第四章 德國聯邦憲法法院審查準則之學理分析
第三節 憲法法院審判權對專業法院裁判之各該審查面向
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機關在於憲法的框架下享有立法形成空間，專業法院將法規範適用至具體個案時 亦有一定的決定空間，而此一空間則由法律視事務本質規定其範圍。而專業法院 之裁判是否遵守法律框架，應由上訴法院審查之，而非憲法法院。僅有在專業法 院未為合憲性解釋之情況下，始由聯邦憲法法院加以審查。348在此基礎下，Ch.
Starck 提出了三項公式：
｢1. 系爭裁判中的事實調查是否出於恣意──亦即，自相關基本權利觀 之，是否認定了完全錯誤的事實。（第一公式）
2. 自非恣意認定之案件事實，作為法適用基礎之法解釋—倘作為一般化 規範—是否違憲。（第二公式，即舒曼公式）
3. 法官之法續造是否逾越界限。（第三公式）｣349
倘若第一公式審查未能通過—即專業法院之事實認定完全錯誤—時，第二公 式僅有在聯邦憲法法院得自為事實認定時始審查之。倘若第二公式之答案屬肯 定—即專業法院可一般化之法解釋屬違憲—時，則毋須再為第三公式之審查。350
然而 Ch. Starck 所提出之三項公式對於事實認定與評價僅採｢恣意審查｣，此 又與聯邦憲法法院審判實務未臻相同。就此部分，將於下文分析之。351
第三節 憲法法院審判權對專業法院裁判之各該審查面向
聯邦憲法法院雖與專業法院之任務重疊，然為使憲法法院審判權與憲法訴願 制度功能得以有效發揮，聯邦憲法法院對於專業法院之裁判審查應與一般上訴審 有所區隔。如同聯邦憲法法院對於立法之審查，對於不同的審查範圍（如：立法
348 Ch. Starck, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, JZ 1996, 1033, 1038 f.
349 Ch. Starck, a.a.O. S. 1039.
350 Ch. Starck, a.a.O. (Fn. 348), S. 1040.
351 參見本章第三節第二項第二款。
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權限、立法程序、立法內容等）可能採用不同的審查基準（如：權力分立原則、
比例原則、平等原則、明確性等）以及審查密度（明顯、可支持、強烈審查等），
例如：對於立法程序，憲法法院大多尊重議會自律而審查密度較低；352對於立法 內容，倘若涉及人民基本權利之強烈限制，憲法法院則可能以比例原則為強烈的 內容審查。憲法法院對專業法院裁判之審查，亦涉及憲法法院以什麼審查（審查 基準）、審查法院裁判之何部分（審查範圍），以及對法院裁判介入至何種程度（審 查強度）。依此，本文以下將自審查基準、審查範圍與審查強度等三個面向，分 析德國學理上對於聯邦憲法法院審查權限之限制。
第一項 審查基準：特殊憲法之違反
憲法法院作為一個以憲法為審查基準之法院，於裁判憲法訴願中的審查基準 即為｢基本權利誡命為何？｣353如前所述，聯邦憲法法院所謂的｢特殊憲法｣，與其 說是違反特殊憲法，毋寧是涉及特殊的違反（spezifische Verletzung）──354亦即，
不得僅主張違反一般合法性（allgemeine Gesetzmäßigkeit）。制定法解釋正確與否 之審查，於基本法之權限劃分中歸屬於專業法院而非憲法法院。355儘管聯邦憲法 法院提出了赫克準則，試圖將特殊憲法之內容具體化，但學理上批評其未臻明確 之意見依舊不減。
第一款 對｢赫克準則｣之批評
縱使有學者對於赫克準則持肯定態度，認為赫克準則亟具彈性，得依據聯邦 憲法法院之需要而調整，將憲法訴願洪流（Verfassungsbeschwerdestrom）引導至 可應付的程度。356但 Jörg Berkemann 亦批評其｢一開始就弄錯｣，而多年來未曾加
352 參照大法官釋字第 342 號解釋。
353 M. Jestaedt, a.a.O. (Fn. 30), S. 1316.
354 Ch. Pestalozza, a.a.O. (Fn. 136), Rn. 55.
355 D. Dörr, Die Verfassungsbeschwerde in der Prozeßpraxis, 2. Aufl., Köln: O. Schmidt, 1997, Rn.
299.
356 M. Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht. Was das Gericht zu dem macht, was es ist, in: M.
Jestaedt/O. Lepsius/Ch. Möllers/Ch. Schönberger, Das entgrenzte Gericht: Eine kritishe Bilanz nach
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以釐清｢特殊憲法｣之內涵；且其僅著重於實定法層次，而忽略了法官自主的法發 現（autonome Rechtsfindung）做為法規範形成的情況。357Fritz Ossenbühl 則指出，
其至多提出了指向，但並不足以解決問題。358Wolfgang Roth 則認為此一公式自 相矛盾，聯邦憲法法院以原則上錯誤的方式界定期審查範圍。359 Ralf Alleweldt 對於赫克準則之理解為，聯邦憲法法院拒絕對充份評估基本權利之法院判決為審 查而承認有限審查範圍的論點。然而，其起源於基本權利之放射效果，而非基本 權利之防禦功能，無助於確定審查範圍如何有限。｢基本權利原則上不正確的理 解｣終究僅是忽視基本權利放射效果的一種類型而已；聯邦憲法法院卻試圖透過 赫克準則來描述關於放射效果的完全基本權利審查基準（Maßstab vollständiger Grundrechtsprüfung）。反倒是｢對基本權利之意義原則上的錯認｣與基本權利之放 射效果有更強的關聯，而赫克準則則試圖描繪出基本權利放射效果下完全基本權 利審查之基準。聯邦憲法法院後續則多將其運用於基本權利干預之案件，而用以 成為限制審查範圍之理由。這毋寧是｢憲法法院審判實務的錯誤發展｣，由於民事 判決干預程度的不等，而造成審查範圍問題的混亂。360而聯邦憲法法院究竟是以 釋義學或是實用性看待與適用赫克準則仍不清楚。361Markus Kenntner 亦認為，
赫克準則過於模糊，實際上仍應重新理解基本法第 2 條第 1 句才能加以篩濾案 件。362
學者 Rüdiger Zuck 亦質疑，特殊憲法所限制之內容為何？特殊憲法顯然並非 特別一種憲法的特別規範，必須處理違反之特殊性，使訴願人得以提起憲法訴 願，但｢特殊的｣此一形容詞就此為第一個問題。是故，R. Zuck 將此稱為一種｢
空洞公式（Leerformel）｣。一致肯認的是，過程違反的特殊性（die Besonderheit
sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, Berlin: Suhrkamp, 2011, S. 77, 122.
357 J. Berkemann, a.a.O. (Fn. 343), 1032-1034.
358 F. Ö ssenbuhl, a.a.O. (Fn. 26), S. 130.
359 W. Roth, a.a.O. (Fn. 259), 551.
360 R. Alleweldt, a.a.O. (Fn. 168), S. 256 ff., 336 f.
361 K. Rennert, a.a.O. (Fn. 272), S. 13.
362 M. Kenntner, a.a.O. (Fn. 265), S. 786
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des Verletzungsvorgangs）此呈現出聯邦憲法法院與專業法院關係之問題。363 而 特殊憲法之定位究係為何──其指摘究屬憲法訴願之合法要件或有無理由？蓋 人們可能對於審查庭實務仍有疑慮，由於審查庭在接受要件之框架下審查赫克準 則，其無須明確處理合法性問題與實體問題。R. Zuck 認為，初步而言，倘若未 違反特殊憲法，則憲法法院無管轄權限──就此，特殊憲法之違反為憲法訴願之 合法要件。然而，透過審判庭實務證實，其仍須對相關基本權利為實體審查後始 得確定，由於此涉及審查基準之具體化，而應屬憲法訴願有無理由之審查。364但 亦有學者認為，聯邦憲法法院的審查基準造就了憲法訴願嚴格的合法要件。儘管 本身只是（per se）有無理由（Begründetheitsprüfung）之成分，其同時也是操作 合法性標準的主要方式──而該合法標準，即係確保聯邦憲法法院與專業法院之 職能劃分。365
照理，聯邦憲法法院僅有在涉及特殊憲法時，始審查專業法院之裁判。專業 法院應忠實地解釋與適用法律，而不應增加法律所無之要求。但是，當基本權利 最佳化（Grundrechtsoptimierung）的概念融入憲法審查中，即透過法律解釋而促 進憲法保護之權利更好地發揮時，則使二者難以劃分。366然而，此一標準並非憲 法形式而係制定法層次。其過於不明確（例如：何謂｢原則上｣？）、難以理解，
以至於實務上的審查庭裁判顯得相當不一致──特別是審查庭希望保持高度靈 活性，往往不依此一公式，而加以隱藏。367而何時構成基本權利｢原則上｣的誤解？
無論如何，聯邦憲法法院並不審查法院是否於個案中已充分實現基本權利，而僅 係法院是否｢原則上｣正確地考慮基本權利。368但自聯邦憲法法院專利裁定中所提 出所謂的赫克準則，亦仍無典型事例提供明確性與說服力。其表明，憲法訴願之
363 R. Zuck, a.a.O. (Fn. 67), Rn. 580.
364 R. Zuck, a.a.O. (Fn. 67), Rn. 581, 598.
365 O. Klein/Ch. Sennekamp, Aktuelle Zulässigkeitsprobleme der Verfassungsbeschwerde, NJW 2007, 945, 947
366 K. Rennert, a.a.O. (Fn. 272), S. 18.
367 R. Zuck, a.a.O. (Fn. 67), Rn. 592.
368 D. Dörr, a.a.O. (Fn. 355), Rn. 305.
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意義將不正確，倘若聯邦憲法法院如同上訴審般無限制地為法律審查。此一界限 並不清楚，而使法官留有一定的裁量餘地。369
第二款 對特殊憲法之補充
除了聯邦憲法法院於前揭 Mephisto 判決中對赫克準則提出補充，學理上亦有 嘗試以赫克準則為基礎而建構聯邦憲法法院之審查基準：
學 者 Klaus Stern 提 出 ， 儘 管 特 殊 憲 法 此 一 公 式 或 許 無 法 濃 縮 為 信 條
（Dogma），而必須保持彈性，但許多當代學者試圖將其類型化，以擺脫困境。
其梳理出學者提出之類型包含以下六類：
｢1. 憲法不透過制定法而直接獲得適用，例如：基本法第 17、28、47、
48、102 條與 104 條 2 至 4 項。
2. 程序基本權被於法院程序中忽視；此種案件為數眾多且相對較易勝訴。
3. 違憲法規範被適用；法官聲請釋憲。憲法訴願為此一措施之補充並導 致間接的法律審查。
4 憲法規範之放射效果，特別是基本權，於制定法解釋與適用時被忽視。
5. 法院判決證明為恣意。
6. 不合法之法官法續造。｣370
而最後三種類型被證實為審查範圍於審查程度最複雜的問題──其所牽涉的 問題，聯邦憲法法院可能不審查，亦可能完全審查。371
學者 Wolfgang Löwer 則觀察聯邦憲法法院審判實務，提出兩種次類型的憲法 訴願──即自基本權利認識不足與基本權利輻射效果之錯誤評價中，所發展出兩
369 D. Dörr, a.a.O. (Fn. 355), Rn. 306.
370 K. Stern, a.a.O. (Fn. 23), §91, S. 1358 f.
371 K. Stern, a.a.O. (Fn. 23), §91, S. 1359.
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種嚴格受限的案件類型：恣意憲法訴願（Willkürverfassungsbeschwerde）與法官 法不法之憲法訴願（Verfassungsbeschwerde wegen unzulässigen Richterrechts）─
─即法官的解釋錯誤而違反權力分立之憲法訴願。372前者實即為聯邦憲法法院進 行恣意審查之情況，將於後文討論；後者則係，法官逾越了法律在立法技術上可 能的文義作為合法解釋之最外部界線，而創設了法未規範之干預要件。373
學者 Ralf Allewalt 則認為，實務上最重要而文獻中往往未提及的是｢直接基本 權利審查（direkte Grundrechtskontrolle）｣與｢法拘束審查（Rechtsbindungskontrolle）
｣之區分。前者，聯邦憲法法院審查法院是否遵循憲法之拘束——特別是比例原 則與基本權利放射效果；後者，聯邦憲法法院則審查出於立法者之手的制定法是 否受到尊重。後者具有例外性質而僅於非常有限的範圍內被使用。374直接基本權
｣之區分。前者，聯邦憲法法院審查法院是否遵循憲法之拘束——特別是比例原 則與基本權利放射效果；後者，聯邦憲法法院則審查出於立法者之手的制定法是 否受到尊重。後者具有例外性質而僅於非常有限的範圍內被使用。374直接基本權