第二章 我國公開傳輸權發展現況與困境
第三節 數位時代下我國公開傳輸權之實務發展困境
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第三節 數位時代下我國公開傳輸權之實務發展困境
第一項 刑事責任上的認定爭議亦會出現在民事責任的認定上
雖然本文所討論者乃公開傳輸權侵害的民事責任，但以上著作權法第 92 條擅 自公開傳輸罪的認定對本文而言仍有參考價值。基於「法秩序一體性（Einheit der Rechtsordnung）」，既然我國著作權法第 3 條第 1 項第 10 款已就「公開傳輸權行 為」制定一定義條文，且刑事責任係規範在具民事法從屬性格之著作權法中，刑事 責任規範中的相同文字自應依循立法者所定定義為解釋137，因此，在刑事程序中公 開傳輸行為認定上的歧異，在民事程序中依然會有相同之疑義，雖有論者反對「法 秩序一體性」的觀點138，但既然我國著作權法中關於公開傳輸行為之定義，不論民 事責任或刑事責任皆一體適用，則至少就「公開傳輸行為」的認定上，應有一致性 的判斷標準，故上開六種類型化之判決中，針對「系爭行為是否該當公開傳輸行 為？」之問題上，因皆牽涉到公開傳輸行為之認定，該等爭議案件於民事責任認定 的脈絡中自當有相同爭議，僅因權利人多循刑事程序以救濟權利，附帶民事賠償案 件亦多循刑事判決的認定結果，故未有相應的民事判決著重討論該爭議。本於此一 基礎，本文嘗試將六種類型化的刑事判決中的法律爭議整理出來，並適用我國公開 傳輸權侵害之民事規範，以確定本文所欲討論的公開傳輸權爭議案件類型，及其民 事責任認定上的爭議問題為何。
第二項 公開傳輸行為認定之標準浮動
於上開六種類型化之判決中可知，「將違法重製之著作上傳、張貼於網域空間 及網頁」、「將第四台之類比訊號轉換成數位訊號，再透過網路將之傳送至用戶端，
以供用戶得以隨選隨看」此兩類型，法院一致認為構成擅自公開傳輸罪之單獨正犯。
尋繹其中判決理由，當行為人利用「網路」為媒介，並「實際傳輸」著作內容（必 然伴隨著技術上暫時性地重製著作），伺服器中因而暫時性或永久性地「儲存著作 內容」，而得以讓「不特定之多數人」得以「在各自選定之時、地觀覽」，系爭行 為即構成公開傳輸行為。如系爭行為未實際傳輸著作內容，且伺服器中亦未於行為 歷程中曾經存有著作內容，該等行為是否仍屬法條所規定之以公開傳輸之方法？
舉例而言，「於網頁內張貼 BT 種子檔之連結」僅提供著作內容之檔案名稱、大小、
份數及追蹤者（tracker）位置檔，「利用 P2P 軟體下載檔案，並將檔案置放於分享 資料夾」僅提供著作內容之「片段」，此兩種手段皆未實際傳輸全部之著作內容，
且行為人之伺服器亦未於行為實施之過程中曾經存有全部之著作內容，此種行為 是否應評價為公開傳輸行為？著作權法第 3 條第 1 項第 10 款及其立法理由：「條 文中所稱『向公眾提供』，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要
137 古承宗，重新檢視擅自重製罪之解釋與適用，東吳法律學報，23 卷 3 期，頁 87-8，2012 年 1 月。
138 古承宗，同前註，頁 91-3。
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處於可得傳輸或接收之狀態為已足。」，法院遂以該等行為係使公眾處於得以接觸 著作內容為由，認定該等行為屬於公開傳輸行為。
於張貼超連結之個案中，有法院認為該當公開傳輸行為，有認為不該當，甚有 認為構成擅自公開傳輸罪之幫助犯，法院之所以會得到答案相左之結論，不僅反映 出我國實務針對公開傳輸行為尚未發展出可供操作的客觀判斷標準的問題之外，
法院為能夠兼及考慮超連結對於非法著作散布有促進作用的特徵，及超連結為網 路使用者指示網路空間中位址的重要工具，法院遂發展出「網站連結，原則上不致 於造成對他人公開傳輸權之侵害，惟如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有 侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開 傳輸權之共犯或幫助犯」之判斷標準，將擅自公開傳輸罪此一「定式」犯罪之構成 手段認定繫諸於主觀要件之判斷。本文認為，公開傳輸行為既屬於獨立的一客觀構 成要件，且著作權法第 3 條第 1 項第 10 款亦已就公開傳輸行為定有明確定義，因 此，公開傳輸行為的該當與否應有一客觀的判斷標準，而非繫諸於行為人的主觀要 件之該當與否，我國實務高度倚賴行為人之主觀要件來決定個案中系爭行為該當 公開傳輸行為與否之論據，洵屬不當。
本文認為如欲妥善分配公開傳輸權侵害之責任，並不能機械式地以張貼超連 結此一客觀行為態樣為唯一的判斷對象與考量點，蓋張貼超連結之個案與其他個 案有著事實上的重大差異：張貼超連結之行為人對於連結指向的目的網站上之內 容並無控制力，因此，不論是從手段在功能上是否提供著作內容，或是從手段是否 提供公眾接觸侵權內容之「機會或風險」的角度，皆無法完全評價張貼超連結行為 所造成的權利侵害風險，亦無法妥善分配侵害活動中的眾多參與人間的責任，不問 該超連結之目的網站是否為侵權網站，亦不問該等超連結之態樣是否會影響目的 網站之點擊率及廣告收益，一律令張貼超連結之行為人負責，或一律免除其責任，
皆失之公允，反而忽略了著作財產權人所受之市場利益損失是否源自於該超連結 之張貼行為的因果關係，亦可能忽略本應為此負責的架設侵權目的網站之人，因此，
有必要針對張貼超連結是否構成公開傳輸侵害的問題獨立討論，以建構出與其行 為所造成的侵害危險相稱的責任標準，不致產生違反比例原則的情形。
第三項 直接責任與間接責任之間的認定標準不明
於「提供網域空間及網站供網友上傳、張貼著作」、「研發並提供下載 P2P 軟 體，並經營檔案交換網站」、「提供可連結至外部影音網站之機上盒及 APP」個案，
皆屬於「間接行為人」。但自 Kuro 案、ezPeer 案中可知，我國實務一致將違法上 傳著作之會員論以擅自公開傳輸罪之正犯，技術提供者至多討論其是否與之構成 犯意聯絡，而成立擅自公開傳輸罪之共同正犯，甚至是僅論其幫助犯之責任，但實 務卻忽略了以下事實：一，直接行為人的行為惡性，相較於間接行為人來說，顯然 較低。申言之，付費會員所支付之對價雖與其違法公開傳輸所造成著作財產權人所 受之市場利益損失顯不相稱，但其確有支付一定金錢，相較於間接行為人以此作為 營利業務來說，其不當得利之金額為鉅款，且直接行為人未必知曉 P2P 軟體及檔
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案交換平台之技術原理，其主觀惡性與管理檔案交換平台以營利之間接行為人相 較，顯然較低。二，間接行為人係居於侵權活動之關鍵地位。申言之，如無其所提 供之搜尋及定位功能，使用者根本無法開啟侵權活動；如無其所提供之技術，使用 者侵權行為所造成之損害規模不可能如此之大，侵權內容之傳播速度不可能如此 之快。
因此，僅單純提供設備、軟體、及服務之提供者的行為惡性、對於侵權活動歷 程的貢獻度，相較於直接行為人來說，顯然較高，如僅令間接行為人就其客觀上的
「間接行為」負擔間接責任，恐遭責任分配失衡之譏，遂有必要重新論究直接責任 及間接責任之分野，斷不能單純以客觀上的行為態樣而作為區別標準，此一標準須 能夠與個案中的行為人之主觀惡性、其行為對於侵權活動進程之貢獻為何、系爭侵 權活動所造成的權利人就該著作所應享有的經濟利益的損失規模等眾多因素相稱。
而直接責任及間接責任之區別標準，在民事責任領域中即釐清著作權法第 88 條第 1 項前段「單獨侵害之損害賠償責任」與同法同條同項後段「（狹義）共同侵害之 損害賠償責任」及民法第 185 條第 2 項「造意及幫助侵害責任」之間的判斷標準，
雖以應負擔的損賠責任來說，應負損賠責任的金額並無不同，此一區別實益未如刑 事責任直接影響刑度般來地顯著，但對實務而言則牽涉不同的請求權基礎，不同之 請求權基礎又涉及不同的要件審查，諸如，不同於單獨侵害之損害賠償責任，共同 侵權責任減輕被害人就因果關係之舉證責任、（狹義）共同侵權責任無庸審酌主觀 的意思聯絡、造意及幫助侵害責任須以直接責任成立為前提等，遂有必要針對上開 爭議提出能夠妥適區別直接責任與間接責任的認定標準。
第四項 服務提供者的間接責任無所從屬
於「提供網域空間及網站供網友上傳、張貼著作」、「研發並提供下載 P2P 軟 體，並經營檔案交換網站」、「提供可連結至外部影音網站之機上盒及 APP」個案，
皆屬於「間接行為人」，如其服務提供行為依直接責任與間接責任之區別標準，而 應論以間接責任者，因造意及幫助侵害責任之成立，係以直接侵權責任之成立為前 提139，但現實中往往不是客觀上不存在直接侵權行為，又或者是直接侵權人難以訴 追而未能認定其直接侵權責任。前者係因我國著作權法中的「著作財產權之限制」
並未將私人的著作利用納入法定的豁免事由中，但如直接利用著作之行為僅係作 個人之使用、利用規模小，不致影響著作權利人之權益140，應可認得以成立「合理
139 智慧財產法院民事判決 103 年度民專上字第 16 號：「我國對『造意』、『幫助』之侵權責任係採
從屬說，並非獨立說，並以故意為必要，不將之『過失化』」；姚信安，同前註4，頁 180；鄭玉波，
從屬說，並非獨立說，並以故意為必要，不將之『過失化』」；姚信安，同前註4，頁 180；鄭玉波，