以比較法為借鏡論我國著作權法公開傳輸權之侵權認定與權利限制 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 以比較法為借鏡論我國著作權法公開傳輸權之侵權認定與權利限制. 治 INFRINGEMENT AND A COMPARATIVE STUDY 政ON THE 學. ‧ 國. 大立 LIMITATIONS FOR RIGHT OF PUBLIC TRANSMISSION IN TAIWAN. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：沈宗倫博士研究生：李珮綾撰. 中華民國一○九年七月. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(2) 謝辭終於來到寫謝辭的這一天，在政大的七年生活裡，每位師長的教導、在政大遇到每一位朋友與同學所獲得的啟發，都化作這本論文的每一個字句，雖仍是未成熟之作，但謹以這本小書致敬這七年裡我所受到的每一位師長、朋友、同學與學長姊們的幫助。這本論文的誕生，首要感謝沈宗倫老師，從題目的制定、論文架構至論理的縝密度，皆受到老師全力的指導，感謝老師在我屢次碰壁的時刻，及時地給予我方向並指點迷津，沒有老師的鼓勵，我可能也不敢大膽地去做很多思考上的嘗試，沒有老師的指導，就沒有這本論文了；此外，老師對於治學的嚴謹、教學的熱情，一直是我心中的典範，老師生活中各種的關心，讓我銘感五內，能夠成為老師的指導學生，幸運備至。. 政治大. 此外，由衷地感謝我的學術啟蒙老師許耀明老師，能夠順利地寫完這本論文，老師您在大學期間給予我的學術薰陶與指導所奠下的基礎，絕對功不可沒，感謝老師您在指導我科技部大專生研究計畫的過程中的傾囊相授，您治學的精神與態度是我學習法律過程中一盞指引的明燈。另外，感謝王立達老師及王怡蘋老師願意擔任我的口試委員，十分感謝老師們給予的寶貴意見，無私地分享不同國家法制間的差異，精準地指出我所主張觀點之間的矛盾，讓這本論文更臻完整。在撰寫論文的過程中，朋友們的幫忙亦是這本論文得以完成的功臣之一，深怕. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 有所缺漏，恕不一一點名。感謝朋友們大老遠幫我借到輔大、中正、交大、中研院的書籍，感謝學妹大方出借私人藏書，幫我解決巧婦難為無米之炊的困境；感謝朋友在美國訴訟程序的專有名詞上為我解惑；感謝同門前輩給予我口試上諸多寶貴的建議；感謝同門在口試當天給予的鼓勵與到場支持；感謝一起在國考口試中奮鬥的朋友們，與你們擘劃原應得去卻因疫情不得去而未去的旅遊的過程，是我完成論文的最大動力；感謝這段日子與我聊天、吃飯的每一位朋友，是你們豐富了我寫論文的孤獨生活。最後，感謝我的父母，謝謝你們全力支持我的每個決定，賦予我無比的信心，我的一切若有能稱為成就者，皆應歸功於你們的栽培，畢業後的我終於有能力掙錢養活我自己，未來也請你們放心地讓我成為你們重要的支持！. Ch. engchi. i Un. v. 寫至謝辭最末，發現自己論文的完成，要感謝的人太多，也深深體會到學術的孤獨與曲徑突破上的艱難，若沒有自負、膽大、不切實際的幻想與寫下狂言，這本論文必定難產，但已是我窮盡在政大七年所學之作，願這本小書能夠帶給讀者一點點的收穫，如能如此，欣喜至極。李珮綾 2020 年 8 月中旬於溫暖的家中 I. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(3) 摘要基於網際網路對資訊傳播產生根本性的變革，我國遂參酌世界智慧財產權組織著作權條約（WIPO Copyright Treaty，簡稱 WCT）第 8 條及歐盟資訊社會指令（Directive 2001/29/EC）第 3 條第 1 項，於 2003 年立法制定公開傳輸權，賦予權利人專有以通訊方法提供著作內容，令公眾得以於自主選定的時間及地點接收著作內容之權利。立法迄今已逾十五載的今日，綜析公開傳輸權侵害之判決後發現三大待解決之問題：「公開傳輸權之權利範圍不明」、「公開傳輸權之侵權認定標準浮動」以及「公開傳輸權之權利限制規定（亦即合理使用及民事免責事由）之解釋適用方向未明」。為解決上開問題，本文挑選我國實務上與網路技術相關之判決，並將之類型化成兩大類：「超連結之提供」及「其網路服務被第三人用來侵害他人之公開傳輸權」，並將歐盟法院、美國法之判決分成上開兩大類型為比較法研究，嘗試解答「網路服務提供者之服務提供行為究屬直接侵權或間接侵權」、「公開傳輸行. 政治大. 為之認定」、「超連結提供行為之法律評價」、「公開傳輸權權利限制規定應如何解釋適用」等問題。本文認為，雖新技術的發展往往帶動著作財產權之創設或擴張，但因著作權提供創作者創作誘因、著作之散布需仰賴初次配銷者之前提已不復存在，實應針對寬泛定義的公開傳輸行為予以限縮解釋，尤其更應避免著作權法過度限制網路使用者使用超連結之網路活動，否則不啻形同侵害網路使用者在網路空間中的行動自由。另，關於網路服務提供者之服務提供行為的法律評價，本文建議應引入美國法. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 上 volition 要件，一方面解決因直接侵權人非屬我國司法管轄，而無法追究其間接侵權行為之責任的問題外，另一方面亦能解決由用戶下達指令所引發的非法公開傳輸結果應歸責於網路服務提供者抑或是用戶的問題。關於公開傳輸權之權利限制規定之適用，在歐盟法院引入基本權以擴張解釋權利限制規定的啟發下，本文建議在公開傳輸權案件中，得將基本權考量納入著作權法第 65 條第 1 項「一切情狀」的要件中。此外，自網路服務提供者之安全港條款之適用結果造成服務提供者之責任不當擴張及減縮的美國法經驗，網路服務提供者之民事免責事由的解釋應嚴守服務提供者應立於「被動性、中立性」的精神，避免因不當擴張或減縮網路服務提供者之責任範圍而影響到著作權法公開傳輸權之權利範圍所預設的權利平衡。. Ch. engchi. i Un. v. 自公開傳輸權之管制所衍生的眾多難題可知，除非拋棄傳統規制實體空間的著作權管制思維，改以去權力中心化，透過利害關係人間不斷的對話與意識形態的競爭，以此一由下而上的方式形塑出網路空間的全球治理架構，始能根本性地解決網路跨國界、任何管制手段動輒阻斷全球資訊流通的弊病，並期望本文能作為我國重新省思網路空間活動的應有管制圖像的開端。關鍵字：公開傳輸權、超連結、網路服務提供者、直接侵權與間接侵權之區別標準、權利範圍、合理使用、網路服務提供者之民事免責事由（安全港條款）、侵權認定 II. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(4) 目錄第一章第一節第二節第三節第四節. 第二章. 緒論 .............................................................................. 1 問題意識.......................................................................................................... 1 研究架構.......................................................................................................... 3 研究方法與研究範圍...................................................................................... 3 研究用語與名詞解釋...................................................................................... 4. 我國公開傳輸權發展現況與困境 ............................. 6. 第一節我國規範.......................................................................................................... 6 第一項我國公開傳輸權之規範 .......................................................................... 6 第二項我國公開傳輸權侵害之民事救濟 .......................................................... 7. 政治大. 第一款著作權法第 88 條之損害賠償請求權 ............................................. 7 第二款著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之擬制侵權責任 ....................... 10 第三款著作權法第 87 條第 1 項第 8 款之擬制侵權責任 ....................... 11 第四款其他侵害責任 ................................................................................. 12 第三項我國公開傳輸權之權利例外與限制 .................................................... 13 第一款我國公開傳輸權之權利限制規範 ................................................. 13 第二款網路服務提供者之民事免責事由 ................................................. 13. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 第二節我國公開傳輸權侵害之實務見解................................................................ 16 第一項將違法重製之著作上傳、張貼於網域空間及網頁 ............................ 16 第二項提供網域空間及網站供網友上傳、張貼著作 .................................... 18 第三項提供 P2P 軟體 ........................................................................................ 19 第一款研發並提供下載 P2P 軟體，並經營檔案交換網站 ..................... 20 第二款於網頁內張貼 BT 種子檔之連結 .................................................. 22 第三款利用 P2P 軟體下載檔案，並將檔案置放於分享資料夾 ............. 23 第四項將第四台之類比訊號轉換成數位訊號，再透過網路將之傳送至用戶端，以供用戶得以隨選隨看 ............................................................................... 23 第五項於網頁中張貼著作所在位址之超連結 ................................................ 24. Ch. engchi. i Un. v. 第六項提供可連結至外部影音網站之機上盒及 APP .................................... 27 第三節數位時代下我國公開傳輸權之實務發展困境............................................ 34 第一項刑事責任上的認定爭議亦會出現在民事責任的認定上 .................... 34 第二項公開傳輸行為認定之標準浮動 ............................................................ 34 第三項直接責任與間接責任之間的認定標準不明 ........................................ 35 第四項服務提供者的間接責任無所從屬 ........................................................ 36 第五項再探公開傳輸權之權利限制與例外規定之適用 ................................ 37 第六項本文研究之問題 .................................................................................... 39 III. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(5) 第三章. 比較法上公開傳輸權之侵權認定 ........................... 43. 第一節國際著作權法................................................................................................ 43 第一項伯恩公約 ................................................................................................ 43 第一款公開表演權 ..................................................................................... 44 第二款向公眾傳達權 ................................................................................. 44 第二項 WCT 第 8 條 .......................................................................................... 46 第二節歐盟法............................................................................................................ 48 第一項資訊社會指令第 3 條 ............................................................................ 48 第二項類型化案例 ............................................................................................ 50 第一款超連結 ............................................................................................. 50 一於網頁中張貼著作所在之超連結 ................................................ 50 二提供可連結至外部影音網站之機上盒及 APP：Filmspieler ..... 54. 政治大. 三 2019 年數位著作權指令：新聞出版業者的著作鄰接權不及於超連結行為 ........................................................................................................ 55 第二款其服務被第三人用以侵害著作權的服務提供者 ......................... 58 一提供 P2P 檔案交換平台：Ziggo ................................................... 58 二提供遠端影音錄影系統：VCAST ................................................ 59 第三項歐盟法院見解之評析 ............................................................................ 60 第一款歐盟法院就公開傳輸權侵害認定之標準 ..................................... 60. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 第二款歐盟各成員國之立法或司法實踐 ................................................. 67 一直接侵權責任 ................................................................................. 67 二間接侵權責任 ................................................................................. 70 （一）德國....................................................................................... 71 （二）英國....................................................................................... 74 第三款本文評析 ......................................................................................... 80 一直接侵權責任 ................................................................................. 80 二間接侵權責任 ................................................................................. 83 第三節美國法............................................................................................................ 84 第一項美國著作權法第 106 條 ........................................................................ 84. Ch. engchi. i Un. v. 第二項類型化案例 ............................................................................................ 88 第一款超連結 ............................................................................................. 88 一搜尋引擎：Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. ........................... 88 二於網頁中張貼著作所在之超連結 ................................................. 89 第二款其服務被第三人用以侵害著作權之服務提供者 ......................... 94 一提供 P2P 軟體及其平台 ................................................................. 94 二提供網路連線服務，供用戶使用 P2P 軟體交換檔案 ............... 102 三提供雲端儲存空間 ....................................................................... 105 IV. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(6) 第三項美國法院見解之評析 .......................................................................... 115 第一款美國法院就公開傳輸權侵害認定之標準 ................................... 115 一直接侵權 ....................................................................................... 115 （一）Volitional conduct requirement ......................................... 115 （二）公開表演權....................................................................... 118 （三）公開展示權....................................................................... 119 二間接侵權 ...................................................................................... 119 （一）輔助侵權（contributory infringement） ......................... 120 （二）代理侵權（vicarious infringement） .............................. 122 （三）誘引侵權（inducement infringement） .......................... 123 第二款本文評析 ....................................................................................... 124 第四節小結：歐盟法與美國法之比較.................................................................. 125 第一項超連結 .................................................................................................. 125. 政治大. 第二項其服務被第三人用以侵害著作權之服務提供者 .............................. 127. 立. 公開傳輸權之權利限制與例外 ............................. 130. 學. ‧ 國. 第四章. ‧. 第一節比較法上公開傳輸權之權利限制與例外.................................................. 130 第一項比較法上權利限制與例外之規範 ...................................................... 131 第一款國際著作權法 ............................................................................... 131 第二款歐盟法 ........................................................................................... 132. Nat. y. sit. n. al. er. io. 第三款美國法 ........................................................................................... 134 第二項公開傳輸權權利限制與例外之司法實務操作 .................................. 135 第一款歐盟法 ........................................................................................... 135 一嚴格限縮解釋權利限制與例外之範圍 ....................................... 135 二漸趨放寬權利限制與例外範圍之解釋 ....................................... 135 三近期趨勢：指令第 5 條第 3 項與基本權之關係 ....................... 136 四數位時代下歐盟法院就權利限制與例外的考量 ....................... 141 第二款美國法 ........................................................................................... 142 一超連結：搜尋引擎 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. (2007). 143 二其服務被第三人用以侵害著作權之服務提供者：A&M Records,. Ch. engchi. i Un. v. Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (2001). ................................................. 144 三數位時代下美國法上合理使用的考量 ....................................... 145 四合理使用抗辯的權利化 ............................................................... 146 第三項本文見解 .............................................................................................. 147 第二節比較法上構成公開傳輸侵權責任之網路服務提供者之民事免責.......... 148 第一項美國網路服務提供者之民事免責 ...................................................... 149 第一款 1998 年美國千禧年數位著作權法 .............................................. 149 第二款美國判例法：安全港之適用 ....................................................... 152 V. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(7) 第二項歐盟網路服務提供者之民事免責 ...................................................... 160 第一款 2000 年歐盟電子商務指令：安全港條款 .................................. 160 第二款歐盟判例法：安全港適用 ........................................................... 162 一中立性平台及明確知悉 ............................................................... 163 二排除常態性性監控及過濾義務 ................................................... 164 三未限縮安全港之適用：Tobias McFadden v. Sony Music Entertainment Germany GmbH(C-484/14) ................................................. 166 四限縮安全港之適用：2019 年數位著作權指令第 17 條 ............ 168 第三節本文觀察...................................................................................................... 174 第一項美國法：安全港條款已不當擴張及減縮責任主體之侵權責任 ...... 174 第一款誘引侵權不應適用安全港條款 ................................................... 174 第二款間接侵權要件與安全港適用要件有別 ....................................... 176 一輔助侵權 ....................................................................................... 176. 政治大. 代理侵權 ....................................................................................... 177 間接責任與安全港適用上之趨同：以美國法為例 ................... 178 安全港條款允許法院自由認定間接侵權責任 ........................... 178 判例發展之趨勢：間接侵權責任與安全港間之匯流 ............... 179 判例發展之趨勢：間接侵權責任與安全港間之趨同 ............... 179 （一）創設新的責任型態........................................................... 179 （二）創設新的責任豁免型態................................................... 181. 立. ‧. ‧ 國. 學. 二第三款一二三. Nat. sit. n. al. er. 重塑我國公開傳輸權侵害之民事責任 ................. 183. io. 第五章. y. 第二項歐盟法：安全港條款未不當擴張及減縮責任主體之侵權責任 ...... 182. i Un. v. 第一節引進直接與間接侵權責任之區別標準...................................................... 183 第一項 Volition 要件於我國法下應理解為「主觀意志狀態」 .................... 183 第二項自動服務提供者之「主觀意志狀態」所指為何 .............................. 184 第三項 Volition 要件與我國法之相容性 ........................................................ 186 第四項 Volition 要件應如何引入我國法體系中 ............................................ 187 第一款 Volition 要件相當於民事侵權責任體系中的「歸責原則」...... 187 第二款注意義務之內容調整 ................................................................... 187. Ch. engchi. 第五項我國公開傳輸權爭議案件之適用：「其服務被他人用來侵權之網路服務提供者」 ..................................................................................................... 189 第二節重塑公開傳輸權侵害之認定標準.............................................................. 192 第一項鑑往知來：探我國公開傳輸權權利範圍界定上的應考量因素 ...... 192 第一款向公眾傳達行為於歐美著作權規範中之發展簡史 ................... 193 第二款公開傳輸權之權利範圍界定應考量之因素 ............................... 194 第二項重塑我國公開傳輸權之權利範圍 ...................................................... 196 第一款修法草案僅修正立法文字謬誤，仍未解決權利範圍未明的問題 VI. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(8) 196 第二款重塑公開傳輸權之權利範圍 ....................................................... 198 第三項我國公開傳輸權爭議案件之適用：「超連結」 ................................ 199 第一款晚近實務見解之發展 ................................................................... 199 第二款重塑公開傳輸權之民事直接侵權審查 ....................................... 200 第三款超連結爭議個案的侵權審查 ....................................................... 202 第四款本文建議的審查結構背後所持的理由 ....................................... 208 第三節重塑公開傳輸權之權利限制...................................................................... 211 第一項合理使用 .............................................................................................. 211 第二項民事責任豁免的安全港條款 .............................................................. 212. 第六章第一節. 結論：基於網路空間特性所為之調整 ................. 215. 政治大. 傳統擴張著作權排他權範圍的理論基礎已不復存在.............................. 215. 第一項限縮公開傳輸權之範圍 ...................................................................... 216 第二項提高公開傳輸權之侵權成立門檻 ...................................................... 216 第三項擴張公開傳輸權之合理使用的成立空間 .......................................... 217 第二節網路空間中全自動化執行著作散布之特徵.............................................. 217 第一項證據偏在、武器不對等之舉證困難問題 .......................................... 217 第二項解決高度自動化之機器所產生的侵權結果應由誰負直接責任之問題. 立. ‧. ‧ 國. 學. y. sit. n. al. er. io. 參考文獻 221. Nat. 第三節第四節. 218 網路服務提供者作為資訊傳輸渠道之特徵.............................................. 219 網路空間中公開傳輸權應有的管制圖像.................................................. 219. i Un. Ch. v. engchi 外國法院裁判 ............................................................................ 232. VII. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(9) 表次表一：我國公開傳輸權侵害之實務見解總整理 ...................................................... 42 表二：歐盟法院審查向公眾傳達權所發展出的補充性判斷因子 .......................... 60 表三：TuneIn 判決中審查標的總整理 ...................................................................... 69 表四：「提供超連結」之個案，歐盟及美國法就此類個案所為侵權判定之比較129 表五：「其服務被第三人用以侵權之服務提供者」的個案類型在美國法下適用安全港條款之情形暨理由整理 ...................................................................................... 159 表六：我國公開傳輸權定義之修法草案與現行法規定之比較............................. 197 表七：公開傳輸權直接侵權的建議審查結構暨審查標準..................................... 202 表八：A-D 個案於【超連結情境一】的侵權認定 ................................................ 204 表九：A-D 個案於【超連結情境二】的侵權認定 ................................................ 206 表一〇：：A-D 個案於【超連結情境三】的侵權認定 ........................................ 208. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. VIII. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(10) 圖次圖一：歐盟法院就「提供超連結之行為」，所為公開傳輸權侵害認定之審查步驟 ........................................................................................................................................ 65 圖二：歐盟法院就「其服務被第三人用以侵害著作權」，所為公開傳輸權侵害認定之審查步驟 ................................................................................................................ 66. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. IX. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(11) 第一章第一節. 緒論問題意識. 於數位科技開始發展的 1970 年代，著作傳輸的方式不再限於以訊號傳輸的單點單向或單點多向的傳輸模式，而是朝向以多點多向為基礎的網際網路協定作為傳輸的主要技術，其中，著作易於複製、易於利用、易於儲存及易於向公眾傳達等特點，挑戰傳統著作權法架構中關於著作財產權之行使、認定侵權之標準。又，保護文學及藝術著作之伯恩公約（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works），簡稱伯恩公約（Berne Convention），乃以無線廣播為規範背景，其規範已無法應付當前以數位科技利用著作的主流，世界著作權組織（WIPO）遂於 1996 年制定國際著作權公約（WIPO Copyright Treaty，簡稱 WCT），其中第 8 條將. 政治大. 以數位科技向公眾傳達著作內容的行為納入規範，並以概括條款（umbrella clause）之立法模式，允許各會員國於符合公約保護向公眾傳達權（right of communication to the public）的實質內涵的前提下，在其既有的內國法律框架中，自由地擇定對此權利保護的規範形式，如：創設新的權利、擴張既有權利的保護內涵，均得為之。為符合國際規範，我國於 2003 年增訂著作權法第 3 條第 1 項第 10 款、第 26 條之 1 等規定，創設「公開傳輸權」，惟觀察我國就公開傳輸權侵權之相關判決發現，我國公開傳輸權侵權之民事判決為數不多，刑事判決中針對公開傳輸權侵權之. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 認定標準不僅浮動，又高度繫於行為人之主觀要件，忽略公開傳輸權客觀要件之解釋，扭曲公開傳輸權作為民事財產權應有之性質，實有必要針對我國公開傳輸權之民事侵權標準為討論。我國文獻雖多有針對公開傳輸權之民事侵權認定為討論，但多數文章係以「技術」為基礎1，討論該技術在著作權法下的責任認定，其中又以 ezPeer 和 Kuro 案. Ch. engchi. i Un. v. 1. 以「超連結」之侵權責任為研究主體者有：吳建興，論歐盟法院判決中之超連結予公開傳輸權－以 GS Media 案判決為中心，科技法律透析，29 卷 8 期，頁 44-70，2017 年 8 月；馮震宇，訊框連結是否侵害著作權？，月旦法學雜誌，86 期，頁 26-7，101 年 7 月；蘇育正，超連結 (hyperlink) 的著作權法問題－以 WCT 第 8 條「向公眾傳達權」為中心，國立臺灣大學法律學院法律系研究所碩士論文，2018 年 7 月；謝榮林，超鏈結（HYPERLINK）與智慧財產權關係之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，92 年 7 月。 2. 以「點對點傳輸」之侵權責任為研究主體者有：陳榮林，點對點傳輸之著作權侵害問題—以美國法為中心，國立交通大學科技法律研究所碩士論文，92 年 6 月；魏序臣，網路資訊交換與著作權相關責任之研究，天主教輔仁大學法律學系碩士論文，2010 年 1 月；王怡蘋，Peer-to-Peer 多媒體傳輸科技著作權問題之研究，台灣科技法律與政策論叢，3 卷 1 期，頁 203-240，2006 年 3 月；王怡蘋，論 P2P 業者之責任—以 ezPeer 和 Kuro 為例，台灣科技法律與政策論叢，3 卷 1 期，頁 20340，2006 年 3 月。 3. 以「雲端服務提供者」之侵權責任為研究者體者有：程法彰，雲端服務提供者的網路著作權侵權責任－以 Aereo 案件為出發，法令月刊，66 卷 2 期，頁 76-91，2015 年 2 月；許家寧，論資訊儲存服務中介者著作權法之角色—以音樂著作為中心，國立臺灣大學法律學院法律系研究所碩士論文， 2017 年 7 月；林庭如，「由使用者提供內容」網站著作權問題之研究－以 YouTube 為例，臺灣大學科際整合法律學研究所學位論文，2009 年 1 月。 1 1. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(12) 歷審歧異的實務見解為研究主軸者多，少有聚焦在公開傳輸權此一權利之權利範圍為研究主體之文獻。隨著文化傳播方面的產業集中化加劇，內容提供產業同時也是平臺提供產業，其不僅是用戶傳播資訊不可或缺之媒介，更是創造資訊之重要窗口，我國著作權法之研究重心遂從以往的網路服務提供者之侵權責任限制2，過渡到網路服務提供者之間接責任認定3，隨著著作權法第 87 條第 1 項第 7 款及第 8 款之立法，研究重心遂轉往此兩款之解釋、適用4。綜觀目前我國的研究成果，網路服務提供者之責任限制的解釋適用、網路服務提供者（包括點對點傳輸、雲端儲存業者）之間接責任之認定、著作權法第 87 條第 1 項第 7 款及第 8 款之解釋適用等議題已發展成熟，雖公開傳輸權之上開議題皆涉及公開傳輸權，惟未有文獻整體梳理我國所有涉及公開傳輸權之實務見解及案件類型，雖目前的文獻多涉及比較法研究，但未針對個案事實類型的相似性為分類與比較，亦未有針對公開傳輸權之規範與合理使用、網路服務提供者之責任限制之間的互動為討論，封網保全處分的議題上，復未有文獻針對我國目前之法制基礎. 政治大. 上，就權利人請求封鎖境外侵權網站之可能法條基礎為討論，基於此一研究缺口（research gap），筆者遂為此文以期為此一研究缺口拼上一塊拼圖。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 沈宗倫，對於我國著作權法關於網路服務提供者民事責任豁免立法之初步評析，中正財經法學，創刊號，頁 257-96，2010 年 1 月；陳人傑，網際網路服務提供者免責規範單一立法模式之探討，智慧財產權月刊，71 期，頁 54-81，93 年 11 月；王怡蘋，著作權法關於網路服務提供者之民事免責規範，月旦法學雜誌，頁 25-41，2009 年 10 月；劉佩玲，以 YouTube 在美國訴訟案最新發展為例—兼論我國網路服務提供者涉及之著作權侵權責任，華岡法粹，60 期，頁 127-82，105 年 6 月；李治安，失衡的承諾：著作權法責任避風港規範之立法政策評析，43 卷 1 期，頁 143-206，2014 年 3 月；陳琮勛，著作權法網路服務提供者侵權責任限制之研究—以美國案例為中心，國立臺灣大學法律學系研究所碩士論文，100 年 7 月；盧怡伶，網路服務提供者之著作權侵害責任，國立成功大學法律研究所碩士論文，99 年 8 月；姚信安，從著作權利人之角度檢討通知取下程序之立法，台灣法學雜誌，322 期，頁 37-44，2017 年 6 月；林利芝，權利消長，天平傾斜—探究「通知/取下」 2. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 程序之平衡假象，258 期，39-60 頁，2016 年 10 月；林利芝，影音網站著作權侵害與過濾機制衍生爭議之研究，東吳法律學報，23 卷 4 期，頁 89-124，101 年 4 月；姚信安，從著作權利人之角度檢討通知取下程序之立法，台灣法學雜誌，322 期，頁 37-44，2017 年 6 月。 3 馮震宇，月旦裁判時報，54 期，著作權間接侵權之適用—論智財法院 104 年度刑智上易字第 82 號刑事判決，頁 35-43，2016 年 12 月；王怡蘋，論著作權法之間接侵害—從德國案例所獲之啟示，東吳法律學報，19 卷 4 期，頁 75-105，2008 年 4 月；姚信安，從美國法角度探討我國著作權民事間接侵權責任相類制度，中正財經法學，2 期，頁 139-99，2011 年 1 月；程法彰，網路平台業者對使用者智慧財產權侵權的責任與義務議題探討，月旦法學雜誌，294 期，頁 86-100，2019 年 11 月；覃思嘉，從美國專利法及著作權法之間接侵權責任論我國著作權間接侵權責任之建構，東海大學法律學研究所碩士論文，2019 年 6 月；陳奎霖，著作權間接侵權責任體系之探討，國立臺北大學法律學系碩士論文，2019 年 7 月；張中愷，比較法觀點論我國網路服務提供者著作權間接責任及責任限制，國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文，103 年 7 月。 4 馮震宇、胡心蘭，從間接侵權責任論著作權法 P2P 責任立法之商榷，月旦法學雜誌，151 期，頁 203-18，2007 年 12 月；馮震宇，從間接侵權責任與三振條款立法看 ISP 責任之商榷，月旦民商法雜誌，38 期，頁 5-22，2012 年 12 月；陳曉慧、陳皓芸、王怡蘋，數位機上盒之著作權法增修條文評析，月旦法學雜誌，293 期，頁 165-78，2019 年 10 月；覃思嘉，同前註；陳奎霖，同前註；姚信安，論我國著作權網路服務提供者責任規範之發展與實踐，科技法學評論，8 卷 2 期，167-218 頁，2011 年 12 月。 2. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(13) 第二節. 研究架構. 本研究分為六章，第一章為緒論，先鳥瞰整部研究的架構內容，並指明研究動機、研究範圍與研究方法。第二章分為三個部分：第一部分介紹我國公開傳輸權之權利範圍、限制及侵權責任之立法規範；第二部分介紹我國實務如何認定公開傳輸權之侵害，並整理出我國實務見解相歧異的案件類型，並以此等實務爭議案件類型為討論核心；第三部分檢討前開實務操作模式，內容包含實務上侵權認定標準浮動、未建立明確的公開傳輸行為要件的認定標準、直接責任與間接責任之間的認定標準不明、服務提供者的間接責任無所從屬等問題。第三章，為修補實務見解諸多缺漏，本研究依照爭議案件類型為分類標準，將歐盟法院、美國判決進行整理，分別整理出我國爭議案件於歐盟法及美國法上的法律評價，梳理出兩個司法管轄權就相同事實為不同（或相同）法律評價的理由及背後的政策考量。第四章分為兩個部分：第一部份討論我國公開傳輸權之權利範圍限制，分別觀察歐盟法及美國法之立. 政治大. 法及司法實務，整理出兩個司法管轄權就我國爭議案件所涉及的權利限制規範的司法解釋趨勢及方向，以歐盟法及美國實務的經驗，提供我國爭議案件就合理使用之解釋適用提供指引；第二部份討論我國公開傳輸權之責任主體限制—網路服務提供者之民事免責事由，分別觀察歐盟法及美國法之立法及司法實務，整理出兩個司法管轄權就我國爭議案件所涉及的網路服務提供者之民事豁免規範的司法解釋趨勢及方向，以歐盟法及美國實務的經驗，提供我國爭議案件就網路服務提供者之民事豁免規範之解釋適用提供指引。第五章，針對本文第二章所提出的問題，包括. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 「公開傳輸權之權利範圍」、「公開傳輸權之民事侵權認定」、「直接侵權與間接侵權之分野」以及「公開傳輸權之權利限制的解釋適用」四大議題，逐一提供本文見解及解答。第六章為本文各章節之總結整理，及未來跨國網路侵權下著作權法針對公開傳輸權保護可能的改革方向之政策建議。. 第三節. i Un. Ch. v. engchi 研究方法與研究範圍. 首先，本研究之討論主體為我國著作權法第 3 條第 1 項第 10 款、第 26 條之 1 所規制的公開傳輸權，不及於廣播電台、表演者之鄰接權，並自我國實務針對公開傳輸權侵害認定相歧異的案件類型為出發，針對此等實務爭議案件類型為討論核心，研究範圍向外輻射開展涵蓋到「公開傳輸權之權利範圍」、「公開傳輸權之民事侵權認定」、「直接侵權與間接侵權之分野」以及「公開傳輸權之權利限制」幾大主題。另外，本文之研究範圍僅限於公開傳輸權侵害之民事責任，不及於刑事責任；公開傳輸權民事侵權認定之討論，僅限於直接侵權，間接侵權不與之；公開傳輸權之權利限制可區分為權利範圍之限制（著作權法第 44 條以降）及責任主體之限制（著作權法第六章之一），公開傳輸權之合理使用及網路服務提供者就公開傳輸權侵權責任之民事免責事由適用上的技術建議並非本文討論重點，本文關心的是合理使用在公開傳輸權案件中解釋的方向，以及我國著作權法第六章之一是否會實質上不當地擴張或減縮網路服務提供者之責任範圍，導致著作權法公開傳輸權之 3. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(14) 權利範圍所預設的權力平衡因而失衡的問題。次之，本文採取文獻分析法、比較法研究及個案分析法作為研究方法。文獻分析法部分，本文聚焦在網路技術與著作權相關之文獻，包含國際公約之起草紀錄；比較法上，聚焦在歐盟、美國之學術文章、立法資料及法院判決；我國法部分，則包含我國學者文章、各級法院判決、行政機關令函及其他政府公開資訊。比較法研究部分，本文以歐盟法及美國法為主要研究對象。我國公開傳輸權之立法係參考 WCT 第 8 條、歐盟資訊社會指令第 3 條第 1 項之規定，此外，我國最具爭議的公開傳輸權爭議案件類型：超連結及其服務被第三人用來侵權此兩種，歐盟法院對此作出諸多判決；我國著作權法之實務及學說發展咸受美國法影響甚深，台美貿易談判中亦屢次涉及著作權法議題，基於以上理由，本文遂以歐盟法及美國法為比較法對象。個案分析法部分，本文將整理我國實務判決內容，製作成適合討論的案例類型進行分析，並針對此些案例類型，找出歐盟法院及美國實務相似個案事實的判決，. 政治大. 以相似個案事實為比較基礎，整理出歐盟法、美國法及我國法相同及相異的侵權判斷，試圖勾勒出最妥適的公開傳輸權之權利範圍。最後，因歐盟法規範僅針對原則重要性之事項為規定，為觀察歐盟各國如何以立法及司法實踐歐盟法規範之精神及目標，本文遂進一步參考德國及英國之立法及司法實務。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第四節. 研究用語與名詞解釋. Nat. y. sit. n. al. er. io. 本文的研究對象涉及著作權國際公約、區域性條約、各國之著作權法條文及判決，不同的條約與法律中之用語不盡相同，相同用語所指涉的上位概念或許相近，但具體的行為定義、規範模式、權利範圍可能有所差異；同樣地，不同用語所指涉的上位概念或許不盡相同，但具體的行為定義、規範模式、權利範圍可能十分相近。為求本文用語一致並避免讀者對名詞翻譯有所混淆，本文將用語統一如下表所示： Communication to the Public 向公眾傳達 Making Available to the Public 向公眾提供 Public Performance 公開表演 Public Display 公開展示 Transmission 傳輸. Ch. engchi. i Un. v. Retransmission 再傳輸 Communication 傳達：專指透過表演者無實體重製著作內容，且未借助機械或電子器具，以無實體形式讓公眾得以接觸著作內容5。 Secondary liability；Accessory liability 間接侵權責任（歐盟法用語） Indirect liability 間接侵權責任（美國法用語） Information Society Service Provider, abbr. ISSP 資訊社會服務提供者（歐盟電子商 MAKEEN FOUAD MAKEEN, COPYRIGHT IN A GLOBAL INFORMATION SOCIETY 12 (The Netherlands: Kluwer Law International, 2000). 4 5. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(15) 務指令之用語） Online Content Sharing Services Providers, abbr. OCSSP 線上內容共享服務提供者（2019 年歐盟數位著作權指令之用語） Service Provider 服務提供者（1998 年美國千禧年數位著作權法之用語）6. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 6. 為尊重各國不同著作權法法制之法條用語及定義，本文於介紹各國著作權法法制時，仍採用該國法制所使用的法條用語，基本上，歐盟電子商務指令所指的「資訊社會服務提供者」之範圍即相當於美國千禧年數位著作權法所指的「服務提供者」，在我國法脈絡下，即相當於我國著作權法所指的「網路服務提供者」。為避免本文用語上之混淆，本文於講述網路服務提供者之概念時，除非涉及美國千禧年數位著作權法及歐盟數位著作權指令之脈絡，否則一律使用我國著作權法之用語，即網路服務提供者，併此說明。 5. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(16) 第二章. 我國公開傳輸權發展現況與困境第一節. 我國規範. 第一項我國公開傳輸權之規範我國傳統著作財產權之行使乃以「終端消費者感知著作內容之方式」，將著作財產權區分為有形利用權及無形傳達權，前者指消費者取得著作之重製物後，在其所選擇之時間及地點，感知著作內容，包括重製與散布權；後者指由著作提供者於事先訂好的時間單向提供著作，消費者處於被動地位感知著作內容，包括公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示權7。學者沈宗倫則從創作者對於著作內容之經濟利用方式為觀察，將著作財產權區分為「重製著作內容以具體化」及「將著作內容直接對公眾傳達」兩種利用方式，前者所支配者多為有形的著作物或重製. 政治大物，消費者易於針對著作物或重製物再為利用（如：影印、二手書出租或販賣），立權利範圍包括重製權、利用原著作再為創作之改作權、編輯權，更及於將重製後之 ‧. ‧ 國. 學. 著作物對外向市場流通之散布權、出租權及進口權；後者所支配者為直接對公眾傳達著作內容之「呈現情境」，包括呈現之時間、地點、潛在的接收公眾及呈現之手段，權利範圍包括公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示權。8 然而，隨著數位科技的發展，消費者打破傳統被動接收著作內容之模式，而能. n. al. er. io. sit. y. Nat. 夠以自行選定之時間、地點感知著作內容，此一無形傳達之利用型態為現行法所漏未規範，我國遂於 2003 年新增公開傳輸權，於著作權法第 3 條第 1 項新增第 10 款規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」；於著作權法第 26 條之 1 第 1 項規定：「著作權人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利」；並於著作權法第 92 條規定：「擅自以[…]公開傳輸[…]之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」雖其立法乃參酌 WCT 第 8 條及資訊社會中著作權與相關權利之調和指令（Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001. Ch. engchi. i Un. v. on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society，以下簡稱資訊社會指令）910第 3 條第 1 項及第 2 項，惟我國之公開傳輸權. 羅明通，著作權法論 I，頁 576-7，2014 年，8 版。沈宗倫，由美國 Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC. 一案對於我國著作權法的啟示與借鏡—以「公開傳輸權」為中心，智慧財產權評論，10 卷 1 期，頁 43-44，2012 年 6 月。 9 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2001 O.J.(L167) 10 [hereinafter InfoSoc Directive]. 10 詳細之規定介紹參後揭註 176。 6 7 8. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(17) 並非概括性的上位權利，而僅是與其他著作財產權同等位階的「向公眾提供權」11。詳言之，於 2003 年之修法理由中提及：「公開傳輸之行為…與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別」，並以「技術」作為權利判斷之標準，將公開傳輸權限於「以網路或其他（筆者按：相類）之通訊方法」，而不包括網路以外之通訊方法。因此，與國際公約相較，我國之公開傳輸權實質上屬於「以網路為媒介之向公眾提供權」。就國際公約之角度觀察，WCT 第 8 條「向公眾傳達權（Right of Communication to the Public）」之權利範圍，於我國著作權法之脈絡下，相當於我國之公開上映、公開展示、公開演出、公開播送權及公開傳輸權 12 。. 第二項我國公開傳輸權侵害之民事救濟以下條文之註釋雖多援引學者王澤鑑之著書，惟其見解已廣受實務所遵循13，誠具參考價值，併此說明。第一款. 政治大著作權法第 88 條之損害賠償請求權立. ‧. ‧ 國. 學. 著作權法第 88 條第 1 項：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」為被害人在著作權法上請求損害賠償之請求權基礎，如著作權法未規定時，方適用民法侵權行為規定補充之（著作權法第 1 條後段）14。. sit. y. Nat. 一單獨侵害之損害賠償請求權. n. al. er. io. 著作權法第 88 條第 1 項前段：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」，性質上屬於侵權行為定性，且條文設計與民法第 184 條第 1 項前段相同，屬於民法第 184 條第 1 項前段「一般侵權行為」之特別規定，故本條之解釋適用，自應依民事侵權行為之一般原則15。. Ch. engchi. i Un. v. （一）侵害他人公開傳輸權之加害行為侵害他人公開傳輸權之加害行為係指，客觀上就受我國著作權法保護之著作，侵害該著作排他性之權能。所謂「受我國著作權法保護之著作」，意指「著作權人本於人類之精神活動與作用，所獨立完成之足顯作者之個別性的客觀表達16」，並謝銘洋，智慧財產權法，頁 206-7，2016 年，7 版。謝銘洋、張懿云，著作權法公開傳輸權之研究期末報告，頁 110-11，92 年 5 月。 13 智慧財產法院民事判決 102 年度民商上字第 8 號：「以上參見○○○教授著「侵權行為法」第一冊， 2008 年 3 月版，第 97 至第 100 頁。○○○教授係研究侵權行為法之權威教授，其上揭侵權行為要件結構論述為實務及學界所遵循。」，經本文比對 2008 年 3 月版的侵權行為法第一冊第 97 至第 100 頁之內容後，判決所指○○○即為王澤鑑教授。 14 法務部法律字第 0970019368 號函釋。 15 沈宗倫，對於我國著作權法關於網路服務提供者民事責任豁免立法之初步評析，中正財經法學，創刊號，頁 261，2010 年 1 月；蕭雄淋，著作權法論，頁 280，2015 年 2 月，8 版。 16 我國著作權之保護要件有五：原創性、須為人類精神上之創作、具一定之表達形式、須足以表現 7 11 12. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(18) 應排除著作財產權期間屆滿之著作、不受保護之外國人著作（第 4 條），或是不得為著作權標的之著作（第 9 條）等。又所謂權利之侵害，係指「並非出於著作財產權人之意思，而為著作之利用」17。所為之著作利用行為，必須以著作權法第 22 條至第 29 條之 1 所明定之著作財產權為限。其中，著作權法第 26 條之 1 第 1 項之公開傳輸權，即為本文研究之客體。（二）因侵害行為致生損害侵權行為的成立須以發生損害為必要18。侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為要件，若無損害，則無賠償19。且權利須「因」加害人的加害行為而受侵害，亦即，「權利」受侵害是否因其侵害行為而發生（責任成立的因果關係）20，兩者須具相當因果關係。所謂相當因果關係，無此行為，雖必不生損害（條件關係）， 21 惟有此行為，通常足生此損害（相當性）者而言。另，「損害」與「權利受侵害」間的因果關係，亦即，因權利侵害而生的損害，. 政治大. 何一部分損害應歸由加害人負賠償責任的問題，屬責任範圍的因果關係22，係決定加害人的損賠責任範圍，非屬本文討論之範圍，併此說明。. 立. ‧ 國. 學. （三）侵害人具備故意、過失23. ‧. 故意者，指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生（直接故意）；或預見其發生，而其發生並不違背其本意（間接故意或未必故意）2425。公開傳輸權侵害之故意，行為人須有下列認識：(A)著作同一性的認識；(B)對於著作之著作. Nat. y. sit. n. al. er. io. 財產權人之權利的認識；(C)對於其公開傳輸行為之認識。至於其行為產生如何之結果，無認識之必要26。過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生者27，亦即，行為人須對侵. Ch. engchi. i Un. v. 出作者的個別性，以及非屬不受保護之客體。參謝銘洋，同前註 11，頁 95-108。 17 蕭雄淋，同前註 15，頁 280。 18 在我國現行法下如無損害，雖不成立侵權行為，但無礙於主張不作為請求權(民法第 767 條)。 19 王澤鑑，侵權行為法，頁 223，2013 年 2 月。 20 王澤鑑，同前註，頁 233。 21 王澤鑑，同前註，頁 249-50。 22 王澤鑑，同前註，頁 233。 23 智慧財產法院 106 年度民著上易字第 7 號判決：「蓋著作權侵害仍屬一般民事侵權之一環，而侵權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵權行為所生財產上或非財產上之損害，旨在調和個人自由及社會安全之基本價值下，係採過失責任主義為原則，亦即以加害人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。」。 24 通說認為民法上故意的解釋應同於刑法第 13 條之故意。參王澤鑑，同前註 19，頁 305。 25 民法上故意的成立，通說採故意說(Vorsatztheorie)，侵害人必須有違法性(違反義務性)的認識，如未認識到行為之不法性，僅得構成過失，另，違法性認識之錯誤，亦當然排除故意，僅得論過失。參王澤鑑，同前註 19，頁 306。 26 蕭雄淋，同前註 15，頁 281。 27 通說認為民法上過失的解釋應同於刑法第 14 條之過失。王澤鑑，同前註 19，頁 307。 8. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(19) 害結果具有預見性及可避免性（或預防性），此構成了注意的必要要件28。關於過失之認定標準，應以是否怠於善良管理人之注意（抽象的輕過失）為斷29，所謂善良管理人之注意，意指通常合理人的注意，即行為人應具其所屬職業、某種社會活動的成員通常所具的智識能力，認定過程係將加害人具體的「現實行為」，衡諸善良管理人在同一情況的「當為行為」，若認定其有差距，即加害人的行為低於注意 30 標準，謂有過失。至於善良管理人之注意的判斷因素，包括行為的危害性（被害法益之種類及嚴重性）、損害發生機率、行為的性質及效益、防範措施的成本（時 31 間、精力、費用等）。（四）侵害行為具有不法性所謂不法性，又稱違法性，狹義而言係指違反禁止或命令（規範違反），指著作權法第 88 條第 1 項前段及後段所稱「不法」，又因公開傳輸權屬於無體財產權之一，為受法律保護之重要價值，有一定的保護範圍，並具社會公開性，故適採「結. 政治大. 果不法說」，由侵害結果認定侵害行為之不法性，如存在阻卻違法事由，則得將行為之不法性排除32。因此，於侵害公開傳輸權案件中，當行為人侵害著作財產權人之公開傳輸權33 時，即推定行為之不法性，例外於存在公開傳輸權限制行使之情形，如著作權法第 49、50、53、61 條及第 65 條中的「權利限制（豁免規定）」及「合理使用」所定的利用態樣，始可認為具被阻卻違法事由，其侵害行為欠缺不法性，而不成立損害賠償責任。. 立. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. io. sit. 二共同侵害之損害賠償請求權. n. al. er. 著作權法第 88 條第 1 項後段：「數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」係「共同侵害著作財產權」之損害賠償責任的請求權基礎，惟所謂「數人共同不法侵害者」所指為何，因本法未進一步規定，則參照民法相應之規定（著作權法第 1 條後段），實務亦採同一見解34。. Ch. engchi. i Un. v. 王澤鑑，同前註 19，頁 308。參最高法院 19 年上字第 1746 號判例、最高法院 26 年鄂上字第 3 號判例。 30 王澤鑑，同前註 19，頁 309。 31 最高法院 93 年台上字第 851 號判決：「行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。」詳細的解說與分析，請參王澤鑑，同前註 19，頁 310-15。 32 王澤鑑，同前註 19，頁 277-8。 33 依結果不法說，不法性判斷之對象為人的行為，而非損害結果本身，蓋因「結果非價值」，故不法性與否仍以行為人之行為為斷，但因權利為法律保護之價值，並具社會公開性，故以行為導致的權利受損結果本身作為行為受法律非難之基礎。 34 實務雖未明文以著作權法第 1 條後段為據，但於論究著作權法第 88 條第 1 段後段之共同侵權責任時，直接引據民法第 185 條可知，實務於解釋著作權法第第 88 條第 1 段後段時，以民法之相應規範為補充規定。參臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決 99 年度智附民字第 5 號、臺灣板橋地方法院民事判決 94 年度智(一)字第 46 號。 9 28 29. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(20) （一）狹義共同侵權責任民法第 185 條第 1 項：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」又依司法院 66 年例變字第 1 號之解釋內容，可知共同侵權行為人仍須各自具備侵權行為之要件，若其中一人無「故意或過失」及「不法行為」，則其並非侵權行為人，即非共同侵權行為人，自無與其他具備侵權行為要件之人，負共同侵權行為之連帶賠償責任可言。（二）造意及幫助侵權責任（民法第 185 條第 2 項）民法第 185 條第 2 項：「造意人及幫助人，視為共同行為人。」，本條所稱「造意」、「幫助」，相當於刑法上之「教唆」、「幫助」概念，是以「造意」，係指教唆他人使之生侵權行為決意，並進而為侵權行為。而「幫助」，則指予行為人助力，使之易於為侵權行為，其助力包含物質及精神上幫助。主侵權行為人或「直接侵權行. 政治大. 為人」須為侵權行為，且客觀上造意、幫助行為均須出於故意，並對侵權結果之發生有相當因果關係，造意人、幫助人始負共同侵權責任。準此，我國對「造意」、「幫助」之侵權責任係採從屬說，並非獨立說，並以故意為必要，不將之「過失化」 35 。再者，所謂故意，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意36。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二款著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之擬制侵權責任. Nat. y. sit. n. al. er. io. 著作權第 87 條第 1 項第 7 款：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。（第 1 項）前項第七款、第八款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用者，為具備該款之意圖。（第 2 項）」自立法理由可知，本款係為係針對「部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為. Ch. engchi. i Un. v. 至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。37」本款非難之行為係「提供行為」，至於技術提供者對於使用者之後續著作權侵害行為，在民事上是否成立「共同不法侵害」、「造意」或「幫助」；刑事上是否另成立「共犯」、「教唆犯」 35. 王澤鑑，同前註 19，頁 458；孫森焱，民法債編總論(上冊)，頁 279，2013 年。著作權法實務未針對民法第 185 條表示過意見，惟專利法實務就民法第 185 條的主觀要件是否限於故意一事，則呈現相歧異的見解，參王立達、陳師敏，專利間接侵權之制度規範：我國判決實證研究與法制建議，科技法學評論，11 卷 2 期，頁 73，2014 年。 36 智慧財產法院民事判決 103 年度民專上字第 16 號。 37 著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之立法理由。 10. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(21) 或「幫助犯」，另行判斷。就本款之主觀要件，技術提供者必須是意圖使公眾為不法侵權利用之意圖，提供技術（如：ezPeer、Kuro 或 Foxy 等 P2P 點對點傳輸軟體） 38 ，始屬本款所規範之範圍。然因意圖係行為人內心主觀之狀態，難以判斷，故規定以行為人客觀上採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑公眾利用該技術侵害著作財產權等行為，推定其具備「供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權」之意圖。舉例來說，教導消費者將 CD 轉檔成 MP3 格式，以用於特定 MP3 播放器，如僅單純提供轉檔程式，基於科技中立，原則上無違反本法疑義；然如提供者採取額外積極措施，意圖供公眾利用該轉檔程式侵害著作財產權者，則該當本款之規制行為39。因此，本款之構成要件有四：未經著作財產權人之同意或授權，對公眾提供電腦程式或其他技術、屬可公開傳輸之電腦程式或其他技術、「供公眾以公開傳輸之利用型態，侵害著作財產權」之意圖、技術提供者受有利益。立法理由雖表示本款之立法係參考美國最高法院 Grokster III 案判決中的誘引侵權責任，但本款是否屬. 政治大. 於間接侵權民事責任之立法、是否引入美國法上之誘引侵權責任、本款構成要件之解釋是否得以參酌美國最高法院 Grokster III 案判決等等，皆尚有疑義。. 立. ‧ 國. 學. 第三款著作權法第 87 條第 1 項第 8 款之擬制侵權責任. ‧. 著作權第 87 條第 1 項第 8 款：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：八、明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接. Nat. y. sit. n. al. er. io. 觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：（一）提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。（二）指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。（三）製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」因境外網站盜版猖獗，為打擊匯集侵權影音連結的機上盒或 APP（應用程式），協助解決影視音產業發展問題，確保影視音內容產業的合法競爭，修法明確禁止以下三種惡性重大的提供行為，課以民刑事責任：第一種情形，提供公眾下載使用匯集侵權影音連結的 APP，例如將匯集非法影音網路連結的 APP（俗稱追劇神器）上架到 Google Play 商店或 App Store 等網路平臺給民眾下載使用。所謂「匯集」侵權影音的連結，是指將侵權影音內容的連結集中於 APP，讓民眾更為便利去接. Ch. engchi. i Un. v. 觸非法影音內容。第二種情形，雖沒有直接提供電腦程式，而另以指導、協助或預設路徑供公眾下載使用電腦程式，例如：製造或銷售的機上盒雖然沒有內建上述的追劇神器，但卻於網頁上或由銷售員個別指導或協助民眾安裝。第三種情形則是，製造、輸入或銷售載有可以連結侵權著作 APP 的設備或器材，例如：製造、進口或是在市面上銷售內建非法追劇神器的機上盒 40，或是內建可連結至侵權網站之. 38 39 40. 智財局 108 年 5 月 10 日電子郵件 1080510。智財局 108 年 9 月 6 日電子郵件 1080906。經濟部智慧財產局，「著作權法第 87 條、第 93 條條文」修正後之相關問題， 11. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(22) APP 的智慧電視41。惟對於一般沒有內建連結侵權內容 APP 的手機、平板或合法 OTT 機上盒等裝置機器，基於科技中立原則，該等裝置機器非屬侵害著作權之商品42。著作權法第 87 條第 1 項第 8 款之「明知」，於第一目的情形下，係指提供者明知其所匯集之網路位址中的內容皆為侵權著作；於第二目的情形下，係指提供者明知其所提供的電腦程式內匯集之網路位址中的內容皆為侵權著作；於第三目的情形下，係指提供者明知其所提供的裝置機器內建之電腦程式所連結至的目的地（雲端資料庫、侵權網站）中含有侵權著作43，主觀要件具備後而仍繼續提供電腦程式、安裝上的技術協助或裝置機器者，則其「提供行為」應被視為侵害著作權。至於「愛奇藝」、「Netflix」或「YouTube」等應用程式，其所連結的著作內容，如係合法取得著作財產權人之同意或授權者，則上架銷售此款應用程式、或技術上協助安裝，或是提供內建此等應用程式之載具，並無違反著作權法第 87 條第 1 項第 8 款之規定44。第四款其他侵害責任. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 著作權法第 88 條之 1 規定：「依第八十四條或前條第一項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。」茲所謂「前條第一項」係指第 88 條第 1 項「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」而言；所謂「侵害行為作成之物」係指盜版品；所謂「主要供侵害所用之物」，包. Nat. y. sit. n. al. er. io. 括燒錄機、壓片機、印刷機等主要作為侵害著作權或製版權所用之物。另，「銷毀」係指將該等物品破壞，使之無法再被使用；「其他必要之處置」，係指須達到無法再被用於侵害之相同效果者而言45，「必要」則指著作權法所賦予司法機關之裁量權以「必要」為限，蓋人民之財產權雖非不得予以剝奪，惟不得逾必要之程度，始能符合我國憲法第 23 條之規定46。因此，權利人除了依著作權法第 84 條請求排除、防止侵害以及依同法第 88 條請求損害賠償外，權利人尚得依本條對於盜版品或其他主要供侵害所用之物，概念相當於刑法上的犯罪所用、所生之物，得請求銷毀或為其他必要處分，又稱為「銷毀請求權47」。民法第 179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其. Ch. engchi. i Un. v. 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」 https://www.tipo.gov.tw/tw/cp-86-703895-4a981-1.html (最後瀏覽日：2020 年 6 月 25 日)。 41 智財局 108 年 7 月 29 日智著字第 10816008410 號令函、智財局 108 年 7 月 8 日電子郵件 1080708。 42 智財局 108 年 7 月 8 日電子郵件 1080708、智財局 108 年 5 月 15 日電子郵件 1080515c。 43 智財局 108 年 7 月 31 日電子郵件 1080731c、智財局 108 年 7 月 29 日智著字第 10816008410 號令函。 44 智財局 108 年 8 月 14 日電子郵件 1080814。 45 章忠信，著作權法逐條釋義，頁 229，2017 年，修訂 4 版。 46 羅明通，著作權法論 II，頁 551，2014 年，8 版。 47 羅明通，同前註，頁 551。 12. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(23) 未經著作財產權人同意或授權而公開傳輸他人著作之人，由於享有原應歸屬於著作財產權人之排他性的公開傳輸權能，遂欠缺法律上之原因而受有利益，致著作財產權人受有損害者48，權利人得依民法第 179 條以下之規定，請求返還所收受或享有之不當利益。雖著作權法未設有不當得利之規定，惟只要符合不當得利之要件，權利人亦得請求（著作權法第 1 條後段），其與著作權法第 88 條之損害賠償請 49 求權之性質、目的及要件各殊，權利人雖不能就損受損害為重複請求，但因兩者之消滅時效差異甚鉅50，如損害賠償請求權已罹於時效，消滅時效較長的不當得利請求權之存在即有實益51。. 第三項我國公開傳輸權之權利例外與限制第一款我國公開傳輸權之權利限制規範. 政治大. 於我國法中，涉及公開傳輸權之權利限制者有著作權法第 49、50、53、61、 65 條，與本文之討論個案（亦即，我國公開傳輸權適用上具有實務爭議者）：「於網頁中張貼著作所在之超連結」、「其服務被第三人用以侵害公開傳輸權的網路服務提供者」52有關者僅為，著作權法第 49、61、65 條。著作權法第 49 條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」同法第 61 條規定：「揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者，不在此限。」同法第 65 條規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。（第 1 項）著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。（第 2 項）」. Ch. engchi. i Un. v. 第二款網路服務提供者之民事免責事由. 此一態樣屬於非給付型之不當得利中的「權益侵害不當得利請求權」，此類不當得利，只要因侵害應歸屬他人權益而受利益，即可認為該當「基於同一原因事實致他人受損害」要件，不以有財產移轉為必要，德國法下將之稱為「受益與受損直接性」，亦即「致他人受損害」要件可由侵害他人權益行為取代之，此一特徵於屬於無體財產權之著作權侵害案件中甚有實益。參王澤鑑，債法原理第二冊：不當得利，頁 167，2013 年。 49 兩者之差異，詳參王澤鑑，同前註，頁 170-2。 50 侵權行為損害賠償請求權之時效依民法第 197 條第 1 項，自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年，自有侵權行為時起十年。而不當得利請求權之時效依民法 125 條，則為十五年。 51 蕭雄淋，同前註 15，頁 285。 52 我國公開傳輸權之爭議個案討論，詳見本文「第二章、第二節」。 13 48. DOI:10.6814/NCCU202001391.

(24) 數位時代中，多數網路侵害著作權之行為，係透過網路服務提供者之服務而達成，基於網路使用者之匿名性及分散性，網路服務提供者往往成為著作權侵害訴訟中的被告，為將網路服務提供者之責任風險明確化，並建立保護著作權人之網路環境：基於網路服務提供者風險趨避的角度，促進網路服務提供者提供朝向，確認網路服務提供者之服務提供與著作權侵害間因果關係相偏離的事前防護，及事後減少著作權侵害可能擴大的損害的「責任安全港」制度53，以 1998 年美國千禧年著作權法下「網路服務提供者線上著作權侵害責任限制法」中的美國著作權法第 512 條為參考，於我國 98 年 5 月 13 日由總統公布施行著作權法第六章之一「網路服務提供者之民事免責事由」。一免責之主體及要件只有我國著作權法所定之四種網路服務提供者，始能主張本章之民事免責事由，依著作權第 3 條第 19 款規定：「網路服務提供者，指提供下列服務者：（一）. 政治大. 連線服務提供者：透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者。（二）快速存取服務提供者：應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或營運之系統或網路，將該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者。（三）資訊儲存服務提供者：透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供資訊儲存之服務者。（四）搜尋服務提供者：提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者。」. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 第一種類型，連線服務提供者，其免責事由規定在著作權法第 90 條之 5，若其有「一、所傳輸資訊，係由使用者所發動或請求」或「二、資訊傳輸、發送、連結或儲存，係經由自動化技術予以執行，且連線服務提供者未就傳輸之資訊為任何篩選或修改」之情形者，連線服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任。第二種類型，快速存取服務提供者，其免責事由規定在著作權法第 90 條之 6，若其有「一、未改變存取之資訊」、「二、於資訊提供者就該自動存取之原始資訊為修改、刪除或阻斷時，透過自動化技術為相同之處理」或「三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊」之情形者，快速存取提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任。第三種類型，資訊儲存服務提供者，其免. Ch. engchi. i Un. v. 責事由規定在著作權法第 90 條之 7，若其有「一、對使用者涉有侵權行為不知情」、「二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益」或「三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊」之情形者，資訊儲存服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任。第四種類型，搜尋服務提供者，其免責事由規定在著作權法第 90 條之 8，若其有「一、對所搜尋或連結之資訊涉有侵權不知情」、「二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益」或「三、經著作權人或製版權人通知其 53. 沈宗倫，同前註 15，頁 264-5。 14. DOI:10.6814/NCCU202001391.