第二章 我國公開傳輸權發展現況與困境
第二節 我國公開傳輸權侵害之實務見解
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第二節 我國公開傳輸權侵害之實務見解
行政院及立委黨團於107 年及 108 年 5 月提出著作權法部分修正草案，其中 關於公開傳輸權之定義修正，改以公開傳輸之「傳達特性」為權利之區辨標準，並 採用科技中立之立法模式，將未來新發展之傳輸科技納入公開傳輸之規範範疇的 修法方向55，殊值可採。惟，公開傳輸權立法文字之調整是否得以解決我國實務現 存之爭議，則須觀察我國公開傳輸權於司法實務上的操作所生的結論歧異的問題 是否得以獲得解決。因此，以下就我國涉及公開傳輸權之所有判決為鳥瞰，並按個 案所應用之「技術」將判決類型化成六種，逐一觀察各種類型所涉及關於公開傳輸 權之法律爭議，是否得以因公開傳輸權定義的立法文字調整而獲解決，如否，則進 一步探究我國公開傳輸權實務爭議案件的民事責任認定中所存在的尚待解決問題 為何，以作為本文之研究主體。
附帶說明，我國著作權法就侵害他人之公開傳輸權設有民事責任及刑事責任，
惟權利人多先為告訴，待檢察官起訴之後，再採行附帶民事損害賠償訴訟之方式56， 一方面，毋庸繳納裁判費用，另一方面，即便侵權證據取得困難或所費不貲，亦可 以在國家公權力之幫助下（電信警察）取得侵權證據，故實務上關於公開傳輸權侵 害之案件多屬刑事案件，即便有附帶民事案件，民事責任多以刑事案件確定在案為 由，不另重新判斷公開傳輸權之侵害，而著重論以權利侵害之損害賠償計算57，即 便未有刑事案件確定在案，法院就公開傳輸侵害之認定部分，亦未有詳盡陳述，因 此，為能夠完整理解實務就公開傳輸權侵害之認定標準，以下僅就刑事判決為整理，
而不另針對民事判決為整理。
第一項 將違法重製之著作上傳、張貼於網域空間及網頁
法院主要就兩議題為討論：直接將著作內容重製於網頁中，是否屬於公開傳輸 行為？將違法取得之音樂或影片多次重製並儲存於特定網站之硬碟空間內，透過 另行架設網站或是將該硬碟空間之超連結轉貼於第三方網站中，以增加硬碟空間 內著作內容之觸及率的方式，是否屬於公開傳輸行為？
第一款 直接將著作內容重製於網頁中，是否屬於公開傳輸行為？
15，頁 14；王怡蘋，著作權法關於網路服務提供者之民事免責規範，月旦法學雜誌，173 期，頁 40，
2009 年 10 月；陳思廷，法國著作權網路侵權三振法制之解析，智慧財產權月刊，161 期，頁 35-7、43-4，101 年 5 月。
55 著作權法部分修正草案第 3 條第 9 款：「指以有線、無線或其他通訊方法，向公眾傳達著作內
容，使公眾得於其各自選定之時間及地點接收著作內容」。
56 馮震宇，從間接侵權責任與三振條款立法看 ISP 責任之商榷，月旦民商法雜誌，38 期，頁 16，
2012 年 12 月。
57 智慧財產法院 108 年度民著訴字第 45 號判決、臺灣臺中地方法院民事判決 97 年度智字第 13 號、
臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決98 年度簡附民字第 2 號、臺灣臺南地方法院刑事附帶民
事訴訟判決99 年度智附民字第 5 號、臺灣桃園地方法院民事判決 93 年度重訴字第 252 號、智慧 財產法院刑事附帶民事訴訟判決104 年度重附民上字第 7 號。
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就「直接將著作內容重製於網頁中，是否屬於公開傳輸行為？」此命題，實務 上常見被告於搜尋引擎中以關鍵字搜尋相關圖片後，擅自重製下載該圖片至個人 網路賣場之網頁上作為販賣商品之說明圖片，供不特定多數人上網瀏覽其個人賣 場網頁時，即得自行點選並觀覽該著作內容，雖重製與刊登時間各有先後，行為各 殊，但因被告均以刊登圖片以銷售商品之單一犯意為之，於行為概念上，應將之作 為一個整體行為合併評價，而認為屬於一行為同時觸犯擅自重製及公開傳輸罪58。 法院見解分歧之處為擅自重製及公開傳輸罪間，按刑法第55 條從一重處斷之重罪 應從何者？有認為擅自重製罪為較重罪59，另有認為擅自公開傳輸罪為較重罪60， 惟不論從何一罪名，於刑度上皆無差異。
第二款 將違法取得之音樂或影片多次重製並儲存於特定網站之硬碟空間內，透 過另行架設網站或是將該硬碟空間之超連結轉貼於第三方網站中，以增加硬碟空 間內著作內容之觸及率的方式，是否屬於公開傳輸行為？
就「將違法取得之音樂或影片多次重製並儲存於特定網站之硬碟空間內，透過 另行架設網站或是將該硬碟空間之超連結轉貼於第三方網站中，以增加硬碟空間 內著作內容之觸及率的方式，是否屬於公開傳輸行為？」此命題，法院一致認為，
被告上傳著作之行為、硬碟空間存有該著作內容及不特定之網路使用者皆可點擊 該超連結或拜訪該網站以觀看著作內容等事實，足認被告利用「網路技術」將著作 內容「向公眾」「公開傳輸」，因此，被告之系爭行為當屬公開傳輸行為。至於被告 之侵權故意，法院則以若干著作內容之來源係自大陸網站中自行重製下載，而認為 被告知悉該大陸網站中的著作可能為侵權，卻未為任何查證之情形下逕自下載，而 認為其具有侵權之不確定故意。
此外，法院乃就被告自大陸網站下載著作、申請免費之網域空間、上傳著作至 該網域空間中、架設網站以連結至該特定網域空間中或提供該網域空間之超連結 以供不特定人點擊等一連串行為，認行為彼此間為密切接近之一定時間、空間內反 覆從事之舉措，於行為概念上，應將之作為一個整體行為合併評價，而認為屬於一 行為同時觸犯擅自重製及公開傳輸罪。法院皆一致認為，因公開傳輸之結果將造成 多數不特定人得以接觸著作，其侵害情節自較自行重製著作為重，而認為按刑法第 55 條從一情節較重之擅自公開傳輸罪處斷61。
58 智慧財產法院 106 年度附民上字第 16 號判決、智慧財產法院 105 年度刑智上訴字第 37 號判決、
智慧財產法院105 年度刑智上易字第 36 號判決、智慧財產法院 104 年度附民上字第 22 號判決、
智慧財產法院104 年度刑智上易字第 62 號判決、智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 77 號判決、
智慧財產法院104 年度刑智上易字第 32 號判決、智慧財產法院 103 年度刑智上訴字第 4 號判決
59 臺灣新北地方法院 104 年度智簡字第 95 號判決。
60 臺灣新北地方法院 105 年度智簡字第 73 號判決、臺灣新北地方法院 105 年度智簡字第 32 號判 決、臺灣新北地方法院103 年度智簡字第 72 號判決。
61 臺灣臺北地方法院 95 年度易字第 1403 號判決、臺灣高等法院 95 年度上易字第 2019 號判決、
臺灣臺北地方法院95 年度易字第 1242 號判決、臺灣高等法院 96 年度上易字第 1165 號判決、臺灣
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新北地院於101 年度智訴字第 25 號判決中，有別於相類事實之其他判決，另外 討論將違法重製之著作上傳、張貼於網域空間及網頁之行為是否構成著作權法第 87 條第 1 項第 7 款。本文認為，因該個案中之被告乃採收費制之經營模式，且被 告上傳著作之網站為影音串流之播放程式，法院因而一併就擬制侵權為討論，並認 為被告將未經著作財產權人同意及授權之著作違法重製於影音串流之播放程式後，
再將其所產生之超連結張貼於網站中，供不特定多數之付費會員得以隨選隨看，構 成一行為同時觸犯著作權法第87 條第 1 項第 7 款之擬制侵權及同法第 92 條擅自 公開傳輸罪。
第二項 提供網域空間及網站供網友上傳、張貼著作
實務上常見被告申請網路空間以經營特定論壇，就論壇上之發文具有刪除、設 定觀看權限、審核會員資格等管理權力，並提供不特定多數人重製上傳著作內容或 張貼若干著作之超連結。多數法院認為，被告既可預見論壇會員若將未經著作財產 權人同意或授權之視聽著作、錄音著作檔案張貼或以超連結之形式張貼於其論壇 中，將使多數之會員得以接觸該等著作內容，卻放任論壇會員為之，而未加以防堵，
足認具有侵權之不確定故意，其提供網域空間供不特定多數人得以上傳、張貼著作 之行為與利用論壇公開傳輸之會員間，有犯意聯絡與行為分擔，構成擅自重製及公 開傳輸罪之共同正犯62。
惟，少數法院則認為，因被告僅係擔任論壇管理者，就不特定網友上傳之文章 加以管理，並未參與重製或公開傳輸他人著作等實施犯罪之構成要件行為，且無證 據得以證明被告係以正犯之故意，而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，而認為 被告所為僅係幫助犯63。法院雖未提及何等關鍵證據或事實致法院認定被告僅具幫 助故意而不具正犯故意，本文推斷因該個案之被告曾因收到著作財產權人通知而 刪除該版面之文章，法院似認為卷內事實僅能推斷被告確實知悉網友確有未經著 作財產權人之同意或授權而於該版面重製轉貼他人著作之事實而仍提供網路平台
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