國營事業人員有關刑法公務員身分之探討--以臺灣電力公司員工為例 - 政大學術集成

全文

(1) . . 國立政治大學法學院碩士在職專班 . 碩士論文 . 指導教授：李聖傑博士. ‧ 國. . 立. 政治大. 學. . 國營事業人員有關刑法公務員身分之探討 —以臺灣電力公司員工為例. Nat. sit. y. . n. al. er. io. . ‧. . Ch. engchi. i Un. v. . 研究生：呂榮琦. 中華民國一百零二年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 目次第一章緒論 ................................................................................................... 1 第一節研究動機與目的.................................................................................. 1 一、研究動機 ..................................................................................................1 二、研究目的 ..................................................................................................3 第二節研究方法與分析架構.......................................................................... 5 一、研究方法 ..................................................................................................5 二、分析架構............................................................................................ 6. 第二章公務員定義之沿革與修正 ............................................................. 7 第一節舊法刑法公務員定義之檢討.............................................................. 7 第一項公務員規範法令繁雜 ......................................................................7 第二項舊法規定 ...........................................................................................8 一、學說意見.................................................................................... 9 二、實務見解.................................................................................. 10 第三項舊法公務員定義之適用疑義與反思 ...............................................12 一、舊法公務員定義於個案認定上遭遇之挑戰.............................. 12 二、公務員定義之反思...................................................................... 13 第二節草案修正歷程.................................................................................... 13 第一項草案內容綜覽 .....................................................................................13 一、行政院會銜司法院所提之草案版本.......................................... 14 二、立法委員陳健民提出之草案版本.............................................. 14 三、立法委員陳根德等 44 人所提之草案版本 ................................ 14 四、對於行政院法案提出之批評...................................................... 15 第二項修正理由說明 .....................................................................................16 第三節現行刑法公務員定義........................................................................ 17 第一項身分公務員 .........................................................................................18 第二項授權公務員 .........................................................................................20 第三項委託公務員 .........................................................................................22 第四節修法評析............................................................................................ 24 第一項學界之批評意見............................................................................ 24 一、修正理由與修正內容似乎毫無關聯.......................................... 24 二、修法理由混淆行為客體與犯罪客體概念.................................. 24 三、限縮公務員定義之修法方向並非國際趨勢.............................. 25 四、國家權力機構應是公務員概念之定義要素.............................. 26 五、修正條文不能發揮實質的修正效果.......................................... 26 第二項實務看法 ..............................................................................................27. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i. i Un. v.

(4) 第三項本文看法 ..............................................................................................28 第四項外國立法例之比較........................................................................ 29 一、德國 ....................................................................................................29 二、日本 ....................................................................................................31 三、中國大陸............................................................................................32 四、小結 ....................................................................................................34 第五項與公務員相關之犯罪與法益保護................................................ 35 一、公務員為犯罪之主體或客體 .........................................................35 二、保護法益的目的 ...............................................................................39 三、公務員犯罪加重處罰理由與保護法益 ........................................40 （一）我國學說見解及實務見解...................................................... 40 （二）日本學說及實務見解.............................................................. 43 （三）德國學說及實務見解.............................................................. 44 （四）本文見解.................................................................................. 45. 立. 政治大. 第三章公共事務及公權力與公務員之關係 .......................................... 48. ‧. ‧ 國. 學. 第一節公共事務與公權力之涵義................................................................ 48 第一項公共事務之意涵 .................................................................................48 一、學說看法...................................................................................... 48 二、實務見解...................................................................................... 50 第二項公權力行使之方式.............................................................................53 一、公權力行政.................................................................................. 54 二、私經濟行政.................................................................................. 55 三、公權力行使之實務見解.............................................................. 57 第二節國營事業業務範圍與公共事務及公權力之關係............................ 61 第一項我國國營事業之發展 ........................................................................61 一、國營事業發展背景...........................................................................61 二、國營事業於公法上之定位.......................................................... 62 三、國營事業相關法令規範.............................................................. 64 第二項國家對於國營事業與顧客間法律關係之監督與規範 .................66 第三項國營事業人員公務員身分轉變 .......................................................67 第四項國營事業業務與人員身分 ................................................................71 一、國營事業人員身分之決定標準.................................................. 71 二、國營事業係國家行政角色之輔助.............................................. 73 第三節國外國營事業人員與公務員身分之關係........................................ 75 第一項公私合營組織屬性之判斷 ................................................................75 第二項漢堡電力股份公司案 ........................................................................79 第三項德國電信股份公司案 ........................................................................80. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii. i Un. v.

(5) 第四項小結 ......................................................................................................82 第四節臺電公司從業人員身分再思考........................................................ 83 第一項臺電公司設立與營運 ........................................................................83 第二項臺電公司業務與公共事務 ................................................................84 一、發電.............................................................................................. 84 二、供電.............................................................................................. 86 三、電價減免優惠與補助.................................................................. 87 四、水庫管理...................................................................................... 88 第三項高度公共性導致臺電公司遲未民營化...........................................89. 第四章我國刑事判決比較與研析 ........................................................... 92 第一節臺電公司檢驗送電員工集體受賄案................................................ 92 一、臺灣臺南地方法院 88 年度訴字第 1278 號刑事判決 ....................93 二、臺灣高等法院臺南分院 91 年度上訴字第 962 號 ..........................94 三、最高法院 93 年度台上字第 2231 號刑事判決 .................................95 四、臺灣高等法院臺南分院 93 年度重上更(一)字第 227 號刑事判 95 五、最高法院 95 年度台上字第 6324 號刑事判決 .................................96 六、臺灣高等法院臺南分院 95 年度重上更(二)字第 521 號刑事判 96 七、判決簡評 ................................................................................................97 第二節臺水公司神岡營運所技術士及主任詐領薪資案............................ 98 一、原判決、上訴及更審...........................................................................99 二、臺灣高等法院臺中分院 95 年度重上更(四)字第 89 號刑事判決 99 三、最高法院 96 年度台上字第 6032 號刑事判決 ...............................100 四、臺灣高等法院臺中分院 96 年度重上更(五)字第 153 號刑事判決 ...................................................................................................................100 五、最高法院 97 年度台上字第 6309 號刑事判決 ...............................101 六、臺灣高等法院臺中分院 98 年度重上更（六）字第 1 號刑事判決 ...................................................................................................................101 七、最高法院 99 年度台上字第 285 號刑事判決 .................................102 八、判決簡評 ..............................................................................................102 第三節判決比較與評析.............................................................................. 102. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 第五章結論 ............................................................................................... 105 參考文獻 ..................................................................................................... 108. iii.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i Un. v.

(7) 第一章緒論第一節研究動機與目的一、研究動機隨著國家任務越來越多元化，民間參與政府各項行政的機會也大幅增加，公務員不再侷限於任職政府機關的人員，即使任職於民間機構，亦有可能因為協助或代替政府執行公共事務，而有公務員身分之適用。不論公務員係犯罪之主體或客體，對於公務員或其相對人之犯罪不法行為，均以特別法令規範，課以較普通刑法為重之刑責，以. 政治大. 端正公務員清廉風氣及捍衛公權力執行效力，以貪污治罪條例為例，. 立. 各款之最輕刑期最低為 5 年以上，一旦進入偵查或審判程序，對公務. ‧ 國. 學. 員之影響甚大。民國 95 年 7 月修正刑法（下簡稱舊法）第 10 條第 2 項對於公務員概念定義為依法令從事於公務之人員，多數學說及實務. ‧. io. sit. Nat. 些個案判斷上，更有具體判斷標準不明之疑慮。. y. 均認為公務員定義過於籠統，對其意涵說明並不一致，尤其實務在某. er. 以國營事業為例，大法官解釋字第 8 號認為，政府若持有公司. n. a. v. l C 股份百分之五十以上，該公司屬國營事業，而從業人員則為刑法上之 ni. hengchi U. 公務員，部分國營事業業務雖依相關法令負有行政目的，但依私法組織設立之國營事業，係本企業化精神經營，業務內容與一般公司行號亦無二致，何以政府持股超過百分之五十者，員工具有公務員身分，而從事同樣業務，但在政府持股低於百分之五十、董監事仍由政府機關實際掌控的公司之從業人員，卻不具刑法公務員身分？實務多逕以大法官會議解釋或司法院函釋，直接以持股比例判定被告之身分，顯已造成不公平之評價，而有法律適用之困難。為避免舊法規定過於抽象而有不合理之判決結果，刑法乃於 94 年間修法，將公務員重新定義，新法排除國營事業、公立學校、醫院. 1.

(8) 等與從事公共事務無關之人員，力圖將公務員類型化，然自刑法 95 年 7 月 1 日正式生效迄今，實務上仍有許多爭議的空間。回歸刑法對於公務員犯罪加重處罰之立法目的，學說不外乎是由保護國家利益、公務員忠誠關係、政府的威信與政府的統治機能、國家內部秩序、公務員執行職務的廉潔與公正、人民的合法權益與對國家之信賴等方面探討，概因公務員係本於身分或取得授權、委託等關係，而從事公共事務之人，代表的是國家實行公權力，與一般侵害人民生命、身體、財產等犯罪，及其他損害國家、社會法益之犯罪，存有特別的身分關係，公務員若不具國家賦與的特別權力，依法執行. 政治大罪即無差別，當然亦無須以加重的刑事責任相繩。立. 具有國家任務之公共事務，侵害的將不是前述法益，而與一般人民犯. ‧ 國. 學. 雖最高法院透過適用解釋新法的過程，在判決中對刑法公務員概念的判斷依據及論理過程，有許多著墨及說理，有逐步勾勒新法公. ‧. 務員圖像的發展，但多數判決係以直接援引修法理由代替說明得心證. y. Nat. 之歷程，修法理由轉而成為如舊法「依法令從事於公務之人員」般之. er. io. sit. 公式，只要屬修法理由中明文排除的國營事業、公立學校、公立醫院未兼任採購工作之人員，均毫無理由地被劃分為不具公務員身分，如. n. al. iv. 最高法院 102 年台上字第 C 1448 號刑事判決直接指出 U n 「立法意旨雖謂：. hengchi. 國營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，並於立法理由說明：依政府採購法規定之各公立學校、國營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第十條第二項第一款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員（授權公務員）。依上開文義之反面解釋，倘非依政府採購法規定之各公立學校之承辦、監辦採購人員，即非屬『授權公務員』，乃為當然。」。. 2.

(9) 姑且不論我國修法是否背離國際間擴大公務員概念之潮流，舊法遭人詬病之「二分法」，尤其新法完全不顧部分國營事業所從事事務之公共性，在國家任務或組織日趨私法化的發展趨勢下，是否導致過於僵硬的判斷基準再度復辟？會否帶來更嚴重的刑罰漏洞？新法完全忽視部分國營事業從事公共事務之特性，追求齊頭式平等，同樣欠缺學理依據，由學說與實務對於國營事業人員之不同看法，造成被告於司法訴訟過程中，面臨不同法官而有差別評價之情形，可知新法不僅無法使公務員定義越趨精準，反而增添了更多的混淆與歧義，不免令人憂心。二、研究目的. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 國營事業以其設置或組織所依據法律之性質，區分為依公法組織或依私法組織，前者就行政組織法理而言，原則上仍隸屬於一般行. ‧. 政層級系統，所受控制與一般行政機關相同，被視為行政機關之一部. sit. y. Nat. 分，原則上少有爭議；後者依照德國行政法學的看法，在由政府與民間合資經營的情形，被視為等同於行政機關者，除至少國家應持有過. er. io. n. 半的股份外，尚須對該私法組織，具有制度化、實質的影響力，亦即 a. l. iv. C h 。由本次修法理由可知，國營事業足以隨時影響該私法組織的行為 Un 1. engchi. 人員僅在依法授權或委託之情形下，始有該當刑法公務員身分之可能，更遑論採前述德國「持股超過比例並具有實質影響力」的看法，使國營事業人員直接成為身分公務員，目前各國對於國營事業仍以政府持股比例作為重要判斷準據，雖然這在民間與政府合資經營，並由政府占有大部分股權的情形下，論者恐對民股是否能受到妥當保障產生疑慮，擔心政府會以股權優勢左右國營事業營運，然在政府資訊公開的現今，國營事業受到政府之約束與督管，均有公開之詳細資訊供 1. Vgl.Walter Kerbs, Verwaltungsorganisation, in:J.Isensee/P.Kirchhof(hg), Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ш, 1988, Rn.5-9.轉引自林雍昇，最高法院刑事裁判評釋-建構中的新刑法公務員圖像，台灣法學雜誌，第 128 期，頁 79-80。 3.

(10) 投資人參閱，也就是因為部分國營事業除營利外，尚有給付行政等國家任務存在，主管機關之影響力由組織、人事、預算、財務、營業方針、盈餘繳交國庫等方面滲透，所受管制與行政機關幾已無差別，甚至受到更大的束縛。以私法方式組織國營事業公司，在我國國營事業發展歷程中，有其歷史背景，但在階段任務逐步達成後，部分國營事業確與一般公司行號業務並無二致，亦是不容否認的現況。國營事業既有國家的外衣，復有私人的內涵，其定位與角色，與一般政府機關或私人公司行號不同，顯無法以二分法明確區別，若以舊法觀點，恐有過於擴大刑. 政治大矯枉過正，忽視國營事業遂行公共事務本質之嫌。立. 法公務員範圍，違反刑罰謙抑原則之虞，但若以新法論點，似乎又有. ‧ 國. 學. 以政府出資比例決定是否屬國營事業，誠有疑問，但若僅以國營事業公司係以私法組織型態從事私經濟行為，即完全排除於公共事. ‧. 務範圍外，亦與各國以功能性或職務內容判斷公務員身分之見解有. y. Nat. 間。近年來每每觸及電費調漲、核能電廠興廢等議題時，經濟部暨臺. er. io. sit. 灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）便成眾矢之的，可見大部分國營事業雖以私法設立，從事私經濟業務，然仍與公共事務息息相關，. n. al. iv. 甚至影響國家整體經濟，本文並非主張所有國營事業各項業務均屬公 C Un. hengchi. 共事務，亦不認為只要政府持股超過百分之五十或為最大股東，即使該國營事業所從事之業務與一般私人均得以從事之營業行為並無二致者，其從業人員仍屬刑法公務員，或如臺電公司之類的國營事業員工均具公務員身分，而是試圖由刑法修正之歷程、目前我國學說及實務對於修舊法規範之見解，以及借鏡國外國營事業人員與公務員之關係，釐清新法將所有國營事業從業人員，除承辦或兼辦採購業務者外，均排除於刑法公務員範疇外，是否合理，能否確實解決實務運作之衝突，會否再度如舊刑法所採二分法判斷基準，造成刑罰之漏洞及. 4.

(11) 人民權利之侵害，並嘗試以業務內容涉及給付行政之臺電公司為例，探討公務員與公共事務及公權力間之關聯性。. 第二節研究方法與分析架構一、研究方法本文將以文獻分析方式，檢視我國刑法於 94 年修法前後，學說之見解看法，與實務於司法判決上遭遇之困難，再以比較法方式，評析我國與國外刑法公務員定義，及國營事業人員與公務員關係之差. 政治大. 別，並以德國法院對於國營事業有關基本權之判決，提供我國作為參. 立. 考借鏡。. ‧ 國. 學. 另再以刑法對於公務員犯罪加重處罰之法理、刑法對於公務員犯罪所保護之法益、公共事務與公權力之關聯性等面向，分析國營事. ‧. 業業務與刑法公務員之關係，最後再以個案研究方式，研析我國法院. sit. y. Nat. 刑事判決，對於本文將探討之臺電公司，及業務性質、營運方式雷同. er. io. 的臺灣自來水股份有限公司（下稱臺水公司），除政府機關持股接近. n. 百分之百，在市場具有獨占地位，又屬國家基於生存照顧人民基本生 a v. i l C n U 活給付行政之一環，則從業人員究竟是否落入刑法公務員範圍，有無 hengchi. 特別權力關係存在，並對法院對於臺電公司及臺水公司之差別評價進行評析。因我國多數法令對於政府獨資經營、由政府與人民合資經營而政府資本超過百分之五十者之企業，多以「國營」事業稱之，僅國營事業管理法、國營事業工作考成辦法等以「國營」表示，且與該等企業人員公務員身分有關之法令，復以「國營事業人員」規範者居多，故本文有關該等企業之論述，係採「國營」用語，合先敘明。. 5.

(12) 二、分析架構本文共分六章，第一章為緒論，簡要以本文之研究動機、目的及方法作為開啟。第二章第一部分為公務員定義之沿革與修正，探討我國刑法 94 年修正前後公務員定義之變化，並由學說及實務看法、各項刑法修正草案，對於公務員定義適用疑義進行反思；第二部分對修正後公務員概略簡介，評析修法過程，輔以外國立法例，將我國與外國刑法公務員作一比較；第三部分則由公務員犯罪保護之法益及加重處罰之理由，重新檢視公務員定義之構成要件。. 政治大. 第三章為公共事務及公權力與公務員之關係，由學說及實務對. 立. 於公共事務與公權力之見解，探討公共事務與公權力之意涵，並與公. ‧ 國. 學. 務員定義連結，再由國營事業業務及從事給付行政國家任務之特性，對臺電公司從業人員之身分進行進一步探討。. ‧. 第四章為我國刑事判決比較與研析，由四則我國法院刑事判. Nat. sit. y. 決，分析我國法院對於臺電公司及臺水公司從業人員之差別評價，並. al. n. 之疑義。. er. io. 藉由標準不一的判決內容，凸顯我國實務對於修法後公務員定義適用. i Un. Ch. v. engchi 第五章為結論，將前述各章作一總結，嘗試由相關文獻及實務案例，對刑法公務員之定義提出淺見。我國法令對於國營事業或有以公營事業稱之，尤以與國營事業人員身分及權利有關者，法律用語多採公營事業，如公務人員保障法等，然國營事業之運作主要係以國營事業管理法及國營事業工作考成辦法為依歸，而該等法律早於 37 年及 48 年間制訂時，即以國營事業代表政府獨資經營，或依事業組織特別法之規定，由政府與人民合資經營，或依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十之企業，為統一用語，本文認為應回歸國營事業專法，以下均以國營事業稱之。 6.

(13) 第二章公務員定義之沿革與修正第一節舊法刑法公務員定義之檢討第一項公務員規範法令繁雜我國學說上依照各個法律規定所指涉的公務員範疇之廣狹，通常區分為最廣義的、廣義的、狹義的及最狹義的公務員概念。所謂「最廣義的公務員」係指刑法第 10 條第 2 項及國家賠償法第 2 條第 1 項，「廣義的公務員」係指公務員服務法第 24 條所稱之公務員，「狹義的公務員」是指公務員懲戒法所稱之公務員，而「最狹義的公務員」則. 政治大. 是指公務人員任用法第 5 條所規定的公務員，由前述可知，公務員定. 立. 義並無統一之規範，於不同法令中，指述之公務員義涵亦不盡相同。. ‧ 國. 學. 有別於刑法對於公務員係統一於總則中定義，公務員在行政法制上，除前述各項法令外，依個別行政法規而有不同之權利義務關. ‧. 係，尚有如下法令規範，但因其他公法上之公務員，並不在本文討論. io. 關之法令列舉如下：. al. er. sit. y. Nat. 範圍內，故除最廣義及狹義之公務員規定外，僅對與國營事業人員有. iv n C hengchi U 依本法第 3 條規定，係指法定機關依法任用之有給專任人員及 n. 1、公務人員保障法. 公立學校編制內依法任用之職員，且不包含政務人員及民選公職人員，並依公務人員任用法第 9 條，依法考試、銓敘或升等合格，適用對象為狹義的公務員，依本法第 102 條，國營事業依法任用之人員準用本法之規定。 2、公務人員退休法依本法第 2 條規定，指依公務人員任用法律任用，並經銓敘審定之人員，依公務人員任用法施行細則第 2 條規定，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等之人員。所稱各機關，指下列之機關、學校及機構：1、中央政府及其所屬各機.

(14) 關 2、地方政府及其所屬各機關 3、各級民意機關 4、各級公立學校 5、公營事業機構 6、交通事業機構 7、其他依法組織之機關。 3、公務員服務法依本法第 24 條規定，係指受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員。 4、公職人員財產申報法依本法第 2 條第 1 項第 5 款，公職人員係指公營事業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第十職等以上之主管。 5、國家賠償法. 政治大務之人員，通說認為屬最廣義的公務員。立. 依本法第 2 條第 1 項規定，所稱公務員者，謂依法令從事於公. ‧ 國. 學. 我國專為公務員而制定之法律甚多，對於公務員概念之界定， 2. 並不一致，尚無統一之定義，通常隨著公務員的權利及義務而有寬. ‧. 嚴不一之情形，由前述法令可知，國營事業多為國家持有全部或大多. y. Nat. 數股份，從業人員有其身分上之特殊性，在許多權利義務關係上，仍. 礎，然並不全然逸脫於公法層面之外。. n. al. Ch. er. io. sit. 適用並應遵守與多數狹義公務員相同之規範，雖以私法作為組織之基. i Un. v. e n 舊法規定第二項 gchi. 舊刑法第 10 條第 2 項規範：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」然而學說與實務向來對於所謂「依法令」及「公共事務」之意涵理解並不一致，導致於個案判斷上，判斷標準也令人難以捉摸。. 2. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂第 12 版，頁 197-200。 8.

(15) 一、學說意見由學說文獻整理，在立法例上學者大致將依法令從事公務之人 3. 員分為下列 2 類： 1、由從事的事務本質判斷此類型係指職務公務員，亦即「職務刑法」之概念，指刑法意義之公務員而言，即依法令而從事明示或默示之公法行為，以完成其服務國家目的之勤務作用者，不以依法受國家任命者為限，此為擴張之見解。依此見解，刑法上之公務員必須行為主體（人）及其行為與. 政治大. 「職務」發生關係者，始構成瀆職罪。所謂公共事務包括中央與地方. 立. 各政府機關基於統治權力關係而行使之事務，也包括非基於統治權力. ‧ 國. 學. 關係之公用事業事務。而所謂依法令，應作廣義的理解，公務以有公法依據為原則，以有抽象規定已足，不以有具體規定為必要，關鍵在. sit. y. Nat. 2、由機關屬性或成員資格判斷. ‧. 於從事之事務是否具有公共性或公法性。. 此類型係屬身分公務員，亦即「身分刑法」之概念，指一般行. er. io. 政法意義之公務員而言，其資格之取得，須基於國家依法之任命行 a. n. iv l C n 為，而有官階、官等及敘薪俸者，在瀆職罪中，犯罪之主體限於此種 hengchi U 公務員，此為限制之見解。所謂從事公務，係指國家政府等機關，立. 於公務主體一方，從事該機關組織事務，若以私人營利地位，承辦國家或其他公法人移轉之事務者，不屬公務員。所謂依法令係指從事公務之資格，係以法令規範為根據，從事事務本身的性質則在所不問。各國立法例採行不一，如美國採「身分刑法」之概念，日本、德國等兼採「職務刑法」與「身分刑法」之概念，我國現行刑法則亦兼採「身分刑法」及「職務刑法」概念，然依照修正條文內容，有越來越以職務性質為判斷依據之趨勢。 3. 吳耀宗，評析刑法修修正之公務員概念，警大法學論集，第 11 期，頁 110-112。 9.

(16) 針對大法官釋字第 8、73 號解釋將政府股份占百分之五十以上的事業認係國營事業、其底下員工屬於刑法上公務員之作法，學理通說係採取質疑立場，將官股百分之五十以上之股份有限公司解為國營事業機構，將其所執行之業務一律視為公務，不無商榷之餘地。國營銀行、公司或工廠與私營之同一性質銀行、公司或工廠，其所辦之業務不分軒輊，似不應由於一方為國營機關，另一方為非國營機關，遂可認為在國營機關所執行之業務，一概屬於公務，而在非公務機關所 4. 執行之業務，不屬於公務。甘添貴教授更指出，依釋字第 8 號解釋之意旨，國營事業與私. 政治大上者，即為國營事業機關，至其營業內容，幾均為一般私經濟活動，立營企業之主要區別在於政府股份所佔比例，如其比例在百分之五十以. ‧ 國. 學. 絕少為公務。則，僅因政府股份在百分之五十以上，即認定從事於該國營事業之人員係刑法上公務員，實與刑法第 10 條公務員之定義不 5. er. io. sit. y. Nat. 二、實務見解. ‧. 合，且令人莫名所以。. 實務上對於刑法公務員之認定，較傾向於以該等人員所服務之 a. n. iv l C n 機關組織是否為公務機關為判斷，如鄉公所依臺灣省公墓火葬場、殯 hengchi U 儀館、納骨堂塔管理規則第 22 條之規定，僱用之公墓管理工，掌理. 勘測公墓使用面積，催收公墓使用費等事務，屬依據法令，從事於公 6. 務之人員；臺灣糖業股份有限公司人事管理師，承辦該主管級以下 7. 人員升遷等業務，為依據法令從事公務之人員；臺灣省公路局中正橋管理站臨時站務員，負責代收過橋費，為依據法令從事公務之人員 8. 4 5. 6 7 8. ；台灣省菸酒公賣局輔導區買菸場鑑定小組人員，負責前往各場鑑蔡墩銘，刑法上之公務員與水利會職員，刑事法雜誌第 15 卷 5 期，頁 75。甘添貴，刑法上公務員概念之界定與詮釋，收錄於「刑法修正後之適用問題」，最高法院印行， 95 年 8 月，頁 243-244。參照最高法院 70 年度台上字第 1059 號判例。參照最高法院 69 年度台上字第 1414 號判例。參照最高法院 69 年度台上字第 693 號判例。 10.

(17) 9. 評菸葉之等級，作為計付價款標準，屬公務員等，至於該等人員產生方式為何，從事事務之性質，均在所不論，只要該等人員係從事於所屬機關指派之任務，均屬依法令從事於公務，即將該定義作為自明之理，在具體個案上如何判斷，完全無從得知。以臺電公司業務範圍為例，臺灣高等法院暨所屬法院 57 年度法律座談會中，針對電力公司派員前往未繳電費用戶處剪斷電源時，遭用戶毆傷，該用戶是否成立妨害公務罪進行討論，會議結論認為國家之行為，有公法及私法行為 2 種，公務員於執行公法行為時，有妨害之者，始得謂為妨害公務。而電力公司係國營事業機關，執行斷電業. 政治大業務行為，不能認為公務員執行公務，故用戶僅負普通傷害罪責。立. 務人員雖屬刑法上之公務員，惟其剪斷電源之工作，應認為私法上之. ‧ 國. 學. 85 年間，臺灣高等法院臺南分院曾於法律座談會中，討論民眾將臺電公司在用戶電錶上裝置之封印加以毀壞，究應構成如何罪名？. ‧. 甲說認為臺電公司在用戶電錶上裝置之封印，一面刻有電力公司或臺. y. Nat. 電字樣，一面印有閃光圖案，既用以證明為電力公司所加封，即與刑. er. io. sit. 法第 220 條所稱足以為表示其用意之證明者相當，自應以文書論，且已隨同出租之電錶，由用戶保管，如加以毀壞，即應成立同法第 138. n. al. iv. 條毀壞公務員委託第三人掌管之文書罪；而乙說則認為臺電公司固為 C Un. hengchi. 國營機構，但其供電業務屬公法人之私經濟行為，不涉公權力行使之問題。另依刑法第 138 條立法理由謂︰「查第二次修正案理由謂本條原案無，設有犯之者，則適用毀棄損壞罪。但其情節較通常犯罪為重，且直接妨害公務，故本案擬仿外國先例增入。」本件民眾所為，既與妨害公務無涉，依上開立法理由所示，應僅成立毀損普通文書之罪，最後決議採取甲說，亦即毀損臺電公司電錶封印的行為，該當刑法妨 10. 害公務罪。 9 10. 參照最高法院 66 年度台上字第 1771 號判例。臺灣高等法院臺南分院 85 年 3 月份法律座談會紀錄刑事類第 1 號會議，司法院公報，第 38 卷第 9 期，頁 53-54。 11.

(18) 第三項舊法公務員定義之適用疑義與反思一、舊法公務員定義於個案認定上遭遇之挑戰許多論者認為舊刑法第 10 條第 2 項有關公務員之定義，規定較為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，較常見的適用 11. 疑義如下： 1、刑法公務員認定常有不當擴大之情形國營事業人員均被認為係刑法上公務員，或依公司法規定，由. 政治大員，是修法前屢遭詬病的情形。立. 政府與人民合資，政府股份超過百分之五十者，其從業人員亦屬公務. 2、刑法上公務員之認定，常有違平等原則之情形. ‧ 國. 學. 如公立學校教師而未兼行政職者，不屬刑法上公務員，而公立. ‧. 學校編制內之職員則屬之，二者均依教育人員任用法及相關教育法規而於學校從事與教育有關公共事務，評價差異太大。另如公立醫療院. y. Nat. sit. 所編制內的醫師，及私立醫療院所之醫師，與公立醫療院所非編制內. n. a. er. io. 的聘雇醫師，實務上看法亦常有公務員與非公務員之區別。. l 3、刑法上公務員偶有過狹之情. Ch. i. i Un. v. engch 行政院大陸委員會依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 4條. 之規定，委託財團法人海峽交流基金會處理兩岸文書驗證事務，該會承辦文書驗證之職員，並非直接依法令從事於公務，難逕認其製作之證明書係公文書，該等人員僅得依修正前貪污治罪條例第 2 條後段成立受公務機關委託承辦公務之人員，無法直接適用刑法。為釐清舊法對公務員定義造成不合理之現象，如將政府股權佔百分之五十以上的股份有限公司定性為國營事業機構，從而認其中的從業人員是刑法上公務員，認定的理由引起學界爭議，故刑法於 94 年間修正，將公務員分類為身分、授權及委託公務員，國營事業、公 11. 靳宗立，新修刑法公務員之解釋與國家任務，軍法專刊第 56 卷第 3 期，頁 56-57。 12.

(19) 立學校、公立醫院員工除依政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為，依修法理由解釋因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務外，其餘非辦理採購業務之人員，均不具有公務員身分。二、公務員定義之反思舊法對於公務員身分之界定極為抽象及模糊，從而在具體個案的適用上構成公務員的範圍相當廣泛，例如：依照司法院釋字第 8 號、第 73 號解釋，如果政府的股權佔百分之五十以上的股份有限公司即為國營事業，因此從事於該公司職務之人員，就是依法令從事公. 政治大. 務之人員，為公務員。不過問題是，同樣都是經營事業的股份有限公. 立. 司，難道官股佔百分之五十一與佔百分之四十九對於任職於公司職務. ‧ 國. 學. 之人員所從事的行為性質就會有所影響？所謂的公務員應該是指為國家任務之行使而存在，因此只有當其行為足以破壞國家任務效益才. ‧. 能構成公務員犯罪，而依法令從事職務之人員，有的並非從事與國家. sit. y. Nat. 任務有關之工作，有的也不是隨時都在從事與國家任務有關之工作，因此重點應該是以該人處理事務的性質作為區分標準，而不是單純的. er. io. 以固定的人事身分為區隔。舊法僅簡單規定稱公務員者，謂依法令從 a. n. iv l C n 事公務之人員，並未精確掌握到公務員犯罪的真正內涵，有修改之必 hengchi U 要。. 第二節草案修正歷程第一項草案內容綜覽本次眾多刑法部分條文修正草案涉及第 10 條有關公務員定義之修正者，計有「行政院會銜司法院所提之草案」、「立法委員陳健民所提之草案」及「立法委員陳根德等四十四人所提之草案」等 3 種版本. 13.

(20) 12. 。. 一、行政院會銜司法院所提之草案版本此版本草案之公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或國營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。行政院版本草案與其他草案版本不同之處，在於未將公立醫院或國營事業人員完全排除於公務員範圍外，而係以其所從事之事務是. 治政大目的之一，行為屬私經濟領域，與一般公務員行為與公共事務有關概立念，並不一致，參諸憲法有關國家對國營事業金融機構之管理，係本. 否屬公權力行為進行判斷，草案理由說明，國營事業機構係以營利為. ‧ 國. 學. 於企業化經營原則，故此等從事私經濟活動之國營事業機構人員，應. 遭到排除。. ‧. 排除於刑法公務員之範疇，但行使公權力從事公共事務者，並不必然. sit. y. Nat. io. n. a. l C 此版本稱公務員者，謂下列人員：. he. hi. er. 二、立法委員陳健民提出之草案版本. i Un. v. ngc 一、依法令服務於國家、地方自治團體或其他具有處理公共事務權限之團體等公務機關，而具有法定職務權限者。二、受前款公務機關之委託，行使與委託機關權限有關之公共事務之人員。三、立法委員陳根德等 44 人所提之草案版本此版本稱公務員者，謂下列之人員：一、依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權. 12. 立法院 3385 號公報，頁 253～255 頁。 14.

(21) 限，以及其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者。二、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。四、對於行政院法案提出之批評前述草案提案中，尤以立法委員陳根德等人對於行政院所提草案提出強烈批評，並於草案說明中列出不贊成行政院版本之理由，臚 13. 列如下： 1、行政院版修正理由既主張「其規定極為抽象、模糊，於具體適用. 政治大. 上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義. 立. 之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而仍. ‧ 國. 學. 未加以適度修正，實令人不解。. 2、行政院版後段增訂事項係以私經濟與公權力作為區分受公務機關. ‧. 委託承辦公務之人員是否負刑法上責任之標準，然查受公務機. sit. y. Nat. 關之委託所承辦公務之人員，依貪污治罪條例第 2 條規定，係屬「準公務員」地位，至於所承辦之公務是否限於具有公權力. er. io. 性質之事務，在實務上則存有重大爭議。有認為須具有公權力 a. n. iv l C n 性質之事務，亦有認為只須公共性質之事務即足當之。例如農 hengchi U 會代收國營事業中油加油站之油款，雖非行使公權力但其性質上仍為公有財物，即應成立侵占公用財物罪（最高法院 70 年台上 4834 號判例）。 3、以賄賂罪為例，公務員對其職務上所應為或得為之事務，不論係具有公權力性質之事務，或僅涉私權之事務，抑或僅為機關內部單純之事務，如有要求、期約或收受賄賂者，均得成立賄賂罪。 4、行政院版並增訂但書規定，固可消弭長期以來實務扭曲公務員概 13. 院總第 246 號，委員提案第 4833 號，刊「立法院議案關係文書」，92 年 4 月 3 日印發。 15.

(22) 念之缺憾，惟作此例外規定恐有掛一漏萬之虞。例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人為公務員，公立學校教師未有從事公權力之行為，非屬公務員（釋字 308 號），惟因不在但書排除之列，是否不適用無法令人釋疑。 93 年 5 月 18 日的第一次協調會會議法務部檢察司蔡碧玉司長認為，法務部立場亦認為舊法公務員定義衍申出的司法實務看法太過廣泛，包括一些完全跟公權力的行使與作用沒有關係的私經濟行為，只是因為他的官股超過百分之五十，從業人員均具公務員身分，失之過重。並指出法務部原始想法是將沒有公權力作用性質之行為排除「公. 政治大定義去規範，所以行政院以列舉方式作為折衝，把外界質疑比較多的立. 務」之外，但後來因為教育部堅持把公立學校的人員也納入公務員的. ‧ 國. 學. 公立醫院及國營事業機構除外，但這樣的規定是有瑕疵的。第二項修正理由說明. ‧. 草案鑒於前述不贊成之理由，有關刑法公務員定義之規定，係. y. Nat. io. sit. 完全採取自「立法委員陳根德等四十四人所提之草案版本」的提案內 14. er. 容。僅於正式的立法理由上稍作修正，並提出如下說明：. n. a. v. l C 1、舊刑法規定公務員之定義極為抽象、模糊，於具體適用上，經常 ni. hengchi U. 造成不合理現象，例如，依司法院釋字第 8 號、第 73 號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬國營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。 2、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之 14. 詳見 94 年 1 月 7 日三讀通過條文中華民國刑法部分條文修正對照表，參司法院網站 http://210.69.124.205/。 16.

(23) 客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對「公務」性質檢討修正。 3、所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。. 政治大令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事立. 4、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法. ‧ 國. 學. 項，應視為刑法上的公務員，故於一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置. ‧. 之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法. y. Nat. 規定之各公立學校、國營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬. er. io. sit. 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。 5、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限. n. al. iv. 有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關 C Un. hengchi. 公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，並參考貪污治罪條例第二條後段及國家賠償法第四條第一項規定，增訂受委託執行公共事務者，屬刑法上之公務員。第三節現行刑法公務員定義現行刑法最後採陳根德委員草案版本，將第 10 條第 2 項修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」 17.

(24) 依照立法理由的說明，所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」指的是國家、地方自治團體所屬機關中依法令任用之人員，且有其法令執掌權限，因此若非依法令任用而無法令執掌權限者，例如：保全、清潔人員即使在國家或地方自治團體所屬機關服務，亦不屬於公務員。而「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」例如農田水利會之專任職員、政府採購法之各公立學校、國營事業之承辦、監辦採購人員等。「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」由於在受任範圍內與委託機關無異，因此在受任範圍內之行為仍視為公務員。. 政治大足以破壞國家任務效益才能構成公務員犯罪，而所謂的國家任務之行立如前所述，公務員是指為國家任務之行使而存在，只有當其行為. ‧ 國. 學. 使指的是該行為須居於國家地位始能達成，因此儘管公立醫院的醫生收賄，但由於醫療行為本來就不須居於國家地位始能為之，因此該公. ‧. 立醫院的醫生不會構成收賄罪。而本條第一項前段僅規定「依法令服. y. Nat. 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」並未如同後. er. io. sit. 段加上「從事公共事務」，但在解釋上仍然必須要實質認定行為人是否為達成國家任務，若非，即使形式上為依法令服務於國家、地方自. n. al. iv. 治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，仍然非本條所稱之公務 C Un 員。. hengchi. 本次修法大致上採用甘添貴教授見解，將公務員區分為以下三類：一為身分公務員，此乃指新法總則第 10 條第 2 項第 1 款前段之人員；二為授權公務員，係指第 10 條第 2 項第 1 款後段之人員；三為委託公務員，指的是第 10 條第 2 項第 2 款之人員。第一項身分公務員所謂身分公務員，係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，在觀念上與行政法上之公務員概念相近，且與實務上大多數之解釋或判例通常均以出身公務機關或由政 18.

(25) 府任命或委派者，即認其為公務員之見解相仿，更與一般國民法感情或認知相符。就國家或地方自治團體組織成員而論，國家或地方自治團體所屬機關組織內，具有法定職務權限且有法令上任用資格之人，因係代表或代理國家或地方機關處理公共事務，自當負有特別之保護或服從義務，認其為刑法上之公務員，應無疑義。所謂「機關」，在規範法上之意義，為特定個人或一群人所組成， 15. 事實上處理組織之事務，並有對外代表組織之權能者，凡具有單獨 16. 之組織法規、獨立之編制及預算、印信之組織體，即為機關。在我國由國家或地方自治團體所設置，能夠處理國家或地方自治團體事. 政治大五院（及其所屬機關）、國民大會以及地方行政機關暨地方立法機關，立務，並有對外代表國家或地方自治團體之權能者，包含總統府、中央. ‧ 國. 學. 故本款前段所稱機關，其範圍即涵蓋行政、立法、司法、考試及監察機關在內。又所稱其他公務機關，指除行政機關外，其他依法行使公. ‧. 權力之中央或地方機關，例如行政院金融監督管理委員會。. y. Nat. 在行政機關部分，行政程序法第 2 條第 2 項訂有立法解釋如下：. er. io. sit. 「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，且實務上. n. al. iv. 對行政機關採廣義及實質觀點，凡具有單獨法定地位之組織，於從事 C Un. hengchi. 17. 公共事務、行使公權力時，均屬該法之行政機關。又其他公務機關，指除行政機關外，其他依法行使公權力之中央或地方機關。又國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除公務機關以外，尚有國營事業機構。我國國營事業機構如以公司、銀行、當舖為名，依公司法或商業登記法而設置或運作者，大都被列為私法人，例如台電公司、中油公司、台糖公司、省自來水公司、臺灣銀行、中華電信公司…等，甘添貴教授認為其所從事者，大多為行政營利行為， 15 16 17. 參閱吳庚，同註 2，頁 180。參閱吳庚，同註 2，頁 183。法務部 90 年 9 月 24 日（90）法律字第 034212 號函說明二，及該部 90 年 6 月 21 日（90）法律字第 018269 號函。 19.

(26) 在行政法上原本即不被列為行政機關之範疇，故而其服務人員應非屬 18. 刑法上之公務員。而所謂法定職務權限，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限，亦即公務員所執行之事務，倘符合法令所賦予之職務權限即屬之。依實務向來見解， 19. 均認係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，亦即須屬於 20. 公務員權限範圍內之事務，始足當之，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關權力之公行政作用行為及其他私經濟行為，亦均涵括在內。蓋此類型之公務員，著重服務於國家或地方自治團體所屬機關. 政治大. 之身分，自不以涉及公權力行使之事項為限。. 立第二項授權公務員. ‧ 國. 學. 所謂授權公務員，係指依法令授權而從事於公共事務且具有法. ‧. 定職務權限之人員。雖非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務處理之權限，直接交由特定團體之成員為之，. y. Nat. io. sit. 而使其享有法定之職務權限者，既依法令負有一定公共事務之處理權. er. 限，自應負有特別之保護或服從之義務，亦應認其為刑法上之公務員。. n. a. v. l C 甘添貴教授認為此類型之公務員，採職務公務員之概念，須有 ni. hengchi U. 法令授權之依據。亦即須有法令特別規定將公共事務處理之權限，直接交由該特定團體之成員為之，而使其享有法定之職務權限者，始足 21. 當之。如公法社團法人農田水利會係依據水利法第 12 條：「主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業（第 1 項）；前項農田水利會為公法人，其組織通則另定之。」及農田水利會組織通則第 23 條：「農田水利會之會長及各級專任職員，視同刑法上之公務員，不得兼任其他公職。但國民大會代表不在 18 19 20 21. 參閱蔡墩銘，同註 4，頁 261。最高法院 58 年台上字第 884 號刑事判決參照。最高法院 24 年上字第 3603 號刑事判決參照。參閱蔡墩銘，同註 4，頁 263。 20.

(27) 此限。」規定設立，於職務權限內，具刑法公務員身分，而公法財團法人工業技術研究院則依工業技術研究院設置條例設立，依該條例第 1 條：「為加速發展工業技術，特設工業技術研究院，並制定本條例。」可知，該研究院人員依法取得職務權限，從事公共事務時，應負特別保護或服從之義務，亦屬刑法公務員之一環。然公法社團、財團法人之事務，是否視為公共事務？學說不一，甘添貴教授認為鑒於公法人事務性質日益多元化，即使帶有公法色彩，賴以區辨之界限亦不明確。除非法令上有將公法人之職員視為公務員之規定，否則，似無必要將公法人之職員解釋為公務員。. 政治大假若其職務內容並不涉及公共事務，亦不落入授權公務員範疇，顯屬立. 依新法內容可知，即使獲得法令授權，而具有法定職務權限者，. ‧ 國. 學. 限縮授權公務員定義之解釋，至於公共事務之判斷標準，未有統一定義，仍需視個案解釋認定，難免又使授權公務員定義淪為不確定之法. ‧. 律概念，目前實務上遭遇判斷困難最多的，就屬授權公務員。. y. Nat. 如日前多件有關大學教授，疑似以不實發票核銷請領國科會或 22. er. io. sit. 工研院等機構補助之款項，亦因院檢見解不同而鬧得沸沸揚揚，依最高法院公告於網站之新聞稿，表示國立中正大學林姓教授係依科學. n. al. iv. 技術基本法承辦採購事項，而非依政府採購法，不適用招標、審標、 C Un. hengchi. 決標之規定，非執行公權力行為之公共事務，不具授權公務員身分，因而撤銷二審判決，發回更審。許多學者亦認為，大學教師之任務，主要為教學、研究與服務，其工作性質並非行使國家公權力性質之公共事務，而大學教師接受國科會或其他單位補助，或接受私人企業之委託，並未適用政府採購法之規定，且於採購過程，亦無招標、審標、決標等行為，縱係根據校內自訂之採購辦法直接辦理採購，亦僅屬其個人或代表學校執行採購之私經濟行為，並非執行有關國家公權力性. 22. 新聞稿全文請參考最高法院網站， http://tps.judicial.gov.tw/ms_news/index.php?mode=detail&SEQNO=117887，查詢日期：102 年 4 月 30 日。 21.

(28) 23. 質之公共事務，故不屬授權公務員。本文因礙於篇幅，不對何以獨將政府採購法之採購事項列入授權範圍，及政府採購法進行之私經濟行為與其他國營事業進行之私經濟行為作比較研究，但由多件判決案例可知，「授權」之準據，相關人員是否從事「公共事務」之判斷，並不若修法當時想像的簡單。第三項委託公務員所謂委託公務員，係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員。此類型之公務員，係. 政治大一部分，委託民間團體或個人辦理」，第 2 條第 3 項規定「受託行使立參酌行政程序法第 16 條第 1 項規定「行政機關得依法規將其權限之. 公權力之個人或團體，於受託範圍內，視為行政機關」。國家賠償法. ‧ 國. 學. 第 4 條第 1 項規定「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行. ‧. 使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時，亦同」。貪污治罪條例第二條後段「其受公. y. Nat. io. sit. 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。因此，依此等. n. al. er. 法令受委託行使行政機關之權限或公權力之人，亦應視為刑法上之公務員。. Ch. i. e. i Un. v. ngch 行政機關依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理者，該民間團體或個人，因受委託而取得原先行政機關所具有之權限，在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。所謂「必要之情形」，應本於平等原則予以考量，亦即其所取得行政機關所授權而從事之事務，倘純屬私法上之事務，基於平等原則，應無令其負有特別義務之理；再參酌司法實務近年來對於貪污治罪條例第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」之見解，認必其所委任者，係為 23. 甘添貴，公立大學教師是否為刑法上之授權公務員，大學教授執行計畫經費使用之刑事法律問題學術研討會，台灣法學雜誌 101 年 8 月特刊，頁 117。相同見解詳見同特刊登載林東茂，不實的研究經費核銷，成立什麼罪，頁 119-122，蔡志方，論大學執行研究計畫教師之法律地位，頁 100。 22.

(29) 該機關權力範圍內之公務，而受任人因而享有公務上之職權及權力主 24. 體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力者，方足當之。至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人。因此，民間團體或個人受委託行使之事項，如係與公共事務有關者，亦負有特別之保護或服從義務，得認其為刑法上之公務員。受委託之人，本非服務於國家或地方自治團體所屬機關之公務員，惟既依法令而負有一定公共事務之處理權限，自應負有特別之服. 政治大為限。實務認為，所委任者須為該機關權力範圍內之事務，受任人因立從之義務。因此，公共事務之性質，亦以涉及有關公權力行使之事項. ‧ 國. 25. 體之權力。. 學. 而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內行使公務主. ‧. 若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任或其他民事契約所發. y. Nat. 生私法上之權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任人. er. io. sit. 並未因而享有公法上之權力，不能認為是公務員。例如，檢察署之採尿人員，依地方法院檢察署辦理施用毒品犯受保護管束人尿液採驗應. n. al. iv. 行注意事項以契約委託，執行採尿事務，屬於行政輔助人（或稱行政 C Un. hengchi. 助手），與委託行使公權力不同。行政輔助人僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務（含公權力之行使），性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，輔助者亦非公務員法之公務人員。又如，拖吊業者受警方委託從事拖吊業務，屬於行政輔助人，其僅受公務機關基於民事契約發生私法上權義關係，該拖吊業者不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人，不屬於第 2 款之委託公務員類型。 24. 25. 最高法院 75 年台上字第 3105 號、76 年台非字第 224 號、84 年台上字第 5755 號、87 年台上字第 1901 號、88 年台上字第 1124 號、88 年台上字第 2273 號等判決參照。最高法院 75 年台上字第 3105 號、76 年台非字第 224 號、84 年台上字第 5755 號、87 年台上字第 1901 號、88 年台上字第 1124 號、88 年台上字第 2273 號等判決參照。 23.

(30) 第四節修法評析第一項學界之批評意見對於此次修法固然有持肯定立場者，學者多認公務員定義依照身分、授權、委託關係修正，係正確且應然之方向，將減少舊法中適用上的不公平，在此不再贅述，謹就學者許玉秀及林鈺雄等人對於質疑修法必要性及正確性立場之意見，整理批評意見如下。. 一、修正理由與修正內容似乎毫無關聯. 立. 政治大. 修正理由謂公務員有時為犯罪主體，有時為客體，為避免未區. ‧ 國. 學. 別職務種類即課予刑責，而不當擴大刑罰權，故宜針對公務性質檢討修正，但修正理由卻未對行為主體及客體分別定義，且若未區分職務. ‧. 性質將導致刑罰權擴大的結果，則只要規定特定職務類刑應由刑法加. n. al. er. io. 二、修法理由混淆行為客體與犯罪客體概念. sit. y. Nat. 以規範即可，不須顧慮公務員究竟為行為之主體或客體。. i Un. Ch. v. 學者許玉秀認為刑法修法理由混淆行為客體與犯罪客體 2 個基 engchi 本概念，而將行為客體誤為犯罪客體。行為主體亦可稱為犯罪主體，但行為客體則與犯罪客體有別，公務員可能是行為主體或行為客體， 26. 但不會是犯罪客體，公務員不是法益，而是法益的載具。另外，公務員並不需要 2 個不同的概念，否則只會造成法律適用上的混亂，分則構成要件的設計與詮釋，才具有關鍵性的影響，若要解決修正理由中擔心的問題，應透過修正分則的構成要件解決，在總則中修正公務員定義並無助益。. 26. 許玉秀，公務員概念的立法定義－第十六次修正刑法檢討（第十條第二項），新修正刑法論文集，司法院編印，95 年 12 月，頁 91-92。 24.

(31) 三、限縮公務員定義之修法方向並非國際趨勢有關限縮公務員定義之修法方向，仍有部分學者認為有待商榷，許玉秀教授認為限縮公務員行為主體而限縮刑罰權的行使範圍，同時意味著縮小保護法益的範圍，為了有效保護法益，理應擴張刑為主體的概念，而非限縮，另貪污治罪條例第 2 條所採公務員定義，包括依法令從事公務及受公務機關委託承辦公務之人，即代表擴大保護法益的刑事政策觀點，擴大公務員作為刑為主體的概念範圍，才是國 27. 際刑事政策的趨勢，許玉秀教授進一步指出，我國屬公務體系貪污. 政治大. 指數比較高的國家，卻在其他貪污指數較低的國家，採行擴大公務員. 立. 28. 概念刑事政策的同時，限縮公務員定義，恐有掩耳盜鈴之嫌；林鈺. ‧ 國. 學. 雄教授亦認為從國際人權的發展來看，我國限縮公務員範圍的作法，恰與國際趨勢相反，並認為公務員貪瀆造成的人權侵害情形，遠比傳. ‧. 統上所認知的個別法益所造成的人權侵害更為大規模，僅須在舊法透. sit. y. Nat. 過解釋論的限縮，達到防範過度擴張公務員處罰的目的，不需透過新法的反轉方式來達成，並進一步以納稅人觀點思考，我國 BOT 案件. er. io. 激增，將造成公法遁入私法以規避監督的不幸趨勢，法益保護的觀點 a. n. iv l C n 有可能包括全體納稅義務人的稅款 h e n g。 chi U 29. 以「法定職權」對刑法上公務員範圍大幅度限縮的修法方向是. 正確的，因為無論是以公務員作為構成要件身分或以行使職務中的公務員作為攻擊客體，均是基於禁止攻擊為保護人民法益而為設計的國家權力規定。換言之，為確定「濫用法定職權」和「妨害法定職權的行使」的概念才是規定公務員定義的最終目的。從我國 94 年修正刑法公務員概念之動機而言，係對作為刑為主體的公務員概念範圍進行限縮，這代表減少對公務員行動自由之限 27 28 29. 參閱許玉秀，同註 26，頁 91。參閱許玉秀，同註 26，頁 92-97。「刑法修正後衍生之爭議問題--最高法院 96/97 年度實體法裁判評釋」學術研討會紀錄，臺灣法學雜誌，第 128 期，頁 103-104。 25.

(32) 制，可稱為寬容的刑事政策，但對公務員執行公務採取寬容政策的意義何在，修正理由中並未明確交代。四、國家權力機構應是公務員概念之定義要素新法所採定義公務員之方式，其實和大法官會議釋字第 8 號及第 73 號解釋所採取的方式並無不同，都是藉由公共事務發生的機構來定義公務的性質，進而定義公務員的身分。若從職務觀念定性公務員，關鍵在於公務的正確執行，即「公務」本身的屬性，從身分觀點定義公務員，則重在人民對政府信賴關係的破壞，即人民授與國家選. 政治大. 任「公務員」權力關係之崩解。然而身分或職務，其實可說是一體兩. 立. 面的，身分或職務都不可能憑空存在，必定是依體制機能或職位功能. ‧ 國. 學. 而設定，身分不可能不透過職務而確定，不同身分即代表不同的職務，透過功能設定，特定體制事務在社會生活中的重要性才能被辨識. ‧. 出來，即組織論與功能論是不能分開的，組織是為了一定功能而存在. sit. y. Nat. 的，不依附於組織，無法探知功能的意義，故修正條文也只能依照最高法院或大法官會議，以權力機關事務定義公務之方式檢討，不可能. er. io. 採取不同的立法模式。 a. n. iv l C n hengchi U 五、修正條文不能發揮實質的修正效果. 以公務員為行為主體之犯罪類型，主要規範目的是拘束公權力之恣意運作，但新修規定能否因此而排除國營事業？國營事業是否不屬於國家、地方自治團體所屬機關，並非自明之理，修正理由在第 4 點僅說明，國營事業人員依據採購法辦理採購業務，因公權力介入甚深，故應認其為公務員，但並非必然等同認為，國營事業人員不屬新修正之公務員，但這也僅在凸顯，若修正理由認為採購人員屬從事公共事務之人員，為何同樣於國營事業任職之其他人員，就不屬之？若國營事業本質上屬於國家機關，或實質上受國家決定性的控制，與國 26.

(33) 家機關實質運作並無二致，不可能只有採購行為是公共事務，其它業務行為也可能屬在公共事務範圍內。第二項實務看法不論是最高法院判例或大法官會議解釋，確實沒有充分說明將官股佔百分之五十以上的國營事業從業人員認定為公務員的理論依據，但這並不等同於這種法律適用過程沒有理論依據，為何官股佔百分之五十以上的機構就屬國營事業？為什麼以是否為國營事業來決定從業人員是否就是公務員？相信當初在大法官、最高法院作出相關. 政治大份的國營事業，實際上係受國家機關管控監督，所從事的業務是與公立. 解釋時，必然採取一定的標準，不外就是官股持有百分之五十以上股. 眾攸關之公共事務等因素。修正理由所採定義公務員的方式，其實和. ‧ 國. 學. 釋字第 8 號及第 73 號解釋採取的方式相近，都是藉由公共事務發生. ‧. 的機構來定義公務的性質，進而定義公務員的身分，並再度確立國家權力機構向來均是公務員概念定義的要素。. y. Nat. io. sit. 國家權力是由人民賦予，賦予之目的旨在期待國家藉由權力運. er. 作謀人民福利，國家若濫用權力反嗜人民，是國家的背叛行為，自然. n. a. v. l C 應受到懲罰，而國家權力是透過所設置的各個權力機制的掌控者而運 ni. hengchi U. 作，因此公務的性質，必須藉由國家公權力機關的職務而定性。 30. 最高法院庭長呂潮澤認為從立法目的考量，為了維繫政府執行公務之公正廉潔，保護大眾利益，允宜選擇擴大以公務員為行為主體之概念，較之採取限縮方向，更能貫徹此項目的性規範之效能。身分公務員故須以其服務機關之公共屬性為必要，但不宜因其從事該機關之私經濟行為，而影響其刑法上公務員之身分，因機關與大眾客戶之外部關係，雖屬私經濟行為，但以該職員與機關內部關係而言，仍具有特別權利義務關係。因此，國營事業甚至應納入新修刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段所稱之「國家、地方團體所屬機關」，既不限於行 30. 呂潮澤，新修正刑法適用問題之探討，法官協會雜誌，第 8 卷第 1 期，頁 103-104。 27.

(34) 使公權力，亦不排除以私法人型態組織之機構。第三項本文看法國家權力機關之設置，皆須依法令而設置及運作，政府依憲法第 144 條意旨設置國營事業，目的係為了國家發展經濟、照顧國民生計，屬於國家機關的一環，為了維護國家權力運作的公正與廉潔，解釋為公務活動實施的場域，並無不妥，且既然國營事業預算均由國家提供，營虧亦由國家承擔，受國家影響甚深，相關從事公共事務之從業人員被視為公務員，並非全無道理，國內行政法學界亦認為，我國. 政治大因所謂的「政府股權佔百分之五十以上」是一個形式的標準，立 31. 國營事業與政府機關幾無二致。. 一概當作國家權力機關看待，有時難免不能滿足政府與私人共同投資. ‧ 國. 學. 事業的原始目的。但應否將國家以私法組織型態而從事於經濟活動完. ‧. 全排除於「公務」之範疇，從而認為，服務於純粹的國營事業或公私合營事業機構之人員完全不屬於刑法公務員之範疇，此從國家事務之. y. Nat. io. sit. 公共性角度來看，尚有待斟酌。. er. 換言之，釋字第 8 號及第 73 號解釋不當之處，其實係在於完全. n. a. v. l C 以定性公務運作場域之方式，間接地定義刑法上從事公務的人員，也 ni. hengchi U. 就是德國法制上的組織論，甚至依組織論，也無法完全自圓其說。其後，最高法院可能察覺其間的謬誤，提出「私經濟行為」概念，這是捨棄以國家權力機關的形式條件，從國家權力實質運作的角度定義公務，也就是德國法制上所謂的功能論。所謂「公務」之認定是否受其法律上的組織型態所影響？以私法方式組織之行政機構，包括國營事業，也經常與國家公共任務有所關聯，尤其是涉及民生日常生活必需之水、電、瓦斯、汽油、大眾交通運輸等國營事業機構，其所承擔之國家公共任務重要性絕不亞於一 31. 許宗力，論行政任務的民營化，當代公法新論（翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集）（中），91 年 5 月，頁 584。 28.

(35) 般行政機關。蓋假若水、電、瓦斯、汽油、大眾交通運輸無法順利供應或運作，或者人民支付之使用費過高而引發物價過度上漲或通貨膨脹的話，不僅會招來社會大眾及媒體輿論之關切與指謫，甚且會導致該事業機構之高層決策負責人員去職。例如，94 年臺水公司於颱風過後無法順利供應大桃園地區居民之用水，最後造成該臺水公司董事長請辭下台；又如中國石油公司是否調整汽油售價，從來就不是中國石油公司本身能夠完全依據市場機制自行加以決定。本文認為，針對本次修法將國營事業人員，除依政府採購法辦理採購業務者外，均排除其刑法公務員身分，無論由逐漸趨向職務公. 政治大性，抑或由國外相關立法例觀之，並不完全妥適，過於強調不應以持立務員之修法目的，或由國營事業本身與一般公司行號明顯不同的特. ‧ 國. 學. 股比例判斷私法組織是否屬於國營事業，或前述國營事業人員不屬刑法公務員，均過於武斷，為了避免刑罰擴大的修法結果，卻讓現行的. ‧. 公務員定義變得複雜且不確定，造成實務上認定之困難，也背離了刑. io. er. 所欲保護之法益，再度陷入被侵害之危害中。. a第四項 iv l C 外國立法例之比較 n hengchi U. n. 一、德國. sit. y. Nat. 法定義公務員，並加重處罰公務員犯罪之原因，也使規範公務員犯罪. 舊德國刑法第 11 條第 1 項第 2 款 C 目規定：「公務員係依德國法服務於行政機關、其他公法團體或受行政機關委託而達成公共行政任務者。」，德國聯邦最高法院對於以司法組織從事公共行政任務者，是否屬公務行為，曾經見解分歧。有判決認為行政組織以私法組織型態經營者，與其他私法人地位並無不同，應適用私法；另有判決認為若行政組織以私法設立經營，然係為了達成公共行政目的，並受國家指揮監督，則該組織人員仍屬公務員。針對德國聯邦最高法院在舊法時期對公務員所採取的狹義解 29.