第三章 委辦法律關係應遵循的基本原則
第一節 地方自治的憲法保障
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第三章 委辦法律關係應遵循的基本原則
國家與地方自治團體在委辦法律關係中應遵守何種原則，構成形塑委辦法 律關係的外部框架。本文認為，支配著國家與地方間的「地方自治保障」，以及 由自治保障所推衍而出的「地方友善原則」，均相同程度的適用於委辦法律關 係。
第一節 地方自治的憲法保障
第一項 「制度性保障」作為地方自治之憲法保障
地方自治作為我國建構中央與地方關係的選項，其制度內容受憲法與法律 的直接規範。憲法第十章規範中央與地方之關係，明確規範何種事務屬於中 央，哪些事務屬於地方；第十一章更規範了地方制度之初步樣貌，包括省、縣 的立法權與議會制度。足見地方自治係憲法規範的基本制度，不容破棄。惟相 較於德國彼邦，德國基本法第28 條採取明文保障之立法例，直接於該條第 2 項 前段規定：「法律必須保障地方自治團體在法律的框架下，擁有以自己名義處理 一切地方事務之權限…」學理上認為，德國基本法係直接明文規範了地方自治 團體不受國家侵犯的「自治權」，形成一種憲法上的制度性保障(institutionelle Garantie)1。我國是否可比照德國基本法採取「自治保障」之效力，爰生疑義。
有關我國地方自治之保障本質，學理上探討甚多2。惟司法院大法官釋字第 498 號開宗明義地提及：「地方自治為憲法所保障之制度…」；釋字第 419 號指 出：「憲法上行為是否違憲與其他公法上行為是否違法，性質相類。公法上行為 之當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大而明顯之程度…所謂重大係
1 Klaus Stern, Staatsrecht, Bd I, 2 Aufl., 1988, S. 406 ff.
2 黃錦堂，論地方自治之憲法保障，收錄於《地方制度法基本問題之研究》，2000，頁 9-27；陳 櫻琴，論地方立法權與執行中央政策之爭議，月旦法學雜誌第42 期，1998，頁 64-65。
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5 Ute Mager, Einrichtungsgarantie: Enstehung, Wurzeln, Wandlungen und grundgesetzgemäß Neubestimung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrecht, 2003, S. 330 ff. 制度性保障在當代 公法學中，已非陌生的概念，於德國國家學脈絡上，其意涵與發展均源遠流長。歷史上，制
據此，德國知名法學家Carl Schmitt 進一步提出所謂「制度性保障」之概念。Carl Schmitt 清 楚地區分基本權利與制度：所謂基本權利，必須是可視為先於國家(vorstaatlich)或凌駕於國家
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框架6；而地方自治作為制度性保障，應該被成為國家法所承認的制度，並且具 備特定的內容以及目的，其事務內容不得任由法律予以取消或消滅7。據此，地 方自治即擁有相對堅實且特定的保障內涵，不再成為立法者任意限制的領域。
地方自治的制度性保障，至少可以具體化為三個層面，包括「制度法主體之保 障」(institutionlle Rechtssubjektsgarantie)、「客觀法制度之保障」(objektive Rechtsinstitutionsgarantie)與「主觀法地位之保障」(subjektive
Rechtsstellungsgarantie)。
制度性法主體之保障，其意指地方自治必須作為一個國家組織之結構而不 被廢棄，立法者不得任意制定法令廢棄地方自治，亦不可侵害地方自治的制度 性核心。惟須注意，制度性法主體之保障並非保障個別的地方自治團體，而是 保障地方層級不受到任意之取消，確保地方整體制度之存在。據此，個別地方 自治團體之合併或取消，並不牴觸制度性保障之內涵8。
客觀法制度之保障，則意指地方自治團體能夠自我負責地獨立履行固有之 任務，也就是自治事項；其建構一個功能性的領域，於其中地方自治團體擁有 事務處理的執行權，並劃定了地方自治的核心領域(Kernberecich)。在該事務領 域中，地方自治團體擁有各種事務的處理高權(Hoheits)，例如領域高權、人事 高權、財政高權、計劃高權、立法高權與租稅高權等等，而該核心領域之事 務，具備根植於地方而有高度地方性的特徵，但仍然會隨著時間和結構的變化 而轉變，故甚難予以特定；然而，這些本質性的重要內涵(Wesensgehalt)仍然作
6 李建良，同前註 3，頁 296。針對真正的(echte)制度性保障，Schmitt 指出，在帝國憲法中之典 範即為公務員之保障與宗教團體作為公法社團之保障。上述兩個領域均係透過帝國憲法之規 範組合，架構了一個不受國家侵犯的保障領域。
7 Ute Mager, a.a.O. (Fn. 5), S. 330 ff.
8 Rudolf Stober, Kommunalerecht in der Bundesrepublik Deutschland, 1996, S. 64 f. 對此，德國學 理與實務頗強調聯邦若欲變更地方自治團體之領域範圍，則必須基於高度的公益基礎上始得 為之，並且需注意相關實體與程序上限制：例如，區域調整結果不得以不完全的調查為基礎 或不符合事實情況、新的地方自治團體之能力不得較調整前更為惡化、不得未給予及時且充 足之聽證等等。Dazu Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 1), S. 411 ff.
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為地方自治團體不可或缺的自治事項權限內容，亦作為展現基本法規範性的重 要要件9。然而，在客觀法制度之保障領域當中，學理普遍認為為維繫地方與國 家的一致性，法律並非不得對於地方之領域予以形塑。質言之，也僅有在核心 領域之部分，係受到完全且徹底的保障，若非屬核心的地方領域，仍然容許立 法機關之形塑與安排。此即為基本法第28 條第 2 項所描述「在法律範圍內」之 涵義。但國家對於地方自治事項之規範或個別指令、監督，均不可侵害地方自 治保障之核心，若有違反比例原則之舉措，均可能牴觸客觀法制度之保障而違 憲。
至於主觀法律地位，係確保地方在受到干預與侵害時得予以排除10，質言 之，賦予地方自治團體受侵害時之訴權。然而，制度性保障所賦予的訴權僅賦 予地方自治團體提起救濟之權利，並不能反向地推導出地方自治團體擁有如同 人民一樣之權利。因此，德國基本法第93 條第 1 項第 4 款特別規定地方自治團 體於其制度性存續或客觀制度保障受到侵害時，擁有提起憲法訴願
(Verfassungsbeschwerde)的權利11。當國家對地方自治團體之限制已牴觸比例原 則時，更是如此。職是，若聯邦對於地方自治團體之制度存續或高權領域予以 侵犯─無論是透過行政行為或立法措施，且逾越比例原則所劃定的必要界限，
均得透過救濟之方式排除之12。
第二項 地方自治保障的內涵變革 第一款 自治保障也是一種民主的展現
地方自治的制度性保障於當代面臨了內涵的轉變。制度性保障其實不僅僅
9 Rudolf Stober, a.a.O. (Fn. 8), S. 107 ff. 例如地方自治團體之人事高權，賦予地方自治團體對於 其公務員的主宰權，對於地方公務員之挑選、任用、拔擢與免職，均得由地方自治團體與以 掌控，據此，地方自治團體作為「被組織之國家性」才能具體地獲得突顯，不可謂不重要。
10 Rudolf Stober, a.a.O. (Fn. 8), S. 63 f.
11 Rudolf Stober, a.a.O. (Fn. 8), S. 109-110 ff.
12 Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 1), S. 415 ff.
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於傳統的三個保障層面發揮拘束立法者之效力，在聯邦憲法法院1988 年的 Rastede 裁定(Beschluß)當中，針對地方自治之釋義學模型，發展出了「有利地 方之任務推定」的內涵13。聯邦憲法法院認為，基本法第 28 條第 2 項第一句的 地方自治保障，其並非僅保障地方事務履行的方式與手段而已，更包括了地方 對於特定事務的管轄。基本法第 28 條第 2 項第一句，其蘊含了一個有利於地方 自治團體的憲法上任務分配原則，該句所稱地方自治團體受憲法保障之權限，
係指根植於地方事務(örtlichen Gemeinschaft)、與地方有特殊關聯的需求與利 益。這樣的需求與利益，也是直接與地方住民相關，是地方自治團體中共同生 活與居住所關懷的，而成為地方性的事項。地方住民與事務的連結關係，係立 法者進行權限分配時應該考量的因素14。
學者 Eberhard Schmidt-Aßmann 指出，Rastede 裁定並非只是強化地方自治 團體與地方性事務的歸屬；事實上，該裁定「將地方居民的利益與地方事務連 結起來」，本質上係將基本法第 20 條第 2 項的「民主國原則」納入了基本法第 28 條第 2 項的地方自治制度性保障之中，使制度性保障的內容發生質變。
德國基本法第 20 條第 2 項規定：「所有國家權力來自人民。國家權力，由 人民以選舉及公民投票，並由彼此分立之立法、行政及司法機關行使之。」本 條規定係強調國家之建構，應服膺於民主原則的要求，任何國家制度、組織、
人事、決定，均須直接或間接的回溯至國民之整體意志，受到國民整體意志之 拘束與監督15。落實民主的方式，係以人民作為正當性的主體
（Legitimationssubjekt）；以國家權力作為正當性的客體；透過層層疊疊的民主
13 該案涉及下薩克森邦與其境內之鄉鎮 Rastede 的權限衝突。下薩克森邦將有關廢棄物清理、
運送的權限，透過邦議會(Landtag)立法的方式，交付給 Rastede 的上級縣(Kreis)。Rastede 認 為該舉侵害其基本法第 28 條第 2 項保障的自治權，向聯邦憲法法院提起憲法訴願，經受理 後並作成裁定。
14 BVerfGE 79, 127(127 ff.) 在 Rastede 裁定當中，聯邦憲法法院認為權限分配主要應該考量各 個地方自治團體的人口規模、設施、能力等等，這當然與地方住民之利益與需求息息相關。
15 程明修，憲法基本原則第二講：民主國原則(一)，月旦法學教室第 18 期，頁 67-69。
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制度，例如選舉、法令、行政監督等，確保人民與國家權力間「歸屬關聯性」
（Zurechnungszusammenhangs），質言之，使每一個國家權力都可以直接或是 間接地受到人民的監督；如此一來，每一個國家權限行使均能符合民主正當性 的水準（Legitimationsniveau）。這樣的模式不僅僅應該確保正當性模式的運 作，更應確保負責關聯性運作的有效性16。
民主正當性主要以幾種方式形成，包括「制度與功能的民主正當性」、
「組織與人事的民主正當性」以及「事務與內容的民主正當性」17。所謂制度 與功能的民主正當性(institutionelle und funktionelle Legitimation)，係將制憲者的 決定當作最具有民主水準的產物，故舉凡憲法所規範之組織、作用，都可回溯
「組織與人事的民主正當性」以及「事務與內容的民主正當性」17。所謂制度 與功能的民主正當性(institutionelle und funktionelle Legitimation)，係將制憲者的 決定當作最具有民主水準的產物，故舉凡憲法所規範之組織、作用，都可回溯