第二章 我國公開傳輸權發展現況與困境
第一節 我國規範
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第二章 我國公開傳輸權發展現況與困境
第一節 我國規範 第一項 我國公開傳輸權之規範
我國傳統著作財產權之行使乃以「終端消費者感知著作內容之方式」，將著作 財產權區分為有形利用權及無形傳達權，前者指消費者取得著作之重製物後，在其 所選擇之時間及地點，感知著作內容，包括重製與散布權；後者指由著作提供者於 事先訂好的時間單向提供著作，消費者處於被動地位感知著作內容，包括公開口述、
公開播送、公開上映、公開演出、公開展示權7。學者沈宗倫則從創作者對於著作 內容之經濟利用方式為觀察，將著作財產權區分為「重製著作內容以具體化」及「將 著作內容直接對公眾傳達」兩種利用方式，前者所支配者多為有形的著作物或重製 物，消費者易於針對著作物或重製物再為利用（如：影印、二手書出租或販賣），
權利範圍包括重製權、利用原著作再為創作之改作權、編輯權，更及於將重製後之 著作物對外向市場流通之散布權、出租權及進口權；後者所支配者為直接對公眾傳 達著作內容之「呈現情境」，包括呈現之時間、地點、潛在的接收公眾及呈現之手 段，權利範圍包括公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示權。8
然而，隨著數位科技的發展，消費者打破傳統被動接收著作內容之模式，而能 夠以自行選定之時間、地點感知著作內容，此一無形傳達之利用型態為現行法所漏 未規範，我國遂於2003 年新增公開傳輸權，於著作權法第 3 條第 1 項新增第 10 款 規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向 公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法 接收著作內容。」；於著作權法第26 條之 1 第 1 項規定：「著作權人除本法另有規 定外，專有公開傳輸其著作之權利」；並於著作權法第 92 條規定：「擅自以[…]公 開傳輸[…]之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或 併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」
雖其立法乃參酌 WCT 第 8 條及資訊社會中著作權與相關權利之調和指令
（Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society，以下簡稱資訊社會指令）910第3 條第 1 項及第 2 項，惟我國之公開傳輸權
7 羅明通，著作權法論 I，頁 576-7，2014 年，8 版。
8 沈宗倫，由美國 Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC. 一案對於我國著作權法的啟示 與借鏡—以「公開傳輸權」為中心，智慧財產權評論，10 卷 1 期，頁 43-44，2012 年 6 月。
9 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2001 O.J.(L167) 10 [hereinafter InfoSoc Directive].
10 詳細之規定介紹參後揭註 176。
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並非概括性的上位權利，而僅是與其他著作財產權同等位階的「向公眾提供權」11。 詳言之，於 2003 年之修法理由中提及：「公開傳輸之行為…與公開口述、公開播 送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別」，並以「技術」作為權利判 斷之標準，將公開傳輸權限於「以網路或其他（筆者按：相類）之通訊方法」，而 不包括網路以外之通訊方法。因此，與國際公約相較，我國之公開傳輸權實質上屬 於「以網路為媒介之向公眾提供權」。就國際公約之角度觀察，WCT 第 8 條「向公 眾傳達權（Right of Communication to the Public）」之權利範圍，於我國著作權法之 脈絡下，相當於我國之公開上映、公開展示、公開演出、公開播送權及公開傳輸權
12。
第二項 我國公開傳輸權侵害之民事救濟
以下條文之註釋雖多援引學者王澤鑑之著書，惟其見解已廣受實務所遵循13， 誠具參考價值，併此說明。
第一款 著作權法第88 條之損害賠償請求權
著作權法第 88 條第 1 項：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版 權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」為被害人在著 作權法上請求損害賠償之請求權基礎，如著作權法未規定時，方適用民法侵權行為 規定補充之（著作權法第1 條後段）14。
一 單獨侵害之損害賠償請求權
著作權法第 88 條第 1 項前段：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或 製版權者，負損害賠償責任。」，性質上屬於侵權行為定性，且條文設計與民法第 184 條第 1 項前段相同，屬於民法第 184 條第 1 項前段「一般侵權行為」之特別規 定，故本條之解釋適用，自應依民事侵權行為之一般原則15。
（一） 侵害他人公開傳輸權之加害行為
侵害他人公開傳輸權之加害行為係指，客觀上就受我國著作權法保護之著作，
侵害該著作排他性之權能。所謂「受我國著作權法保護之著作」，意指「著作權人 本於人類之精神活動與作用，所獨立完成之足顯作者之個別性的客觀表達16」，並
11 謝銘洋，智慧財產權法，頁 206-7，2016 年，7 版。
12 謝銘洋、張懿云，著作權法公開傳輸權之研究期末報告，頁 110-11，92 年 5 月。
13 智慧財產法院民事判決 102 年度民商上字第 8 號：「以上參見○○○教授著「侵權行為法」第一冊，
2008 年 3 月版，第 97 至第 100 頁。○○○教授係研究侵權行為法之權威教授，其上揭侵權行為要件 結構論述為實務及學界所遵循。」，經本文比對2008 年 3 月版的侵權行為法第一冊第 97 至第 100 頁之內容後，判決所指○○○即為王澤鑑教授。
14 法務部法律字第 0970019368 號函釋。
15 沈宗倫，對於我國著作權法關於網路服務提供者民事責任豁免立法之初步評析，中正財經法學，
創刊號，頁261，2010 年 1 月；蕭雄淋，著作權法論，頁 280，2015 年 2 月，8 版。
16 我國著作權之保護要件有五：原創性、須為人類精神上之創作、具一定之表達形式、須足以表現
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應排除著作財產權期間屆滿之著作、不受保護之外國人著作（第4 條），或是不得 為著作權標的之著作（第9 條）等。又所謂權利之侵害，係指「並非出於著作財產 權人之意思，而為著作之利用」17。所為之著作利用行為，必須以著作權法第22 條 至第29 條之 1 所明定之著作財產權為限。其中，著作權法第 26 條之 1 第 1 項之 公開傳輸權，即為本文研究之客體。
（二） 因侵害行為致生損害
侵權行為的成立須以發生損害為必要18。侵權行為損害賠償請求權，以受有實 際損害為要件，若無損害，則無賠償19。且權利須「因」加害人的加害行為而受侵 害，亦即，「權利」受侵害是否因其侵害行為而發生（責任成立的因果關係）20，兩 者須具相當因果關係。所謂相當因果關係，無此行為，雖必不生損害（條件關係）， 惟有此行為，通常足生此損害（相當性）者而言21。
另，「損害」與「權利受侵害」間的因果關係，亦即，因權利侵害而生的損害，
何一部分損害應歸由加害人負賠償責任的問題，屬責任範圍的因果關係22，係決定 加害人的損賠責任範圍，非屬本文討論之範圍，併此說明。
（三） 侵害人具備故意、過失23
故意者，指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生（直接故意）； 或預見其發生，而其發生並不違背其本意（間接故意或未必故意）2425。公開傳輸 權侵害之故意，行為人須有下列認識：(A)著作同一性的認識；(B)對於著作之著作 財產權人之權利的認識；(C)對於其公開傳輸行為之認識。至於其行為產生如何之 結果，無認識之必要26。
過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者，或對於構 成侵權行為之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生者27，亦即，行為人須對侵
出作者的個別性，以及非屬不受保護之客體。參謝銘洋，同前註11，頁 95-108。
17 蕭雄淋，同前註 15，頁 280。
18 在我國現行法下如無損害，雖不成立侵權行為，但無礙於主張不作為請求權(民法第 767 條)。
19 王澤鑑，侵權行為法，頁 223，2013 年 2 月。
20 王澤鑑，同前註，頁 233。
21 王澤鑑，同前註，頁 249-50。
22 王澤鑑，同前註，頁 233。
23 智慧財產法院 106 年度民著上易字第 7 號判決：「蓋著作權侵害仍屬一般民事侵權之一環，而侵 權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵權行為所生財產上或非財產上之損害，旨在調和個人自 由及社會安全之基本價值下，係採過失責任主義為原則，亦即以加害人有故意或過失不法侵害他人
權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。」。
24 通說認為民法上故意的解釋應同於刑法第 13 條之故意。參王澤鑑，同前註 19，頁 305。
25 民法上故意的成立，通說採故意說(Vorsatztheorie)，侵害人必須有違法性(違反義務性)的認識，
如未認識到行為之不法性，僅得構成過失，另，違法性認識之錯誤，亦當然排除故意，僅得論過失。
參王澤鑑，同前註19，頁 306。
26 蕭雄淋，同前註 15，頁 281。
27 通說認為民法上過失的解釋應同於刑法第 14 條之過失。王澤鑑，同前註 19，頁 307。
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害結果具有預見性及可避免性（或預防性），此構成了注意的必要要件28。關於過 失之認定標準，應以是否怠於善良管理人之注意（抽象的輕過失）為斷29，所謂善 良管理人之注意，意指通常合理人的注意，即行為人應具其所屬職業、某種社會活 動的成員通常所具的智識能力，認定過程係將加害人具體的「現實行為」，衡諸善 良管理人在同一情況的「當為行為」，若認定其有差距，即加害人的行為低於注意 標準，謂有過失30。至於善良管理人之注意的判斷因素，包括行為的危害性（被害 法益之種類及嚴重性）、損害發生機率、行為的性質及效益、防範措施的成本（時 間、精力、費用等）31。
（四） 侵害行為具有不法性
所謂不法性，又稱違法性，狹義而言係指違反禁止或命令（規範違反），指著 作權法第 88 條第 1 項前段及後段所稱「不法」，又因公開傳輸權屬於無體財產權 之一，為受法律保護之重要價值，有一定的保護範圍，並具社會公開性，故適採「結 果不法說」，由侵害結果認定侵害行為之不法性，如存在阻卻違法事由，則得將行
所謂不法性，又稱違法性，狹義而言係指違反禁止或命令（規範違反），指著 作權法第 88 條第 1 項前段及後段所稱「不法」，又因公開傳輸權屬於無體財產權 之一，為受法律保護之重要價值，有一定的保護範圍，並具社會公開性，故適採「結 果不法說」，由侵害結果認定侵害行為之不法性，如存在阻卻違法事由，則得將行