第三章 比較法上公開傳輸權之侵權認定
第二節 歐盟法
一 於網頁中張貼著作所在之超連結
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可能188。另需留意的是，資訊社會指令第3 條與 WCT 第 8 條同樣採取概括式解決 方案（umbrella solution），允許各國得自由選擇針對此一行為的保護形式（legal-characterization-free manner），而非限於使用向公眾傳達之字眼或是單一概括式保 護權利的立法模式189。
最後，資訊社會指令第27 段前言，與 1996 年 12 月外交會議所通過關於 WIPO 著作權條約第 8 條之一致性建議相同，認定單純提供硬體設備以協助或供傳達之 行為本身，不構成本旨令所規範之傳達行為190。然而，因資訊社會指令並未針對間 接責任設有規定，而委諸於會員國自行立法決定，就其服務被第三人用以侵害公開 傳輸權的網路服務提供者，例如，提供P2P 軟體及平台，供網友違法交換檔案、提 供雲端儲存空間供網友違法上傳檔案，以讓不特定之公眾得以接觸該等違法檔案 等情形，歐盟法院如何認定上開網路服務提供者之行為責任，本文將於下一節討論 之。
第二項 類型化案例
第一款 超連結
一 於網頁中張貼著作所在之超連結
（一） Svensson (C-466/12).
原告Nils Svensson 等人為於古騰堡郵報（Göteborgs-Posten）撰寫新聞報導之 記者，被告Retriever Sverige 則經營一網站，彙總其他網站上新聞報導之超連結，
以供網站使用者能夠透過該網站迅速連結至各大新聞網站以免費觀覽新聞。原告 起訴主張，被告提供文字超連結之行為侵害其著作權，訴訟過程中，位於斯德哥爾 摩的Svea 上訴法院請求歐盟法院就四項著作權問題作出解釋，其中包括：著作權 以外之第三人於網頁中張貼可連結至著作所在位址之超連結，且該超連結所連結 至的目的網站並未設有造訪權限限制，而得供網路使用者自由造訪，則該提供超連 結之行為，是否構成資訊社會指令第3 條第 1 項所規定之「向公眾傳達」行為？歐 盟會員國是否得賦予著作權人，相較於資訊社會指令第3 條第 1 項所保護之行為，
更寬廣之權利保護？
法院首先指出，向公眾傳達有兩個構成要件：一、「傳達行為」；二、且該行為 之效果及於「公眾」。就第一個要件，法院認為資訊社會指令之傳達概念應採寬鬆 解釋，以符合資訊社會指令第4、9 段前言，提供著作權人高程度保護之意旨。此
188 Case C-128/11, UsedSoft (3 Jul. 2012)未表示得類推適用，且近年來又有 Case C-263/18, Tom Kabinet (19 Dec. 2019)明文排除向公眾傳達權適用權利耗盡原則。
189 IRINI STAMATOUDI &PAUL TORREMANS,supra note 182, at 419.
190 於 Case C-305/05, SGAE, at ¶46 可知，歐盟法院亦採相同見解。
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外，依資訊社會指令第 3 條第 1 項文字，向公眾傳達權包括將公眾置於得隨時接 觸著作內容之狀態（making available to the public），只要提供公眾得近用著作之機 會即足，不論公眾實際上是否接收著作。因此，於網頁中提供超連結彙總，供使用 者得以點擊連結而直接接觸目的網站中的新聞文章，即便網站使用者並未實際點 擊超連結以造訪目的網站，亦構成傳達行為191。就第二個要件，公眾指的是，人數 不確定之潛著作接收者，且潛在數量達到相當之規模，法院更近一步指出，傳達行 為不僅須以不確定之潛在接收者為傳達或提供對象，行為效果更須及於「新公眾
（new public）」—著作權人當初授權為公開傳達之當下，所未慮及之潛在接收公眾。
因本案之超連結所指向的目的網站並未設有造訪權限限制，所有網路使用者皆得 接觸古騰堡郵報網上之文章，原告所為僅是節省使用者接觸著作所需的時間，並未 增加得接觸著作之新群體（潛在接收公眾），不屬於向公眾傳達行為，故不生著作 權責任192。
另須注意的是，當超連結所指向的目的網站設有造訪權限限制，超連結之提供 形成規避該保護措施之效果，不論該權限限制為當初授權公開傳達即設置，亦或是 嗣後更改設定而設置，提供超連結之行為皆構成創造得接觸著作之新公眾，而須負 擔著作權責任193。
就第二個問題，法院認為，如允許各會員國得賦予著作權人，相較於資訊社會 指令第 3 條第 1 項所保護之行為，更寬廣之權利保護，將造成各會員國之法律規 範更趨歧異，增添歐洲境內著作權保護之不確定性，有損資訊社會指令欲促進歐洲 內部市場妥善運作之本旨194。因此，會員國不得逾越資訊社會指令第 3 條第 1 項 之保護範圍，將未增加新公眾的提供超連結行為納入著作權法之保護。
（二） BestWater (C-348/13).
原告 BestWater International GmbH 為一家濾水器之製造及銷售商，其置放在 YouTube 上的影片於未授權之情形下，被被告以視窗連結技術，將該影片嵌入被告 所經營的網站中，供使用者得直接透過被告之網站觀賞實際上位於 YouTube 上的 影片。原告遂起訴主張，被告提供視框連結之行為侵害其著作權，訴訟過程中，德 國聯邦最高法院請求歐盟法院判斷一問題：使用視框連結技術提供超連結，其情況 是否與Svensson 案不同，而例外構成指令第 3 條第 1 項之向公眾傳達行為195？
法院首先肯定 Svensson 案之見解，認為視框連結之法律評價與文字超連結之 法律評價並無二致（皆為指令所規定之傳達行為），此外，視框連結所指向之系爭 YouTube 影片並無觀覽權限限制，且原告上傳系爭影片至 YouTube 平台上所使用 的科技，與被告供使用者觀覽影片之傳達媒介，皆屬於於同一技術（即網路），因
191 Case C-466/12, Svensson, ¶¶16-20.
192 Id., at ¶¶ 21-28.
193 Id., at ¶ 31.
194 Id., at ¶¶ 34-40.
195 Case C-348/13, BestWater International GmbH v. Michael Mebes and Stefan Potsch, at ¶ 11 (Oct. 21, 2014) [hereinafter BestWater].
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此，被告提供視框超連結之行為亦不構成指令第3 條第 1 項之向公眾傳達行為196。 此外，法院更明確表示，不論所使用的超連結技術是否造成使用者對於著作所在位 址之錯誤認知，皆不影響超連結本身的法律評價197。
Svensson 和 BestWater 案中，被告提供的超連結所指向的目的網站上的著作內 容，皆為原告授權公開之合法著作，且目的網站皆未設有觀覽權限，任何的網路使 用者皆得造訪觀覽，歐盟法院遂一致認為因超連結之提供並未增加新公眾，而認定 提供超連結之行為不構成指令第 3 條第 1 項所規範的向公眾傳達行為。然而，當 超連結所指引的目的網站中的著作內容係未經著作權人授權而非法公開者，該超 連結之法律評價是否不同？此即為GS Media 案討論之重點。
（三） GS Media (C-160/15).
原告之一 Sanoma 為 Playboy 雜誌之出版商，取得攝影師 C. Mermès 就其替 Dekker 小姐所拍攝照片的出版授權，預計於當年 12 月刊登。被告 GS Media 經營 一家伺服器位於荷蘭的GeenStijl 網站，同年 10 月底，該網站發布一篇標題為 Dekker 小姐之裸照之文章，並附上指向儲存於Filefactory.com 位於澳洲伺服器之電子檔連 結（儲存於該伺服器之照片，並未獲合法授權），供所有造訪GeenStijl 網站之使用 者皆得連結至Filefactory.com，下載系爭裸照。11 月 7 日，Samona 寄發存證信函 要求 Filefactory.com 移除儲存在雲端之系爭照片，一併要求 GS Media 移除位於 GeenStijl 網站之超連結，雖嗣後 Filefactory.com 移除雲端上之照片，但 GS Media 陸續張貼目的網站不同之超連結198。原告遂起訴GS Media，主張其於 GeenStijl 網 站張貼超連結之行為，侵害原告之著作財產權。訴訟過程中，荷蘭最高法院請求歐 盟法院就若干問題為判斷，其一為：提供指向未經授權而上傳雲端之著作所在位址 之目的網站的超連結，是否構成資訊社會指令所規定的向公眾傳達行為199？
法院首先指出本案與先前案例之差異，超連結所指向之目的網站中的著作是 否經著作權人授權而合法公開，故 Svensson 案及 BestWater 案所建立的判斷標準 並不能適用於本案200。但考量到網路對於言論自由及資訊交換之重要性、超連結有 利於網路運作及巨量資訊交換之功能、超連結之張貼者難以查證著作所在的目的 網站之合法性等因素201，法院遂創設出以超連結之提供者主觀上是否知悉或可得 知悉其所指向的目的網站上之著作內容是否為非法上傳公開的判斷標準。然人類 的主觀知悉難以證明，法院進一步說明，如張貼超連結之行為具有營利目的，則期 待張貼人負有查證目的網站上之著作合法與否的義務，可推定張貼人具備知悉要 件，主觀上理解其提供超連結行為所造成侵權之後果，因此構成指令所規範的向公 眾傳達行為；相反地，如張貼超連結之行為為非營利目的，則認定張貼者主觀上欠
196 Id., at ¶¶ 14-16.
197 Id., at ¶ 17.
198 Case C-160/15, GS MediaGS MediaGS MediaGS MediaBV v. Sanoma Media Netherlands BV and Others, at ¶¶ 6-17 (Sept. 8, 2016)[hereinafter GS Media].
199 Id., at ¶¶ 24-25.
200 Id., at ¶¶ 40-43.
201 Id., at ¶¶ 45-46.
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缺對於著作違法上傳於目的網站之主觀認識，其行為不具備干預著作權人控制其 著作內容散布的性質，因此不構成指令所規範的向公眾傳達行為202。
然而，歐盟法院佐審官（advocate general）203Melchior Wathelet 在其裁判意見 書中認為，上開裁判混淆了傳達行為與向公眾，此兩不同構成要件的判斷。Wathelet 首先認為，就向公眾傳達權之第一個構成要件—「傳達行為」之存在，必須是如欠 缺該行為之「干預」，大眾即無法接觸著作內容，此等不可或缺之程度204。本案中，
因網友已可自GeenStijl 網站以外之網站自由取用照片，GS Media 提供超連結之行 為即欠缺不可或缺程度的干預性，不屬於指令所規定的傳達行為，即毋庸再考量後 續因素。再者，就第二個構成要件—向「公眾」，Wathelet 認為新公眾標準之適用，
須以著作權人合法授權該著作之初次公開為前提。但是，無論著作權人是否授權其 著作之初次公開，只要被告之行為效果達到擴增著作被公眾接觸的範圍之程度，亦 可直接得出該當「向公眾」此一構成要件的結論。因此，上開判斷邏輯為，當著作
須以著作權人合法授權該著作之初次公開為前提。但是，無論著作權人是否授權其 著作之初次公開，只要被告之行為效果達到擴增著作被公眾接觸的範圍之程度，亦 可直接得出該當「向公眾」此一構成要件的結論。因此，上開判斷邏輯為，當著作