第五章 我國實施裁判憲法訴願之正當性與適用建議──本文見解
第三節 大法官對法院判決之審查面向
536 A. Schäfer, Grundrechtsschutz im Annahmeverfahren – Zur Senatsakzessorietät der Kammerjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2015, S. 173.
537 W. Heun, Rechtliches Wirken verfassugsgerichtlicher Entscheidungen, in: Ch. Starck (Hrsg.) (2006), Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt – TeilⅡ, Nomos, S. 174.
538 W. Heun, a.a.O. (Fn. 332), S. 33
539 K. Stern, a.a.O. (Fn. 20), §44, S. 964
540 G. F. Schuppert/Ch. Bumke, a.a.O. (Fn. 101), S. 55.
541 Bundesverfassungsgericht, Jahresstatistik 2016,S. 19,
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Downloads/DE/Statistik/statistik_2016.pdf?__bl ob=publicationFile&v=1 (Letzter Abruf: 01/03/2018).
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廢棄聯邦最高層級法院—即聯邦普通法院、聯邦行政法院、聯邦財稅法院、聯邦 社會法院與聯邦勞動法院—之總和，僅 6 件。542從此數字觀察，聯邦最高層級法 院之裁判實際上並非憲法訴願之問題所在。較常被聯邦憲法法院所廢棄之法院裁 判，則毋寧為邦層級之高等法院。換言之，較常被聯邦憲法法院所糾正者，並非 平時所想像的｢最高層級｣的法院，而係以二審法院為大宗──即相較於最高層級 之法院，高等法院忽略憲法問題之情況更加嚴重。吾國於採行裁判憲法訴願制度 時，不可忽略德國實踐上的經驗。
然而，憲法法院對於專業法院之審查權限究應如何劃定，即便是長年實施裁 判憲法訴願制度之德國仍未有定論，我國司法院關於引入裁判憲法訴願制度之研 究報告，亦建議尚不宜以法條方式明文規定，而僅提供大法官應遵循之大方向。
543本文觀察德國實施裁判憲法訴願之經驗與學理上之論辯，試圖提出吾國若實施 裁判憲法訴願制度，大法官對於法院裁判之審查範圍應如何劃定。
第一項 審查基準與審查強度 壹、審查基準
為劃分大法官與法院救濟─特別是上訴與再審─之區別，初步而言，赫克準 則與 Mephisto 判決之補充仍具相當參考價值：即法院之法律解釋與適用瑕疵已 具有基本權重要性，即對於所涉之基本權利之保護範疇持原則上不正確之理解，
或對於衝突兩造之基本權利欠缺衡量。儘管赫克準則非無質疑意見，544然而多位 具有豐富實務經驗之德國法官仍對其持肯定態度。545同時值得提出的是，吾國憲 法與德國基本法之制定方式有相當程度的不同：首先，德國基本法之基本權利章 節內容繁複，我國憲法第二章中，除了第 8 條人身自由外，幾乎所有的基本權利
542 Bundesverfassungsgericht, a.a.O., S. 25.
543 陳愛娥等，司法院大官審理案件法修正草案引進裁判憲法訴願制度專題研究計畫，司法院委
託研究，2017 年 07 月，頁 44。
544 參見：第四章第三節第一項第一款。
545 陳愛娥等，前揭註 543 文，頁 284-287。
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均以｢人民有……自由｣或｢人民之……權應予保障｣一語帶過。就此，吾國憲法上 關於人民基本權利之保護內涵實則更須大法官加以續造，並提供專業法院裁判時 的基準。其次，不若德國基本法，吾國憲法採用威瑪憲法之制定方式而仍舊保留 了｢基本國策｣。而基本國策同為憲法之一部分，理應同樣對作為國家機關的專業 法院發生規範效力。546蓋基本國策中，亦提供了客觀憲法之解釋與適用之規範性 指向，縱使人民不得單純以｢違反基本國策｣作為人民聲請釋憲之聲請權能而仍須 主張其｢基本權利遭受不法侵害｣，但倘若基本國策提供了系爭基本權利體系解釋 之空間，或制定法為憲法趨向之解釋的依據時，仍得為大法官審查法院裁判時之 審查基準。
就此，吾國大法官審查法院裁判時，除審查其是否誤用或漏用基本權利外，
是否誤用或漏用基本國策所提供之憲法的規範性指向亦得為審查基準。
貳、審查強度
基礎而言，憲法法院不僅於審查法院裁判時運用機動條款。其審查立法行為 之審查密度理論，所考量之因素亦包含對於人民基本權利侵害之程度。547｢越強 之侵害，即須面對越嚴之審查｣概念上不難理解。就憲法法院對於立法者之監督
─即對於法律之合憲性審查─而言，應僅審查法律是否違反憲法之框架，而不審 查是否為｢最佳的方案｣。憲法法院｢對於裁判中的預測性決定，均尊重立法者之 評價空間｣548，而對於立法者之預測（Prognosen des Gesetzgebers），以不同之標 準加以評價。5491960 年代，德國聯邦憲法法院多將｢立法裁量｣之概念稱之為｢立
546 關於基本國策之性質與效力，參見：林明昕，基本國策之規範效力及其對社會正義之影響，
台大法學論叢，第 45 卷特刊，2016 年 11 月，頁 1312 以下。
547 最典型者即為職業自由之三階審查理論。對此參見：O. Depenheuer 著，李惠宗譯，職業自由 與工作基本自由，收錄於：P. Badura/H. Dreier 編，蘇永欽等譯注，德國聯邦憲法法院五十周年 論文集（下冊），台北市：聯經，2010 年，頁 280。
548 BVerfGE 62, 1 (50). 對此一說法之批評參見：K. Schlaich/St. Korioth, a.a.O. (Fn. 64), Rn. 530.
549 K. Schlaich/St. Korioth, a.a.O. (Fn. 64), Rn. 532. 德國學理上對於審查密度理論作為一種｢描述 性｣的觀察而非｢可操作性之標準｣的見解，參見：吳信華，憲法審判機關與立法者，東吳法律學 報，第 20 卷第 4 期，2009 年 04 月，頁 74。
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und Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers）｣。550至於立法者究享有何種程度之｢評估特權（Einschätzungsprärogative）｣、憲法審判機關審查時應以何等審查密度 國聯邦憲法法院於 1979 年的｢共同決定判決（Mitbestimmungs-Urteil）」（BVerfGE 50, 290 (332 ff.）中所建構之三階理論為主──即｢明顯性審查（Evidenzkontrolle）
｣、｢可支持性審查（Vertretbarkeitskontrolle）｣及｢強烈內容審查（intensivierte inhaltliche Kontrolle）｣。552
前開之思考初步而言對於大法官與專業法院間之權限劃分或有助益，然由於
550 Ch. Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, Tübingen: Mohr Siebck, 2014, S.
129.
551 K. Schlaich/St. Korioth, ebenda. F. Ossenbühl 著，吳信華譯，聯邦憲法法院與立法，收錄於：
P. Badura/H. Dreier 編，蘇永欽等譯注，德國聯邦憲法法院五十周年論文集（上冊），台北市：聯 經，2010 年，頁 55。Ch. Starck 著，李建良、楊子慧譯，權力分立與憲法審判權，收錄於：Ch. Starck 著，李建良等譯，法的起源，台北市：元照，2011 年，頁 265。Ch. Starck 著，李建良譯，憲法 解釋，收錄於：Ch. Starck 著，李建良等譯，法學、憲法法院審判權與基本權利，台北市：元照，
2006 年頁 264。
552 K. Schlaich/St. Korioth, ebenda.
553 參見前述第三章第一節第二項。
554 BVerfGE 42, 143 (156).
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特別是我國必須思考，但德國聯邦憲法法院並無須面對此一問題者：對於死 刑判決，大法官得為何種程度之審查？能否自為裁判？555本文初步認為，大法官 作為基本權利之守門人，對於死刑判決中所涉及之各該憲法問題自然不得迴避，
包含證據調查是否注意被告之基本權利、事實認定是否出於恣意、制定法之解釋 是否遵循憲法之規範性指向、證據法則之適用是否顧及所涉基本權利之射程範圍 等，大法官均得加以審查。但本文認為，由於量刑因素本身實際上包含諸多事實—
例如：犯罪之動機、情狀，乃至於犯後態度等—尚非真正的｢憲法問題｣，實際上 亦難以透過憲法作為基準而獲致上開事項之評價。因此對此等事項，大法官仍不 得自為判斷，而應由職司事實審之刑事法院為之，以免大法官成為｢超級刑事法 院｣。
另外須加以說明者係，較可想像的是由於違反過度禁止原則所造成的基本權 利侵害，然則不足禁止亦可能構成基本權利之侵擾。但即便於德國，關於不足禁 止仍有待聯邦憲法法院審判實務之發展，556故本文對此暫且擱置。
同時，或有意見認為，大法官對於法律解釋之審查，應區分公法或私法：對 公法之解釋，審查較嚴格；對私法之解釋，審查較寬鬆。557本文認為此種區分方 式尚屬不當：蓋此係假設基本權利對公法之羈束較強，對私法之羈束則較弱──
但此一假設是否成立令人質疑。其次，縱使涉及私法案件仍可能有涉及憲法上問 題之可能，例如：政黨開除黨員與黨內民主之問題；我國曾有民事法院對政黨內 部亦應適用民主原則，於判決書中指出：
｢又所謂『民主原則』，可能適用之組織大至國家政府，小至甚至僅有 數人之人民團體，適用『民主原則』之組織愈龐大、複雜，愈須建立精密之
555 蓋德國業有憲法明文規範，即德國基本法第 102 條：死刑應予廢止。
556 R. Alleweldt, a.a.O. (Fn. 168), S. 66 f.
557 李東柏，前揭註 46 文，頁 261。
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制度以具體實現民主之內涵。而民主之內涵固包括諸多要素，例如於國家、
政府中尚須考慮政體之選擇（決定總統制或內閣制之實行、監督與權利平 衡）、行政司法立法權分立制度之設計等，惟由字義觀之，『民主原則』最 基礎之意念即在於『以民為主』、『人民作主』，縱國家政府或政黨之內部 制度細節或有不同，惟『民主原則』之最根本、無從動搖之精神即在於：人 人（於國家政府為全體國民、公民，於政黨即為全體黨員）均可以直接或間 接（透過選出之代表）來行使權利及負擔義務。人團法第 49 條前段既明定 政黨組織及運作須符合『民主原則』，其具體落實之方法，即為以『主權在 民（或主權在全體黨員）』之意旨為上位概念，而不得將權利由少數人把持；
並使黨員有平等參與黨務之權利（並非指每個黨員都必須實際參與，而係指 有平等的機會而得以參與）；且在符合上述『全體黨員有最終決策權』、『每 位黨員有平等的參與黨務機會』之前提下，如參與者有不同意見，則應依『多 數決』原則處理之，始符『民主原則』對政黨政治之要求，應無疑義。｣558
倘若我國實施裁判憲法訴願制度，此一判決敗訴之一方即可能以｢民事法院 對黨內民主原則之解釋適用錯誤而侵害其結社自由｣為由，向大法官聲請釋憲；
此際，即便本案係屬私法案件，由於政黨於民主制度中扮演重要角色而具有憲法 上重要性，大法官仍對於此類私法裁判為強烈之審查。
再者，機動條款之重點在於基本權利｢受侵擾之程度｣，而在許多情況下，源 於私人的基本權利侵害未必較國家侵害弱。再次，關於裁判中之法律見解均為法 院行為，法院應｢依法審判｣而非｢私法自治｣，大法官之審查標的，縱使是私法的 法律見解，仍為國家行為。故本文認為前揭意見有值得檢討之處，不應形式地以 公／私法異其審查強度，而應視具體個案中之基本權利侵擾程度決定之。
再者，機動條款之重點在於基本權利｢受侵擾之程度｣，而在許多情況下，源 於私人的基本權利侵害未必較國家侵害弱。再次，關於裁判中之法律見解均為法 院行為，法院應｢依法審判｣而非｢私法自治｣，大法官之審查標的，縱使是私法的 法律見解，仍為國家行為。故本文認為前揭意見有值得檢討之處，不應形式地以 公／私法異其審查強度，而應視具體個案中之基本權利侵擾程度決定之。