第三章 比較法上公開傳輸權之侵權認定
第一節 國際著作權法
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第三章 比較法上公開傳輸權之侵權認定
第一節 國際著作權法 第一項 伯恩公約
伯恩公約於1886 年通過，經過八次修正，最後一次為 1979 年於巴黎修正，為 最早以著作權為規範對象之國際條約，至2020 年 6 月 2 日止，已有 179 個簽屬國
147，此外，根據WCT 第 1 條第 4 項規定，WCT 締約國應遵守伯恩公約之條文及 其附件148，WTO 與貿易有關之智慧財產權協定（Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights，簡稱 TRIPS）第 9 條第 1 項規定，WTO 會員國應遵守 1971 年版本之伯恩公約及附件149，因國際上多數國家及多邊條約之承認，伯恩公 約已成為國際著作權法之普世規範。且，因台灣屬於WTO 會員國，TRIPS 既作為 WTO 包裹式協定之其一協定，台灣於遵守 TRIPS 規範之脈絡下，亦應一併受伯恩 公約之拘束，故探討伯恩公約之規範實具意義。
伯恩公約旨在「期以盡可能有效且一致之方式，保障著作權人於其文學與藝術 著作之權利」150，並以著作類型為各條文之規範主體。有別於伯恩公約第9 條之重 製權與散布權，以重製之著作實體物之方式向公眾傳達著作內容，本文所討論之公 開傳輸權屬於未經重製、以非實體（固著）之形式，向公眾傳達著作內容151，其中，
學者將之分為兩種類型，分別為：接收著作內容之觀眾處於著作呈現地之現場
（before a live audience）之公開表演（public performance），及以接收著作內容之觀 眾非處於表演行為發生地之現場，而需藉由傳輸方式傳達給不在場之遠方觀眾（to a remote audience）之向公眾傳達（communication to the public by transmission）152。 我國學者亦認為，將創作內容具體化的成果「傳遞給公眾」之著作利用型態，傳統 咸以「是否經過重製過程再為傳遞」為標準，將著作財產權區分成有形利用權（copy-related rights）及無形傳達權（non-copy-咸以「是否經過重製過程再為傳遞」為標準，將著作財產權區分成有形利用權（copy-related rights），前者乃以著作內容之「重製」
為本所衍伸，權能所能支配者為有形的著作物或重製物153，且著作或重製物傳遞給
147 WIPO, WIPO-Administered Treaties: Contracting Parties > Berne Convention (Total Contracting Parties : 179), WIPO, available at https://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15 (last visited on July 5, 2020).
148 Article 1(4) of WCT: “Contracting Parties shall comply with Articles 1 to 21 and the Appendix of the Berne Convention.”
149 Article 9(1) of TRIPS: “1. Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.”
150 The preamble of The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.
151 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG,INTERNATIONAL COPYRIGHT AND NEIGHBOURING RIGHT：THE BERNE CONVENTION AND BEYOND VOLUME I703 (New York: Oxford University Press, 2006).
152 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG,id., at 706-7.
153 沈宗倫，同前註 8，頁 43。
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大眾與大眾感知著作內容之間具有時間差距（for deferred use），包括散布、出租權；
後者乃以「供大眾感知」為本，直接透過傳遞給大眾之行為將創作內容具體化，同 時並為大眾所感知，傳遞行為與感知行為並無時間差距（no deferred use），包括公 開表演、廣播、有線的向公眾傳達權154。
第一款 公開表演權
公開表演，藉由人為或機械輔助，以非實體方式於公眾所在之現場或不特定多 數人得進出之場所，向公眾傳達著作內容155。伯恩公約第11 條第 1 項第 i 款規定，
戲劇、歌劇及音樂著作之作者專有授權他人以任何方法或程序，公開表演其著作之 權利；第11 條 ter 第 1 項第 i 款規定，文學著作之作者專有授權他人以任何方法或 程序，公開口述其著作之權利。第14 條第 1 項第 ii 款規定，被改編或重製成電影 之文學及藝術著作之作者，專有授權他人公開表演其著作之權利。第 14 條 bis 第 1 項規定，於不損害被改編或重製之著作的著作權的前提下，電影著作之作者享有 原著作之作者相同之權利，包括第 14 條第 1 項第 ii 款之公開表演權。表演
（performance），原文為法語的représentation et exécution，原指表演者之現場演出，
但於1967 年斯德哥爾摩修正版中增訂「包括以任何方法或程序為之」一詞，學者 認為表演之內涵因而擴張及於以錄音物、錄影帶或其他著作內容得以附著之物所 為之表演。因此，只要觀眾感知著作內容之所在地與表演發生行為地相同，即便是 利用電子方法為之，亦屬於公開表演之範疇。此外，戲劇、歌劇、音樂及文學著作
之作者，就其譯著享有與原著作相同之權利：公開表演權156。 第二款 向公眾傳達權
伯恩公約第11 條 bis 第 1 項規定，文學及藝術著作（即：伯恩公約保護之全 部著作類型）之作者，專有授權他人(i)廣播，或以任何無線訊號、聲音或影像發射 之方式，向公眾傳達其著作內容；(ii)由原廣播機構以外之機構，以有線電或轉播 之方式，向公眾傳達著作廣播內容；(iii)以擴音器或其他傳輸訊號、聲音或影像之 類似設備，公開傳達著作廣播。第11 條第 1 項第 ii 款及其第 2 項規定，戲劇、歌 劇、音樂著作之作者專有授權他人就其著作及其譯著之演出，任何向公眾傳達之權 利。
第11 條 ter 第 1 項第 ii 款及其第 2 項規定，文學著作之作者專有授權他人就其著 作及其譯著之口述表演，任何向公眾傳達之權利。第14 條第 1 項第 ii 款規定，被 改編或重製成電影之文學及藝術著作之作者，專有授權他人以有線之方法向公眾 傳達其著作之權利。第14 條 bis 第 1 項規定，於不損害被改編或重製之著作的著 作權的前提下，電影著作之作者享有原著作之作者相同之權利，包括第14 條第 1
154 MIHÁLY FICSOR,COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS IN THE CONTEXT OF THE INTERNET 8 (WIPO Organization ed., 2003).
155 MIHÁLY FICSOR,THE LAW OF COPYRIGHT AND THE INTERNET：THE 1996WIPO TREATIES,THEIR INTERPRETATION AND IMPLEMENTATION 221 (Oxford: Oxford University Press, 2002).
156 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG, supra note 151, at 715-16.
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項第ii 款以有線之方法向公眾傳達其著作之權利。第 11 條及第 11 條 ter 之第 1 項 第ii 款皆有「任何向公眾傳達」之詞，文義上似包括任何有線、無線或其他傳輸之 方法，但為避免架空第11 條 bis 第 1 項之規定，該「任何」傳輸之方法應限縮解 釋為，除第11 條 bis 第 1 項所列舉之傳輸方法以外的其他任何傳輸方法157。雖然 此條訂立之初所欲規範之科技原型為 Théâtrophone（theatre phone）158，亦即，有 線傳輸（transmission of cable-originated programmes）159，但隨著科技之發展，固著 於唱片之音樂著作的有線傳輸、經固著之著作物於網路中散布，如：網路直播等現 今重要之傳輸技術，亦納入本款向公眾傳達之權利範圍160。
由上述條文可知，所有伯恩公約所保護之著作類型之作者皆享有以無線之方 法向公眾傳達著作，及以有線或無線之方法再傳輸著作廣播之權利。惟，以有線之 方法初次傳輸著作之權利，僅及於：1.經表演之戲劇、歌劇及音樂著作；2.經口述 之文學著作及其譯著；3.經改編或重製成電影之文學及藝術著作；4.電影著作161。 因此，僅有戲劇、歌劇及音樂著作之「公開演出」、文學著作及其譯著之「公開口 述」、經改編或重製成電影之「文學及藝術著作」、「電影著作」享有完整的無線、
有線之向公眾傳達權。一般著作只享有以廣播或其他相類之無線方式向公眾傳達 之權，再傳輸之權利則僅限於業經廣播之「著作廣播」，如使用擴音器或其他相類 之工具以外之有線或無線之方法，則僅有原廣播組織以外之第三人所為者，始享有 公約所賦予之再傳輸權。此外，單純以圖像呈現之藝術著作，因呈現著作內容之手 段既不涉及重製，亦不屬於非實體之方法，除非透過非原廣播組織就該藝術著作之 廣播為再傳輸，否則就藝術著作之公開展示，並非伯恩公約賦予之權利範圍162。
另，伯恩公約第11 條、第 11 條 bis、第 11 條 ter、第 14 條及第 14 條 bis 規範 了傳統「推播技術（push technology）」—傳輸主體主動將著作內容傳達給被動接收 之公眾，則「拉播技術（pull technology，又稱互動式傳輸（on-demand transmission））」
—接收公眾主動送出接收要求（request），傳輸主體被動地就接收請求做出傳輸著 作之回應，是否屬於伯恩公約所賦予之權利範圍實有疑義163。如果伯恩公約所使用 之「傳達（communication）」屬於科技中立之開放性概念，「廣播（broadcast）」廣
157 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG, supra note 151, at 717-18.
158 FOUAD,supra note 5, at 229-30.
159 根據世界知識產權組織(WIPO)於 1983 年所完成的保護作者、表演人、唱片製作人及廣播團體 以有線之方式散布著作內容之註釋原則(Annotated Principles of Protection of Authors, Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable)中，認為有線傳輸屬於，非源自於廣播，或即便源自於廣播，但其並非與廣播同時傳輸，抑 或者即便是同時傳輸，有線傳輸之著作內容具有有別於廣播內容的聲音或影像。See supra note 155, at 179-80.。WIPO 於 2004 年出版的世界智慧財產權組織所管理的著作權及相關權條約指南及著作 權及相關權術語彙編中，就有線傳輸節目之範圍例示三種情形：一，有線傳輸組織自己製播之節目；
二，以有線傳輸之方法，遞延傳輸廣播節目；三，雖與廣播節目同時傳輸，但傳輸內容與廣播有所 改變。See WIPO,GUIDE TO THE COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS TREATIES ADMINISTERED BY WIPO AND GLOSSARY OF COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS TERMS 272 (Geneva: WIPO Publications, 2004).
160 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG, supra note 151, at 731.
161 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG, supra note 151, at 718.
162 SAM RICKETSON &JANE GINSBURG, supra note 151, at 739-40.
163 Infra note 226, at ¶¶ 32-4.
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泛地包括所有得同時傳輸給複數個接收者之無線技術，則互動式技術似可以解釋 入初次有線傳輸之權利範圍164。即便如此，亦僅有享有初次有線傳輸的上開所述四 種著作類型的互動式傳輸始受伯恩公約保護。
再者，向公眾傳達之「向公眾」之內涵為何？學者認為，傳統之推播技術下所 為之傳輸，因傳輸主體之主動傳輸行為構成向公眾發出「接收著作之要約」，故即 便傳輸當下並無觀眾實際接收著作，亦符合向公眾之要件。同理可得，於互動式傳 輸之脈絡下，即便並無觀眾發出接收要求，因潛在之公眾能夠接觸得發出接收要求 之媒介，亦得按傳輸主體之傳輸答覆而接收著作，此相當於傳輸主體向公眾發出
「送出接收著作要求之要求」，而仍符合向公眾之要件165。即便將向公眾之內涵擴 張解釋，包括公眾異時異地「接收」及異時異地「得接收」著作內容，受限於初次 有線傳輸之權利主體僅限於少部分之著作類型，伯恩公約之規範仍不足以因應數
「送出接收著作要求之要求」，而仍符合向公眾之要件165。即便將向公眾之內涵擴 張解釋，包括公眾異時異地「接收」及異時異地「得接收」著作內容，受限於初次 有線傳輸之權利主體僅限於少部分之著作類型，伯恩公約之規範仍不足以因應數