第三章 比較法上公開傳輸權之侵權認定
第三節 美國法
二 提供網路連線服務，供用戶使用 P2P 軟體交換檔案
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器而為下載，但是在確實已有用戶利用Fung 所控制的追蹤器下載檔案的基礎上，
因果關係的細繹係Fung 之損害賠償責任計算的問題，第九巡迴法院認為此乃地方 法院決定之問題，故未進一步討論425。
二 提供網路連線服務，供用戶使用P2P 軟體交換檔案
（一） BMG Rights Mgmt (US) LLC v. Cox Communications Inc., 881 F.3d 293 (4th Cir., 2018).
Cox Communications（簡稱 Cox）為一家連線服務提供者，提供用戶高速的網 路連線，部分用戶便會利用其所提供之高速網路來使用P2P 軟體違法交換檔案。
在Cox 與用戶簽訂之使用協議中，當用戶利用 Cox 之服務違法張貼、重製、傳輸 或散布著作時，Cox 保有暫停或終止用戶使用服務的權利。此外，Cox 亦設有處理 著作權人侵權通知之自動系統，系統將依照十三振政策（thirteen-strike policy）426 而對侵權通知為相應之處理。然而，十三振政策因囿於若干限制，導致無法有效防 堵用戶之侵權活動，包括：每一著作權人每日所得發出的侵權通知設有數量限制、
無論用戶每日收到多少侵權通知，其每日至多僅計一次，且用戶之累計受侵權通知 次數，每六個月歸零計算。BMG Rights Management（簡稱 BMG）為音樂出版商，
其委任Rightscorp, Inc.（簡稱 Rightscorp）來偵測 BitTorrent 活動，當其發現違法的 檔案交換時，Rightscorp 會將侵權警告電郵給連線服務提供者，警告內容包括著作 權人姓名、被控侵權之著作名稱、被控侵權者之網域位址等資訊，並要求連線服務 提供者將上開警告資訊轉寄給該被控侵權之用戶，並附上庭外和解條件。2011 年 春，Cox 收到 Rightscorp 的侵權警告信函，並要求其移除和解條件，否則不將信函 轉寄給受指控之用戶，但Rightscorp 拒絕，且 Cox 亦未採取其他方式通知其用戶，
期間中Rightscorp 持續寄發大量的侵權通知，2011 年秋，Cox 將 Rightscorp 列為黑 名單，直接排除所有來自於Rightscorp 所寄發的侵權警告，2011 年 12 月，BMG 始 委任已被 Cox 列為黑名單之 Rightscorp，換言之，Cox 從未收過 Rightscorp 代表 BMG 所寄發的侵權通知。2014 年 11 月，BMG 起訴控告 Cox，主張提供侵權用戶
425 Id., at 1038-9.
426 十三振政策泛指自動處理系統針對著作權人所發出的侵權通知，依照各用戶被指控侵權之累積
次數所為之相應處理政策。收到該用戶之第一次侵權通知，Cox 並不會有任何作為；第二次至第七 次侵權通知，Cox 會向該用戶寄出警告郵件；第八次至第九次侵權通知，Cox 會將用戶之網路連線 限制在內有警告內容的單一網頁中，用戶得以透過點擊確認知悉的按鈕，重新啟動網路連線服務；
第十次至第十一次侵權通知，Cox 將暫停連線服務之提供，並要求用戶致電與 Cox 之技術人員，技 術人員並會建議用戶移除侵權著作內容，並重新啟動網路連線服務；第十二次侵權通知，Cox 將再 度暫停連線服務，並由專門技術人員聯絡用戶，請求其停止侵權活動後，再度重新啟動網路連線服 務；第十三次侵權通知，Cox 將再度暫停連線服務，並「第一次考慮」針對該用戶終止連線服務。
因此，Cox 所設置的自動處理系統並不會自動終止一用戶的網路連線，一用戶須累計收到十三次侵 權 通 知 ，Cox 才會正式考慮是否終止其網路連線。See BMG Rights Mgmt (US) LLC v. Cox Communications Inc., 881 F.3d 293, 299 (4th Cir., 2018).
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網路連線服務的行為構成輔助侵權及代理侵權責任427。
維吉尼亞州東區聯邦地方法院判決 Cox 構成輔助侵權，惟不構成代理侵權，
經Cox 上訴至第四巡迴法院主張重審（motion for a new trial）428。
就輔助侵權部分，Cox 主張其所提供的網路連線服務符合 Sony 案標準：「其科 技能夠用作實質非侵權之用途」，而不會被課予輔助侵權責任。巡迴法院援引最高 法院於Grokster III 案中所為之解釋，重申 Sony 案標準之內涵：即便行為人了解其 產品可能會被濫用，亦不能從兼具實質合法與非法用途的產品銷售行為，推定行為 人具有侵權之意圖429。因此，判斷重點並非 Cox 所提供的連線服務是否具備實質 合法用途，而在於Cox 提供服務的當下是否具有造成侵權結果的意圖。
造成侵權結果的意圖判斷，法院認為此一知悉要件得從相關客觀事實推論之，
且與明確知悉相較，知悉程度較低的「蓄意視而不見」亦該當輔助侵權所要求的主 觀要件。就得從相關客觀事實推論的部分，法院回顧grokster III 最高法院的見解，
基於普通法上「當行為人十分確定或大致上確定其行為能夠導致特定結果仍執意 為之，該行為人應在法律上評價為對該結果之發生具有故意」的原則，當一商品僅 具有侵權用途，則銷售人於知悉該商品的侵權性質而仍販賣者，則可認定該銷售人 具有侵權意圖。Grokster 案並援引過去最高法院關於輔助侵害專利權之案件見解：
「即便該商品具有合法用途，但銷售人知悉消費者購買的目的為侵權用途，且大致 確定其銷售行為會導致侵權結果的發生，亦可認定銷售人的侵權意圖」。本案中的 被告係連線服務提供者，其所提供的連線服務並非一次性，而是屬於繼續性關係，
有別於商品賣出之後銷售者難以追蹤日後商品的使用情形，本案的被告係持續性 供給用戶連線服務，對於用戶就服務的使用狀況的瞭解程度自較一般商品販售的 個案來地高，本案被告的知悉要件可能得以自該客觀的服務提供行為來推斷。另外，
在過往關於專利法的輔助侵權事件，最高法院表示，蓄意視而不見（willful blindness）
符合知情要件，重大過失（recklessness）及過失（negligence）則否，且當行為人欠 缺對於違法性之認識，即便其應知而未知，仍不能令其負擔輔助侵權責任430。刑法 幫助犯與教唆犯之認定，僅有人積極參與犯罪行動，並完全知悉被控犯罪的情狀，
其犯罪意圖始能被推定，與輔助侵權相對應的刑法尚嚴格要求行為人主觀知悉的 要件，舉重以明輕，僅屬民事責任的輔助侵權之主觀知悉邀要件，亦應為相同之解 釋，將責任限定於可歸責（culpable）行為，亦不會造成行為人因著法律風險而怯 於發展科技的疑慮。原審判決所持之標準「知悉或應該知悉（knew or should have known）」中的應該知悉既屬於重大過失之程度，因此，地方法院之判決違誤，巡迴
427 Id., at 298-300.
428 維吉尼亞地方法院作成准許原告請求駁回被告安全港抗辯之簡易判決。被告亦針對此簡易判決
為上訴，因此涉及侵權責任之豁免，屬於第四章之範疇，本文先暫不討論，留待第四章說明。
429 The Grokster Court explained that under Sony, intent to infringe will not be presumed from “the equivocal conduct of selling an item with substantial lawful as well as unlawful uses,” even when the seller has the “understanding that some of [his or her] products will be misused.” , BMG Rights Mgmt (US) LLC v. Cox Communications Inc., supra note 426, at 306.
430 Id., at 307-9.
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法院就此部分發回重審431。
就輔助侵權所要求的知情程度，巡迴法院認為即便是蓄意視而不見，被告亦須 達到有意識地避免得知特定用戶下載特定著作之「特定的侵權活動 （specific instances of infringement）」，而非僅是避免確認通案性的侵權情形。巡迴法院肯定 Cox 之主張，而認定原審裁判之法律見解有誤，然而原審卷內證據已指出，Cox 拒 絕接收超過一百萬筆來自 BMG 代表的侵權通知，已足以證明 Cox 蓄意針對特定 侵權活動視而不見，因此，仍認為Cox 知情特定侵權活動432。
（二） UMG Recordings, Inc. et al v. Grande Communications Networks LLC et al, 2018 WL 1096871 (W.D. Tex. 2019)
另一與上一案事實相同之UMG Recordins, Inc. v. Grande Communications ， 則分別涉及證明第三者直接侵權之「證據度」為何、UMG 是否採取「積極作為（active steps or affirmative conducts）」以鼓勵或促進用戶利用其網路連線為直接侵權、
Grande 是否從用戶之侵權活動獲得「直接的經濟利益」，此三項爭點。就直接侵權 之證明度部分，德州西區聯邦地方法院（簡稱德州地方法院）433認為，並不要求直 接證據以證明用戶侵害散布權，而得以透過情況證據或鑑定報告來合理推論發生 違法下載之情，即足認確實存在用戶的直接侵權。因此，即便Rightscorp 的監測系 統不能辨識出特定用戶交換特定檔案的特定侵權事實，而僅辨識出 grande 用戶個 人電腦中的檔案，亦即grande 用戶向他用戶提供可供交換的檔案（making available）
及各該檔案曾經被交換過的相關資訊，德州地方法院認為上開間接證據亦足以證 明grande 用戶構成散布權的直接侵權434。
就構成輔助侵權之積極作為要件，兩造所爭執者實為網路連線提供者知悉特 定用戶持續且頻繁地違法交換檔案，其未能或拒絕採取積極行動以阻止用戶的違 法下載，此「不作為」是否屬於對於用戶直接侵權行為有實質貢獻的「積極行為
（active steps or affirmative conducts）」？德州地方法案認為，本於第四巡迴法院於 BMG Rights Mgmt. v. Cox Communications 中認為蓄意視而不見之不作為已足以證 明被告之侵權意圖，基此，grande 具有侵權意圖之不作為已足認具有實質貢獻的積 極行為，構成輔助侵權責任435。
就構成代理侵權之直接經濟利益要件，第九巡迴法院曾認為，當（該產品或服 務之提供）可扮演利用侵權著作用途以吸引消費者之拉力，而非僅是附加價值436，
431 Id., at 309-10.
432 Id., at 311-2.
433 以下內容援引自 Andrew 治安法官之判決報告，該報告嗣經 Yeakel 法官確認，並按照治安法官 所提出的報告為判決。
434 UMG Recordings, Inc. et al v. Grande Communications Networks LLC et al, at *4-5, 2018 WL 1096871 (W.D. Tex. 2019).
435 Id., at *8-9.
436 “There are ... cases in which customers value a service that does not ‘act as a draw.’ ... [T]he central question of the ‘direct financial benefit’ inquiry ... is whether the infringing activity constitutes a draw for subscribers, not just an added benefit.” Ellison v. Robertson, 357 F.3d at 1072, 1079 (9th Cir. 2004).
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則認該（產品或服務之）提供者具有經濟利益437，亦即，用戶之直接侵權行為與產 品或服務的提供者所獲取的經濟利益之間，具有因果關係。德州地方法院認為，以
則認該（產品或服務之）提供者具有經濟利益437，亦即，用戶之直接侵權行為與產 品或服務的提供者所獲取的經濟利益之間，具有因果關係。德州地方法院認為，以