第三章 公共事務及公權力與公務員之關係
第三節 國外國營事業人員與公務員身分之關係
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目標發展國營事業，很可能就會模糊憲法對國家干預及從事經濟行為 許可所表彰的公共性與民生福務性，況且國營事業之預算、決算、會 計、審計、人事與組織等，甚至於經營決策等各方面，已喪失自主性，
與行政機關幾無差別，故直接以國營事業人員係任職於私法組織之公 司，從事私經濟事務，而認國營事業最終目標係營利，與公共事務無 涉，可能過份限縮公務員之涵蓋範圍，同樣造成不合理之差異評價。
第三節 國外國營事業人員與公務員身分之關係
第一項 公私合營組織屬性之判斷
國家組織從事公共事務之性質，並不因其行為或組織型態而 異，否則無異使國家得藉機「由公法循入私法」，以規避其先天即存 在之責任義務。申言之，國家本身既是公益之化身，無所謂私益可言，
也唯有在追求公益的前提下，國家才能有所行動，一切的國家任務，
也必定是公共任務或公行政任務。至於其一切行為與組織形式之變 化，皆只是為達成任務之手段，仍舊涉及重大公共利益。是以，國家 組織之型態縱為私法組織，如國營事業，仍不能否定國家所從事之事 務必屬公共事務之事實。抑且同理，國營事業員工之所以被認定為刑 法上之公務員，在於其行為之實質內涵，亦即其係對外代表國家的立 場、領國家的公帑。
然在公私合營之情形甚為特殊，因私人與國家同為股東之一，原 本私人資本透過私法組織所得主張之基本權保障，將因國家資本的介 入，使該私法組織之屬性變質，連帶也使私人權益跟著受損、遭殃，
「生存照顧」與「私經濟活動」似乎成為公私合營組織之任務光譜上 的對立兩端。
關於公私合營組織屬性之判斷，德國學界曾提出以下學說：
1、法律形式說
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此說最主要乃基於法安定性之考量，認為法人基本權能力之有 無，首應取決於企業組織所呈現出之外觀法律形式。準此，公民合資 公司身為「私法人」之組織法律形式，其基本權能力亦應受到一般性 之肯定，無論公民合資公司係由原本之單純國營事業轉民營化，或原 本之單純民間企業經政府參與者皆同。不過亦有學者在此說之基礎 上，主張當私人屬於所謂的「零星參與」時，即私人所持有之股份僅 占極少數時，例外排除公民合資公司之基本權能力114。
2、私人股東保障說
此說認為私人股東作為基本權主體，恆應受到尊重，不因其係 基於單獨個體或團體成員之身分而有異。故為保障立於公民合資公司 背後之私人股東的基本權地位，公民合資公司之基本權能力亦應普遍 受到肯定。而且，私人之參與比例為何，亦在所不問。蓋私人股東受 基本權，尤其是財產權之保障，乃源自於傳統之基本權理念；此等以 自然人作為保護對象之基本權本質，不應隨公司之所有權關係而有所 變動，縱使私人屬於少數參與，其作為基本權主體之價值仍應獲得完 整維繫115。換言之，公部門不得因多數持股或甚至只是單純之參與，
即損及或犧牲公司其他私人股東之基本權利。
3、支配影響說
此說認為公民合資公司基本權能力之判斷基準，在於國家對公 司活動之影響可能性與程度。倘若國家對於公司業務具有支配性之影 響權限者，則該公民合資公司即不具備基本權能力。反之，若國家不 存在有支配性之影響權者，則公民合資事業之基本權能力即可獲得肯 認。基此，此說乃以「支配性」作為公民合資公司在組織法上究應歸 屬「國家之獨立行政單元」或「社會組織」之關鍵性基準116。至於國 家在何等情形下，始對於公民合資公司享有支配性之影響權限，學說
114 詹鎮榮，民營化觀點論公民合資公司之基本權能力，收於氏著「民營化法與管制革新」，頁 76。
115 參閱詹鎮榮，同註 114，頁 76。
116 參閱詹鎮榮，同註 114，頁 77。
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則進一步呈現出不同見解。當部分學者將判斷基準置於政府之特定
「持股比例」時，其他學者則主張應以政府在股東大會中是否握有「表 決權多數」為斷。蓋在公司法之規範上，表決權之多寡與持股比例未 必具有絕對之必然關係，透過公司契約之締結或黃金股之持有等方 式，即使在所有權關係上未持有公司過半股份，亦可能享有表決權之 多數，進而對公司業務具有支配性之影響。
4、法律關係說
此說基本上係從法人實在說之觀點出發，認為德國基本法將基 本權擴張適用於法人之上，旨在保障法人因組織上之獨立性而產生的 特別自我價值。易言之，法人因其組織上獨立性與自主性本質，致與 國家形成某程度上之區隔。基此，國家對於法人之干涉即非恆屬權限 衝突之問題，亦有可能構成外部法律關係上之權利侵害，使法人陷於 類同自然人一般之「基本權典型受危害狀態」，蓋唯有對於事業具有 支配性影響者，方能左右事業之發展方向，而事業之性質也因此支配 者之意志而被加以凸顯。至於私人資本於公私合營組織裡所代表之個 體權益，固會因國家資本的介入，使組織揹負特殊公共行政任務而連 帶受到影響，然此本係無可避免之情事。畢竟，一個法人組織對內係 由眾多個體組成，對外卻只有一個法人格，其立場頇具備一致性，不 可能面面俱到、完全滿足到每一個體成員之期盼與需求，此時之解決 方式，便係視由誰掌握組織大權，這是少數服從多數的必然結果，不 獨在公私合營組織，在全以私人資本構成之民間公司亦然。而公司主 導權之爭取，國家與私人皆得各憑本事，法律原則上並未有特別偏袒 國家，更何況不具支配影響力之少數股東若選擇不服膺公司掌權者之 經營理念，公司法亦已提諸多保障。再說，私人的基本權保障也不是 完全不受節制、無限上綱，如為徹底保護組織內部的私人權益，便不 惜犧牲全國人民的權益，屆時被侵犯到的私人基本權恐怕更多。最 後，縱係由國家組織取得支配主導權，該國營事業所能主張之權利亦
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僅較一般民間公司者為限縮、節制而已，要難謂私人資本所代表之權 利已完全遭到剝奪，其權益受損程度，實際上並沒有想像中的這麼嚴 重，而國家亦可為適度之補償。因此在公私合營之情形，如國家掌握 支配、主導權，仍應認該私法組織屬於國家組織之一環117。
對照國外對於公私合營組織屬性之看法，大法官釋字第8、73 號解釋意旨，顯然亦較偏向於「支配影響說」之立場，只是其認定政 府是否取得「支配影響力」之判斷方法，係以外觀上之所有權，即股 份多寡作為準據。如此雖能收簡便、明瞭之效，卻也不免有流於形式、
未能切實把握國營與私營事業間真正差異之弊。在判斷方法上，可參 考公司法關於關係企業章節之規定，以孰為直接或間接控制事業之人 事、財務或業務經營者作為標準。申言之，若政府確為直接或間接控 制事業之人事、財務或業務經營者，該事業即可認定為國營事業，縱 使所握股份並未過半。事實上，如從釋字第73 號解釋文末段文句之 說明：「..惟在尚未實行交接之前，其原有依法令服務之人員仍係刑 法上之公務員。」觀察，釋字本身實亦已有隱含「實質控制」的想法。
聯邦憲法法院根據基本權利之本質，以區分私法人與公法人之 方式論斷基本權利能力之問題，原則上係普遍受到認同，然而部分公 法人從事私經濟活動者亦被排除在基本權利保障之外的裁判，始終遭 學說批評過於保守。德國基本法第19 條第 3 項視人類為面對國家的 個人，提供族群與共同體保護與支撐，德國學說與實務均強調，擔保 法人基本權的最終理由並非組織之利益，而是創建該組織之自然人的 利益。但基本權保障亦非絕無限制，但此限制大多適用在公法人或隸 屬於國家的私法人，尤其履行公共任務的公法人，並不適用基本權保 障，且不以公法或私法行為為判斷依據，更是基本規範。排除公法人 的結果，聯邦憲法法院也排除那些幫助國家或鄉鎮履行任務，而依賴 國家的私法人在保護之外，不僅適用於公私合營公司，由國家實際掌
117 參閱詹鎮榮，同註 114，頁 78。
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控的經濟事業或國家經營之公司也被排除。原因在於公行政主體利用 履行任務機會自營公司，不是涉及人民自由，而是涉及公家利益，法 院才會對限制該等事業之基本權，採保守甚至拒絕的態度。
第二項 漢堡電力股份公司案
聯邦憲法法院首次處理公私合營事業基本權利能力之問題，係 於1989 年所做的漢堡電力股份公司裁定，該公司於漢堡市區經營電 力供應事業，除供電外，並對工業廠房輸送暖氣，最大股東為持有 72%股份之漢堡控股行政有限責任公司，此一公司係由漢堡市獨自出 資設立，其餘約28%的股份，則分由諸多私人設立之公司持有。
緣漢堡電力股份公司某客戶雖按期繳交電費，惟拒絕給付另外 被索繳的單次差額，電力公司隨即對之停止供電，該客戶乃向漢堡地 方法院提起訴訟118。訟爭至漢堡高等普通法院，雙方經和解而終結訴 訟，該院認定前述停止供電行為係屬違法。漢堡電力公司不服裁判，
緣漢堡電力股份公司某客戶雖按期繳交電費，惟拒絕給付另外 被索繳的單次差額，電力公司隨即對之停止供電，該客戶乃向漢堡地 方法院提起訴訟118。訟爭至漢堡高等普通法院，雙方經和解而終結訴 訟，該院認定前述停止供電行為係屬違法。漢堡電力公司不服裁判，