Ch engchi U. 具體、現時、直接之侵害─，使憲法訴願於實務上以法令為標的者─即所謂｢法規憲法訴願｣─，亦大多附隨於對法院裁判提起之憲法訴願中，即所謂｢間接的法 W. Heun 著，楊子慧譯，法規違憲審查，收錄於：P. Badura/H. Dreier 編，蘇永欽等譯註，德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集（上冊），台北市：聯經，2010 年，頁 650。 56 李建良、劉淑範，｢公法人｣基本權利能力之問題初探－試解基本權利｢本質｣之一道難題，收錄於：湯德宗編，憲法解釋之理論與實務（第四輯），台北市：中研院法律所籌備處，2005 年，頁 307 註 42。 57 陳慈陽，憲法學（三版）台北市：元照，2016 年，頁 940。 58 陳英鈐，基本權利訴願的結構性變遷－從比較法論基本權利訴願的對象與判決拘束力，收錄於：氏著，憲政民主與人權，台北市：學林文化，2004 年，頁 87。 59 此一部分參見本文第二章第二節。 60 ｢人民聲請釋憲｣與｢憲法訴願｣兩制度之相容性，參見：吳信華，前揭註 60 文，頁 79 以下。 61 與此相對者，則為｢人民就法令聲請釋憲｣。 62 Ch. Gusy 著，石世豪譯，憲法訴願，收錄於：P. Badura/H. Dreier 編，蘇永欽等譯註，德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集（上冊），台北市：聯經，2010 年，頁 692 以下。 55. 20.

(30) 規憲法訴願｣；僅有在符合聯邦憲法法院法第 90 條第 2 項第 2 句之要件時，得例外地不經專業法院救濟，而僅以法令為標的，向聯邦憲法法院提起憲法訴願，即｢直接的法規憲法訴願｣。本文所研究者，即以法令並未被指摘為違憲而僅法院判決內容被指摘違憲之單純的裁判憲法訴願，而不及於法規憲法訴願。. 第二項. 憲法訴願與憲法法院審判權之制度起源. 所謂的｢憲法法院審判權｣，德國學理上初步將其理解為：｢作為關於裁判憲法運作問題之法院審判權限，然僅包含真正為司法並以憲法為主爭點之法律問題. 治政大｣、｢其他法院（die anderen Geichte）｣、｢審級法院（Instanzgerichte）｣或｢專業法立. 為裁判之程序。｣63與之相對應者，則為聯邦憲法法院於裁判中以｢法院（Gerichte）. 院（Fachgerichte）｣等用語來稱呼主管其他審判權之法院64──即普通法院、行. ‧ 國. 學. 政法院、社會法院、財稅法院與勞動法院等審判權。儘管｢專業法院｣之用語尚有. ‧. 批評，蓋一來並非指其無須審酌憲法，二來並非謂憲法法院不具專業，因此亦有. y. Nat. 德國學者對此用語持保留態度，65甚至，聯邦憲法法院亦可被理解為｢憲法及基. 普遍地使用，故本文仍將沿襲此一用語。67. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 本權問題之專業法院｣66，然由於｢專業法院｣一詞仍於討論審判權劃分議題時被. i n U. v. 本節將介紹憲法審判權之制度起源，並梳理其於歷史中的功能轉變，以作為後續討論憲法法院審查專業法院裁判時，於制度上所應發揮之功能之基礎。. 壹、戰前的歷史發展 K. Schlaich/St. Korioth 著，吳信華譯，聯邦憲法法院：地位、程序、裁判，台北市：元照，2017 年，邊碼 10。 64 K. Schlaich/St. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidung, 10. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn, 22. 65 K. Schlaich/St. Korioth, ebenda. 66 Ch. Gusy 著，石世豪譯，前揭註 62 文，頁 683。 67 德國學者 Rüdiger Zuck 於其研究憲法訴願之代表性著作中通篇以審級法院（Instanzgericht）指涉憲法法院審判權以外之其他審判權，然其並未說明使用此一用語之原因。Vgl. R. Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 4. Aufl., München: C.H. Beck, 2013, Rn. 64 ff. 63. 21.

(31) 憲法法院審判權對於｢政治訴訟（politischer Prozess）｣的一般性意義，可追溯至中世紀：早在 1180 年，Sachsen 與 Bayern 領主 Heinrich des Löwen 即已設立王座法院（königliches Hofgericht），作為王國中的最高法院，審理下級法院之上訴、王國直屬成員（Reichsunmittelbaren）間之爭議、王國法與王國領地（Rechtsgut）之爭議。68神聖羅馬帝國時期，則有帝國樞密法院（Reichskammergericht）與帝國樞密院（Reichshofrat）作為憲法法院審判權之前身。691815 年德意志邦聯成立時，設立了邦聯法院（Bundesgericht），審理邦聯國間之爭議與臣民受邦聯憲法所保障之權利受侵害之案件。70而各邦在 1818 年後陸續制定的邦憲中，各國受. 治政大些邦設立特別的國事法院（Staatsgerichtshof）審理，有些邦則由最高邦法院審理。立到法國理論與英國傳統之影響，紛紛建立部長彈劾（Ministeranklage）制度；有. 其他有若干邦，如：Sachsen 邦於 1831 年邦憲法第 153 條、Kurhessen 邦於 1831. ‧ 國. 學. 年邦憲法第 154 條與 Braunschweig 邦於 1831 年邦憲法第 231 條，另設有法院或. ‧. 仲裁法院以處理政府與議會之爭議。71. y. Nat. er. io. sit. 值得留意的是， 1849 年功敗垂成的保羅教堂憲法草案（Paulkirchenverfassung）於第 126 條 g 款規定，｢當德意志國民受帝國憲法保障. al. n. v i n 之權利受侵害時，得向帝國法院起訴之。｣此依規定被視為是憲法訴願制度之 Ch engchi U 72. 源頭。73德國於 1871 年統一後，俾斯麥於帝國憲法制定時拒絕了設立憲法審判權的建議，因此帝國最高法院並未掌理憲法訴訟之相關權限，僅於帝國憲法第 77 條規定，對於司法救濟未果時，得向帝國參議院（Reichsrat）提起個人訴願. 68. G. Robbers, Die Die historische Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit, JuS 4 (1990), S. 257. E. Benda/E. Klein/O. Klein, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2012, §1, Rn. 3. 69 K. Schlaich/St. Korioth, a.a.O. (Fn. 64), Rn. 1. G. Roellecke, Aufgaben und Stellung im Verfassungsgefüge, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStRⅢ, 3. Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2005, §67, Rn. 5. 70 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 68), S. 260. 71 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 68), S. 261. 72 G. Robbers, a.a.O. (Fn. 68), S. 261. B. Schmidt-Bleibtreu, in: T. Maunz /B. Schmidt-Bleibtreu/F. Klein/H, Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, München: C.H. Beck, §90, 2015, Rn. 2. 73 E. Benda/E. Klein/O. Klein, a.a.O. (Fn. 68), §1, Rn. 4. 22.

(32) （Individualbeschwerde）；但各邦已陸續建立邦層級的憲法審判權。74. 第一次世界大戰之後的威瑪時代，德國憲法迎來新的開始，幾乎所有邦的邦憲中均有部長彈劾之審判 —— 即使從未動用過； Thüringen 、 Mecklenburg-Schwerin、Oldenburg 與 Lübeck 之國事法院亦審理政府與議會間的憲法解釋爭議；Mecklenburg-Schwerin、Bayern 與 Anhalt 之國事法院亦處理國民決定（Volksentscheidung）之爭議，例如：議員濫權與違背保密義務之彈劾。75特別的是，Bayern 於 1918 年制定之邦憲法第 21 條當時已規定，任何國民或邦內. 治政大於有效的法院裁判提起救濟──此一般咸認係當代憲法訴願制度唯一直接的先立. 法人受憲法保障之權利受侵害時，得向（邦）國事法院呈訴，儘管當時尚未能對. 驅。76. ‧ 國. 學 ‧. 1921 年，德國設立了帝國層級的國事法院，依據威瑪憲法第 19 條掌理邦內. y. Nat. 憲法爭議、邦際爭議與聯邦爭議、依據同憲法第 59 條審理部長彈劾案，並依據. er. io. sit. 同憲法第 90 條、第 170 條第 1 項及第 171 條之規定，裁決帝國接收邦之鐵路、郵政、電報與水路高權之爭議。然而，邦法與聯邦法牴觸與否之審查，則由帝國. al. n. v i n 最高法院為之（威瑪憲法第 13C條第 2 項） h e n g，且亦尚未有由國事法院管轄之憲法訴 chi U 願──斯時人們仍認為，基本權利之保障應屬行政法院之職責。77. 相形之下，鄰國奧地利則在 Hans Kelsen 的主導下，於 1920 年設立了憲法法院（der österreichische Verfassungsgerichtshof）除了從中世紀以來即享有的部長彈劾審理權限外，更增加了規範審查的權限──即法規命令之合法性與聯邦法律之 74. G. Robbers, a.a.O. (Fn. 68), S. 261 f. G. Robbers, a.a.O. (Fn. 68), S. 262. 76 G. Robbers, ebenda. B. Schmidt-Bleibtreu, a.a.O. (Fn. 72), §90, Rn. 4. S. Ruppert, in: D.C. Umbach/T. Clemens/F.-W. Dollinger(Hrsg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Heidelberg: C.F. Müller, 2005, §90, Rn. 6. R. Zuck (2013), a.a.O. (Fn. 67), Rn. 135 ff. 77 G. Robbers, ebenda. B. Schmidt-Bleibtreu, ebenda. M. Stolleis 著，王韻茹譯，德意志公法史（卷三），台北市：元照，2012 年，頁 119-120。 75. 23.

(33) 合憲性之審查。78但即便如此，在 H. Kelsen 的法理論下所建立的憲法法院縱有規範審查之權限，仍與德國當今的憲法訴願有所差異。一方面，由於當時普遍的見解仍認為立法者是｢唯一且不受審查之基本權利解釋者｣，奧地利憲法法院仍多以程序規定為審查基準。79另一方面，在 H. Kelsen 的法秩序位階（Stufenbau der Rechtsordnung）80為基礎之法效力理論中，規範之效力來自於其上位規範；81而憲法法院為規範審查時之審查基準，應視審查標的而定：倘係直接依據憲法之法律行為，當以憲法為審查基準。82僅有直接依據憲法之行為—包含：法律、條約與直接依據憲法所發布之命令，特別是緊急命令（Notverordnung）—始由憲法. 治政大則毋須由特別的憲法法院審查──如此之劃分，即係避免憲法法院與行政法院審立. 法院以憲法為審查基準加以審查。而各該行政行為之違法，僅生間接違憲問題，. 判權之衝突。83. ‧. ‧ 國. 學. 貳、戰後的轉折：是否採行｢裁判憲法訴願｣之爭. y. Nat. 直到歷經納粹政權與第二次世界大戰之後，德國制憲者為了維護自由民主憲. er. io. sit. 政之優位、從源頭防止對基本法所建立之秩序的任何威脅，並避免重蹈威瑪災難的覆轍而成立了強而有力的憲法法院審判權──聯邦憲法法院。84基本法的制憲. al. n. v i n 者在歷史發展的基礎上對於是否賦予聯邦憲法法院更多的權限有所爭辯：除了傳 Ch engchi U 統的機關爭議與聯邦性爭議外，是否更擴張至法治國民主（ rechtsstaatliche. Demokratie）下的國家與人民關係，而使人民挑戰個別國家權力成為可能──即是否採行所謂｢憲法訴願｣制度。85. 78. W. Brauneder, Ö sterreichische Verfassungsgeschichte, Wien: Manzsche, 2009, S. 223. Ch. Starck 著，李建良譯，全民基本共識與憲法法院審判權，收錄於：Ch. Starck 著，李建良等譯，法的起源，台北市：元照，2011 年，頁 294。 80 Vgl. Ch. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, Berlin: Duncker u. Humblot, 1966, S. 30. 81 P. Unruh, Weimarer Staatsrechtslehre und Grundgesetz: Ein verfassungstheoretischer Vergleich, Berlin: Duncker u. Humblot, 2004, S. 62. 82 H. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1928), S. 65 f. 83 H. Kelsen, a.a.O., S. 57-63. 84 E. Benda/E. Klein/O. Klein, a.a.O. (Fn. 68), §1, Rn. 1 f. 85 E. Benda/E. Klein/O. Klein, a.a.O. (Fn. 68), §1, Rn. 6. 79. 24.

(34) 儘管基本法草案—即海爾基姆湖草案（Herrenchiemsee Entwurf）—第 98 條第 8 款對於憲法訴願有所明文，然基本法之制憲會議（Parlamentarischer Rat）之多數意見以避免聯邦憲法院成為｢過度司法化（Ü berjuridifizierung）｣及大量負擔為由，拒絕將憲法訴願明文於基本法之中。86儘管 Georg-August Zinn 與 Walter Strauß 兩位制憲代表有所提案，建議對於基本權利侵害有限度地、或仿照 Bayern 邦之規定，在特別情況下採行憲法訴願，但並不被多數的制憲代表所接受。87因此基本法中並未明確規定憲法訴願制度。. 治政大然而，聯邦政府向第一屆聯邦眾議院提出之聯邦憲法法院法草案第 84 條卻立. 仍規定｢任何人於窮盡法律救濟途徑（基本法第 19 條第 4 項）後，倘不被允許依. ‧ 國. 學. 據邦法向邦憲法法院如此之訴願，得主張自己之基本權利受公權力侵害，向聯邦. ‧. 憲法法院提起憲法訴願。｣88聯邦政府於立法理由中說明，此係面對國家之基本. y. Nat. 權利侵害時，｢人民最後的庇難所｣。89聯邦參議院對此之利弊討論著重於憲法訴. er. io. sit. 願之目的與必要性，首要之問題即為：除了基本法第 19 條第 4 項所保障之法律救濟途徑（Rechtsweg）之外，是否還需實施憲法訴願？多數議員認為在行政法. al. n. v i n 院審判權得管轄所有公法爭議之一般規定與基本法第 19 條第 4 項之法律救濟途 Ch engchi U. 徑保障下，憲法訴願顯得多餘；但對於採行｢基本權利訴訟（Grundrechtsklage）｣以在基本權利受侵害時得以對抗立法權之保護，則獲得多數的支持。但聯邦政府堅持，基本權利之保護應為無條件的 ──當人民基本權利遭受普通法院（ordentliches Gericht）之裁判侵害時，必須有權向聯邦憲法法院提起憲法訴訟。自 Bayern 邦之經驗，擔心聯邦憲法法院被無理由之憲法訴願淹沒尚屬多慮。聯. 86. S. Hain, Die Individualverfassungsbeschwerde nach Bundesrecht: Von den Vorarbeiten zu einer deutschen Verfassung bis zur Aufnahme der Verfassungssbeschwerde ins Grundgesetz, Baden-Baden: Nomos, 2002, S. 74 f. 87 B. Schmidt-Bleibtreu, a.a.O. (Fn. 72), §90, Rn. 7. 88 B. Schmidt-Bleibtreu, a.a.O. (Fn. 72), §90, Rn. 8, Fn. 6. 89 B. Schmidt-Bleibtreu, a.a.O. (Fn. 72), §90, Rn. 8. 25.