第三章 比較法上公開傳輸權之侵權認定
第三節 美國法
一 直接侵權
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本案中，Szpunar 認為，雖 TPB 網站之使用者始為讓公眾得以接觸著作之傳達 行為引發者（who originated the making available of the works），TPB 網站所提供的 目錄化、檢索服務並非檔案傳達之關鍵角色，但因TPB 網站之經營者明確知悉侵 權事實，仍提供服務，且未能依善良管理人注意義務，及時移除或採取相關措施以 避免侵權檔案之違法交換，因此，TPB 網站之經營者行為應被認為其行為具有重 大的干預性質，與網站使用者一同被視為傳達行為之引發者，TPB 網站之經營行 為亦構成指令所規範的向公眾傳達行為233。
二 提供遠端影音錄影系統：VCAST (C-265/16).
VCAST 公司專營遠端影音錄影系統，用戶得在 VCAST 網站中點選任一電視 節目，透過遠端影音錄影系統將特定節目或特定時段之節目內容予以錄製，並存放 於用戶個人指定的雲端儲存空間中，以供用戶日後得隨選隨看各該個人錄製之電 視節目。雖義大利Turin 地方法院請求解釋之問題為，VCAST 公司所提供的影音 錄製服務是否該當指令第5 條第 2 項第 b 款所規定的私人重製之例外234，但因私 人重製例外，須該私人合法取得著作物，就合法著作物為重製之私人行為為適用前 提235，因此，歐盟法院首先討論，VCAST 公司所提供的影音錄製服務是否構成指 令第 3 條第 1 項所規定的向公眾傳達行為？如 VCAST 公司所提供之服務侵害著 作權，則毋庸再為討論本案是否有私人重製例外之適用。
在本案中，上開服務屬於電視訊號之再傳輸（該當傳達行為之要件）236，且上 開服務對象為所有網路使用者，此外，再傳輸之主體不同於初次傳輸的無線電視組 織，再傳輸之技術（網路）亦有別於初次的無線電廣播，因此，已可認再傳輸所指 向的潛在公眾為無線電視組織初次傳輸時所未慮及之公眾（該當公眾之要件）237， 故VCAST 公司所提供的影音錄製服務屬於指令所規定的向公眾傳達行為。佐審官 M. Szpunar 更進一步指出，即便 VCAST 公司的實際用戶皆屬於無線電視之付費用 戶（亦即，本為有權接收電視訊號之人），然而因 VCAST 公司並未確認其用戶資 格，且確實使用與衛星廣播技術不同之技術，遂可以推知VCAST 公司主觀上所欲 傳達之行為對象為新公眾238。
233 Id., at ¶¶ 50-54.
234 Case C-265/16, VCAST Limited v. RTI SpA, at ¶¶ 14-18 (Nov. 29, 2017) [hereinafter VCAST].
235 Id., at ¶¶ 29-33.
236 Id., at ¶¶ 40-43.
237 Id., at ¶¶ 47-50.
238 Case C-265/16, Opinion of Advocate General M. Szpunar in VCAST, at ¶ 49 (Sept. 7, 2017).
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第三項 歐盟法院見解之評析
第一款 歐盟法院就公開傳輸權侵害認定之標準
資訊社會指令第 3 條第 1 項並未針對向公眾傳達權之內涵予以定義，然而，
綜觀歐盟法院之歷年判決，已可整理出歐盟法院針對公開傳輸權侵害之認定標準。
此外，向公眾傳達權屬於歐盟法中的自主概念（autonomous concept），不論是在涉 及資訊社會指令或是出租及出借權指令等其他規範的案件中，向公眾傳達權之內 涵、認定標準皆應一致239。就向公開傳達權，法院建立雙階段審查機制：一、需有
「傳達行為」之存在；二、且該行為之效果及於「公眾」。獨立於此兩項構成要件 之外，法案尚發展出若干補充性判斷因子，包括傳達行為的「干預性質」、行為人 的「主觀知悉」、使用有別於先前傳達所使用技術之「其他特定技術」、「獲利目的」
等因子（見下表二），然而，上開判斷因子，僅是在補充判斷構成要件之該當與否，
本身並非權利成立之決定性因子，且會隨著個案事實之不同而有不同程度的適用 與認定標準，而容許法院就個案為彈性化的判斷（individual assessment）240241。
向公眾傳達權 (communication to the public)
構成要件 補充性判斷因子 傳達行為
(act of communication)
干預(intervention)
足以向 公眾傳輸或 提 供(sufficiency of transmission or making available)
向公眾 (to the public)
其他特定技術(specific technical means) 新公眾
(new public)
主觀知悉(knew or ought to have known)
獲利目的(profit-making nature)
表 二：歐盟法院審查向公眾傳達權所發展出的補充性判斷因子；來源：筆者自製
239 Case C-117/15, Reha Training Gesellschaft für Sport- und Unfallrehabilitation mbH v. Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte eV (GEMA), at ¶¶ 27-34 (May 31, 2016)[hereinafter Reha Training].
240 Case C-117/15, Reha Training, at ¶¶ 33-35; Case C-160/15, GS Media, at ¶¶ 33-34; Case C-527/15, Filmspieler , at ¶ 28; Case C-610/15, Ziggo, at ¶¶ 23-25.
241 學者 João Pedro Quintais 將此一審查方式，稱為「個案式多因素分析法(case-by-case multi-factor analysis)」。See João Pedro Quintais, Untangling The Hyperlinking Web: In Search Of The Online Right Of Communication To The Public, 21 J.WORLD INTELLECT.PROP.385, 388 (2018).
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在Filmspieler 案、Ziggo 案中，法院已明確放寬「干預」因子的客觀性要求，從原 本邏輯上的不可或缺程度，下降至實行面上的不可或缺程度—如欠缺該行為之干
242 Case C-466/12, Svensson, at ¶ 17.; Case C-306/05, SGAE, at ¶36.; Case C-403/08, Football Association Premier League Ltd and Others v QC Leisure and Others, at ¶ 186 (Oct. 4, 2011)[hereinafter FAPL].
243 Case C-306/05, SGAE.
244 Case C-351/12, OSA – Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním o.s. v. Léčebné lázně Mariánské Lázně a.s. (Feb. 27, 2014)[hereinafter OSA].
245 Case C-117/15, Reha Training.
246 Case C-429/08, Karen Murphy v Media Protection Services Ltd (Oct. 4, 2011)[hereinafter Murphy].
247 Case C-135/10, Società Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso (Mar. 15, 2012)[hereinafter SCF].
248 Case C-466/12, Svensson.; Case C-348/13, BestWater.; Case C-160/15, GS Media.
249 Case C-527/15, Filmspieler .
250 Case C-610/15, Ziggo.
251 Case C-265/16, VCAST.
252 Case C-161/17, Land Nordrhein-Westfalen v Dirk Renckhoff (Aug. 7, 2018)[hereinafter Renckhoff].
253 Case C-117/15, Reha training, at ¶ 46.; Case C-160/15, GS Media, at ¶ 35.; Case C-527/15, Filmspieler , at ¶ 31.; Case C-610/15, Ziggo, at ¶ 26.
254 Case C-306/05, SGAE, at ¶ 42.; Case C-429/08, Murphy, at ¶¶ 194-195.; Case C-160/15, GS Media, at
¶¶ 55-58.
255 Case C-306/05, SGAE, at ¶ 42.; Case C-403/08, FAPL, at ¶ 194.; Case C-607/11, ITV Broadcasting Ltd and Others v TVCatchUp Ltd, at ¶ 28 (Mar. 7, 2013)[hereinafter ITV Broadcasting].
256 Case C-610/15, Ziggo, at ¶ 26.; Case C-527/15, Filmspieler , at ¶ 41.
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257，如於網路時代下的互動式隨選傳達，行為人僅須「提供公眾得以接觸著作之機 會（making available）」即足，不須實際上傳輸著作內容，而不論是上開哪一種傳 達技術，皆不以公眾實際接收著作為必要258。因此，行為人所使用的技術手段，將 會決定行為人是否須實際傳輸著作，至於公眾是否實際接收著作內容，在所不問。
就「向公眾」之構成要件，法院認為公眾指的是，人數不確定之潛著作接收者，
且潛在數量達到相當之規模259，此外，潛在著作接收者之計算，不僅須考量於同一 時點接收著作之人，亦包括在一段時間軸上，連續接收著作之人260，並排除屬於私 人的家族朋友及正常社交圈所來往之人261，此外，基於向公眾傳達權之權利本質，
一併排除不具備「距離」要素之非實體傳輸（如：公開表演、公開口述、公開展示）
下的公眾（即接收著作之公眾處於傳達行為發生地的當場），且該公眾須為行為人 為傳達行為時所欲傳遞之對象（targeted by），而非偶然促成向公眾傳達之結果（not merely caught by chance）262。就向公眾此一構成要件，法院發展出兩個補充性判斷 因子，一為，使用有別於先前傳達所使用技術之「其他特定技術」；二為，傳達行 為之效果及於「新公眾」。
就「其他特定技術」因子，為確保對於著作權人具有經濟重要性的任何以新科 技為媒介利用著作的任何行為，都能納入著作權人的控制範圍，法院遂發展出一項 原則：任何使用特定技術所為的著作傳輸或再傳輸，皆須逐一獲得著作權人之授權 或同意263。因此，只要任何傳輸或再傳輸行為所使用的技術，有別於先前經著作權 人授權傳輸所使用的技術，皆須另外取得著作權人之授權或同意，即便行為效果所 及之公眾，與先前經授權而為的傳輸所及的公眾相同，仍須另經授權，而毋庸審查 是否及於「新公眾」。其背後的思維為，如使用與先前經授權傳輸所使用的相同技 術，因其技術限制所能觸及的公眾應為相同，則毋需另行證明此次傳輸能夠觸及有 別於著作權人於先前授權時所能慮及的新公眾；相反地，如使用與先前經授權傳輸 所使用的技術不相同之技術，因該技術所產生的傳輸效果及可能觸及之公眾尚未 經過權利人之衡量，非屬於權利人可得預見之範圍，則需另行證明此次新技術的傳 輸能夠觸及之公眾範圍與著作權人於先前授權時所能慮及的公眾範圍相同，否則 原則上此等新技術傳輸皆須另行經過權利人之授權或同意。例如，ITV Broadcasting 案中，即便TV Catchup 提供無線廣播節目的即時網路串流服務的用戶範圍，為電
257 Case C-429/08, Murphy, at ¶ 193.; Case C-607/11, ITV Broadcasting, at ¶¶ 28-30.; Case C-351/12, OSA, at ¶ 25.; Case C-325/14, SBS Belgium NV v Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM), at ¶16.(Nov. 19, 2015)[hereinafter SBS Belgium].; Case C-117/15, Reha Training, at
¶¶ 37-39.
258 Case C-306/05, SGAE, at ¶ 43.
259 Case C-306/05, SGAE, at ¶ 38.; Case C-135/10, SCF, at ¶ 84.; Case C-607/11, ITV Broadcasting, at ¶ 32, Case C-351/12, OSA, at ¶ 27.; Case C-117/15, Reha Training, at ¶41.; Case C-160/15, GS Media, at ¶ 36.
260 Case C-607/11, ITV Broadcasting, at ¶ 33.; Case C-117/15, Reha Training, at ¶ 44.; Case C-527/15, Filmspieler , at ¶ 44.
261 Case C-117/15, Reha Training, at ¶ 42.
262 Case C-135/10, SCF, at ¶ 91.
263 “Every transmission or retransmission of a work which uses a specific technical means must, as a rule, be individually authorized by the author of the work in question.” See Case C-325/14, SBS Belgium, at ¶ 17.; Case C-265/16, VCAST, at ¶¶ 48-49.
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視特許證所許可接收廣播的用戶範圍，法院仍認為上開網路串流服務的提供另須 獲得著作權人的授權264。從Svensson、BestWater、GS Media 及 Filmspieler 案，法 院未特別針對「其他特定技術」因子為審查的情形可知，法院似認為以超連結方式 供大眾接觸著作的技術手段為著作權人最初授權公開著作內容時已慮及之利用方 式，故非屬著作權人最初授權公開時所未能慮及的新技術，又或者是提供超連結行 為與著作權人最初將著作上傳至網頁上所使用的技術皆屬相同（皆透過網路為之）， 遂直接考量利用人之行為效果是否及於「新公眾」。
如果行為人並未使用有別於先前傳達所使用技術之「其他特定技術」，則須另 行考量其行為效果是否及於「新公眾」—著作權人當初授權為公開傳達之當下，所 未慮及之潛在接收公眾。法院雖於 SGAE 案中首次提出新公眾標準，但學者認為 此乃基於法院對於此標準之誤解而提出265，此標準首次被運用於網路時代中的著 作利用為 Svensson 案，因超連結提供之對象為所有潛在的網路使用者，系爭行為 效果是否及於新公眾的問題於焉產生。法院最後以超連結所指向的目的網站中的 著作內容為網路使用者皆得自由接觸為由，認為系爭行為效果未及於新公眾。然而，
法院復補充說明，當提供超連結能夠達成規避網站保護措施之效果（circumventing link）266，則得認為系爭行為效果及於新公眾。但是，產生規避保護措施的效果，
性質上屬於干預經著作權人授權的傳達行為，上開論理混淆「新公眾」與「干預」
概念之間的分野，讓原屬不同構成要件下的補充性判斷因子的內涵，相互重疊。於 Soulier 案中，概念混淆的問題更形嚴重。
概念之間的分野，讓原屬不同構成要件下的補充性判斷因子的內涵，相互重疊。於 Soulier 案中，概念混淆的問題更形嚴重。