第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
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l C h engchi U ni ve rs it y 第一章 緒論
第一節 研究動機與目的 一、研究動機
隨著國家任務越來越多元化，民間參與政府各項行政的機會也 大幅增加，公務員不再侷限於任職政府機關的人員，即使任職於民間 機構，亦有可能因為協助或代替政府執行公共事務，而有公務員身分 之適用。不論公務員係犯罪之主體或客體，對於公務員或其相對人之 犯罪不法行為，均以特別法令規範，課以較普通刑法為重之刑責，以 端正公務員清廉風氣及捍衛公權力執行效力，以貪污治罪條例為例，
各款之最輕刑期最低為 5 年以上，一旦進入偵查或審判程序，對公務 員之影響甚大。民國 95 年 7 月修正刑法（下簡稱舊法）第 10 條第 2 項對於公務員概念定義為依法令從事於公務之人員，多數學說及實務 均認為公務員定義過於籠統，對其意涵說明並不一致，尤其實務在某 些個案判斷上，更有具體判斷標準不明之疑慮。
以國營事業為例，大法官解釋字第 8 號認為，政府若持有公司 股份百分之五十以上，該公司屬國營事業，而從業人員則為刑法上之 公務員，部分國營事業業務雖依相關法令負有行政目的，但依私法組 織設立之國營事業，係本企業化精神經營，業務內容與一般公司行號 亦無二致，何以政府持股超過百分之五十者，員工具有公務員身分，
而從事同樣業務，但在政府持股低於百分之五十、董監事仍由政府機 關實際掌控的公司之從業人員，卻不具刑法公務員身分？實務多逕以 大法官會議解釋或司法院函釋，直接以持股比例判定被告之身分，顯 已造成不公平之評價，而有法律適用之困難。
為避免舊法規定過於抽象而有不合理之判決結果，刑法乃於 94 年間修法，將公務員重新定義，新法排除國營事業、公立學校、醫院
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等與從事公共事務無關之人員，力圖將公務員類型化，然自刑法 95 年 7 月 1 日正式生效迄今，實務上仍有許多爭議的空間。
回歸刑法對於公務員犯罪加重處罰之立法目的，學說不外乎是 由保護國家利益、公務員忠誠關係、政府的威信與政府的統治機能、
國家內部秩序、公務員執行職務的廉潔與公正、人民的合法權益與對 國家之信賴等方面探討，概因公務員係本於身分或取得授權、委託等 關係，而從事公共事務之人，代表的是國家實行公權力，與一般侵害 人民生命、身體、財產等犯罪，及其他損害國家、社會法益之犯罪，
存有特別的身分關係，公務員若不具國家賦與的特別權力，依法執行 具有國家任務之公共事務，侵害的將不是前述法益，而與一般人民犯 罪即無差別，當然亦無須以加重的刑事責任相繩。
雖最高法院透過適用解釋新法的過程，在判決中對刑法公務員 概念的判斷依據及論理過程，有許多著墨及說理，有逐步勾勒新法公 務員圖像的發展，但多數判決係以直接援引修法理由代替說明得心證 之歷程，修法理由轉而成為如舊法「依法令從事於公務之人員」般之 公式，只要屬修法理由中明文排除的國營事業、公立學校、公立醫院 未兼任採購工作之人員，均毫無理由地被劃分為不具公務員身分，如 最高法院 102 年台上字第 1448 號刑事判決直接指出「立法意旨雖謂：
國營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其 採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚 深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，並於立法理由說明：依政府 採購法規定之各公立學校、國營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬 刑法第十條第二項第一款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限之人員（授權公務員）。依上開文義之反面解釋，倘非 依政府採購法規定之各公立學校之承辦、監辦採購人員，即非屬『授 權公務員』，乃為當然。」。
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姑且不論我國修法是否背離國際間擴大公務員概念之潮流，舊 法遭人詬病之「二分法」，尤其新法完全不顧部分國營事業所從事事 務之公共性，在國家任務或組織日趨私法化的發展趨勢下，是否導致 過於僵硬的判斷基準再度復辟？會否帶來更嚴重的刑罰漏洞？新法 完全忽視部分國營事業從事公共事務之特性，追求齊頭式平等，同樣 欠缺學理依據，由學說與實務對於國營事業人員之不同看法，造成被 告於司法訴訟過程中，面臨不同法官而有差別評價之情形，可知新法 不僅無法使公務員定義越趨精準，反而增添了更多的混淆與歧義，不 免令人憂心。
二、研究目的
國營事業以其設置或組織所依據法律之性質，區分為依公法組 織或依私法組織，前者就行政組織法理而言，原則上仍隸屬於一般行 政層級系統，所受控制與一般行政機關相同，被視為行政機關之一部 分，原則上少有爭議；後者依照德國行政法學的看法，在由政府與民 間合資經營的情形，被視為等同於行政機關者，除至少國家應持有過 半的股份外，尚須對該私法組織，具有制度化、實質的影響力，亦即 足以隨時影響該私法組織的行為1。由本次修法理由可知，國營事業 人員僅在依法授權或委託之情形下，始有該當刑法公務員身分之可 能，更遑論採前述德國「持股超過比例並具有實質影響力」的看法，
使國營事業人員直接成為身分公務員，目前各國對於國營事業仍以政 府持股比例作為重要判斷準據，雖然這在民間與政府合資經營，並由 政府占有大部分股權的情形下，論者恐對民股是否能受到妥當保障產 生疑慮，擔心政府會以股權優勢左右國營事業營運，然在政府資訊公 開的現今，國營事業受到政府之約束與督管，均有公開之詳細資訊供
1 Vgl.Walter Kerbs, Verwaltungsorganisation, in:J.Isensee/P.Kirchhof(hg), Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ш, 1988, Rn.5-9.轉引自林雍昇，最高法院刑事裁判評釋-建構中的新刑法公務員圖像，台灣 法學雜誌，第128 期，頁 79-80。
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投資人參閱，也就是因為部分國營事業除營利外，尚有給付行政等國 家任務存在，主管機關之影響力由組織、人事、預算、財務、營業方 針、盈餘繳交國庫等方面滲透，所受管制與行政機關幾已無差別，甚 至受到更大的束縛。
以私法方式組織國營事業公司，在我國國營事業發展歷程中，
有其歷史背景，但在階段任務逐步達成後，部分國營事業確與一般公 司行號業務並無二致，亦是不容否認的現況。國營事業既有國家的外 衣，復有私人的內涵，其定位與角色，與一般政府機關或私人公司行 號不同，顯無法以二分法明確區別，若以舊法觀點，恐有過於擴大刑 法公務員範圍，違反刑罰謙抑原則之虞，但若以新法論點，似乎又有 矯枉過正，忽視國營事業遂行公共事務本質之嫌。
以政府出資比例決定是否屬國營事業，誠有疑問，但若僅以國 營事業公司係以私法組織型態從事私經濟行為，即完全排除於公共事 務範圍外，亦與各國以功能性或職務內容判斷公務員身分之見解有 間。近年來每每觸及電費調漲、核能電廠興廢等議題時，經濟部暨臺 灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）便成眾矢之的，可見大部分國 營事業雖以私法設立，從事私經濟業務，然仍與公共事務息息相關，
甚至影響國家整體經濟，本文並非主張所有國營事業各項業務均屬公 共事務，亦不認為只要政府持股超過百分之五十或為最大股東，即使 該國營事業所從事之業務與一般私人均得以從事之營業行為並無二 致者，其從業人員仍屬刑法公務員，或如臺電公司之類的國營事業員 工均具公務員身分，而是試圖由刑法修正之歷程、目前我國學說及實 務對於修舊法規範之見解，以及借鏡國外國營事業人員與公務員之關 係，釐清新法將所有國營事業從業人員，除承辦或兼辦採購業務者 外，均排除於刑法公務員範疇外，是否合理，能否確實解決實務運作 之衝突，會否再度如舊刑法所採二分法判斷基準，造成刑罰之漏洞及
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人民權利之侵害，並嘗試以業務內容涉及給付行政之臺電公司為例，
探討公務員與公共事務及公權力間之關聯性。