國家與地方間之委辦法律關係 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士學位論文. 國家與地方間之委辦法律關係 the legal relationship between 政 State治and local self-government in. 大. 立beauftraged function. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：詹鎮榮博士研究生：陳之昱撰. 中華民國 103 年 1 月.

(2) 謝辭撰寫這本論文的期間，是筆者的生命轉變最大的幾年。從一個大學畢業的初生之犢，到走入家庭，很幸運的，這本論文橫亙在筆者的生命最充實的幾個年頭。因為撰寫時間拖得很長，所以在工作與讀書之餘，論文的題目成為反覆咀嚼的課題，而隨著人生風景的變換，這個題目確實也嚼出了不同的滋味。這可能就是筆者選擇法律作為終身職志的原因吧？隨著年歲的增長，一個原本看似平淡的議題，都能如同穿越了三稜鏡般的折射出許多幽微的光彩，或許過幾年，對於相同的問題又會有不同的體會與感觸。這本論文能夠順利付梓，有許多需要感謝的人。謹此感謝指導教授詹鎮榮老師。詹老師對於學術研究的方法與態度，以及指導時的鼓勵，始終是筆者在困頓之餘的心靈支持。每行文至難解的問題時，總會設想，若是老師來想這個. 政治大. 問題，會從哪一個面向來處理？在老師的學術體系裡，這個問題會被如何對待？這本論文可以說是這四年與老師在學術研討上的結晶，在此由衷感謝老師. 立. 的悉心指導。. ‧ 國. 學. 另外也要特別感謝口試委員孫迺翊老師一直以來在課堂內與課堂外的幫助與指導，使筆者獲益良多。孫老師對於法律規範對象的關切與描摹，對於筆者. ‧. 的法學方法上造成強烈的衝擊。對於現實的關懷與法理論的結合，開闊了筆者的法學視野。開始工作這幾年來亦不時接獲孫老師的關切，更時常覺得溫暖。. y. Nat. 謹此感謝老師一直以來的幫助。. io. sit. 此外，口試委員林明昕老師亦對筆者於私於公提供了諸多的鼓勵與協助，. n. al. er. 研究所時期到台大旁聽林老師的課程，更讓筆者受老師親炙，如沐春風。老師. i n U. v. 對於法理論的精闢觀點，亦成為筆者撰寫本論文時的重要指引，在此由衷感謝老師的協助。. Ch. engchi. 在此另向東吳大學程明修老師致上感謝之意。研究所時期跨校選修了程明修老師的課程，開啟了筆者對古典行政法領域的濃厚興趣。本論文中許多涉及傳統行政行為的討論，亦受程明修老師影響甚深，在此致上敬意。感謝本校林佳和老師於德文與憲法理論的指導，對本論文的完成有著巨大的影響。筆者自碩一開始修習德文，能夠閱讀法律德文，完全倚賴林老師課堂的細心指引。此外，老師對於基本權理論的洞見，亦對於筆者有著深刻的影響。謹此向老師致上謝意。另外，更需致謝中央研究院法律學研究所黃丞儀老師，不僅僅是在生活層面，更是在人生的道路上提供了筆者與內人無盡的鼓勵與幫助。於公，使筆者有幸能進入中央研究院工作，並且參與了模擬憲法法庭等公益性的活動，都讓筆者對於法律的觀點有了重大的轉變。於私，老師亦師亦友的身分，更讓筆者.

(3) 時常感受到溫暖。感謝之情，難以言喻。爰此特別致上謝意。感謝翁岳生老師於課堂上的指點與意見，使筆者獲益良多；本校吳秦雯老師、廖元豪老師、劉定基老師、蘇永欽老師，在研究所四年的指導，形塑了筆者對於法律研究的理解，特此致謝。另外更感謝東吳大學林三欽老師、洪家殷老師、范文清老師、胡博硯老師；文化大學周佳宥老師，於筆者大學時期與研究所時期給予的意見與幫助，能夠有這本論文的產生，均仰賴各位師長的教導。另外，東吳大學的公法讀書會學長與學弟們、洞穴區的好友們、政大公法組的前後幾屆的學長、學姊、同學與學弟妹們、東吳公法組的各位學棣，能夠有各位在生命上相互扶持，筆者時常感到幸運。真理來自於對話，與各位幾年在學業上的討論與對話，都澱積為筆者學術理論的肌理，在此致上萬分感謝。. 政治大. 另外也感謝公司的同事們，能夠與各位一同在法律的領域努力，是筆者的榮幸。. 立. 最後，謹以這本論文獻給我的父母、髮妻，以及共同生活的毛孩子小寶與. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. 最好的時光。. 學. 小飛。筆者的生命能夠圓滿，乃是因為有你們。與你們一同生活的日子，就是. Ch. engchi. i n U. v. 陳之昱于木柵.

(4) 摘要當代地方自治法學之核心，在於擔保地方之自主性不受到國家的任意侵害。因此，著眼之重點均在於如何強化地方之功能，確保憲法對於地方自治之保障。然而，地方自治團體作為組織化之國家，乃列於國家之側，並非立於國家的相對面。這也表徵著，地方自治團體多多少少需承擔國家任務之執行，尤其當國家將任務付託給地方時，地方必須扮演好執行者之角色，進入廣義的國家領域，此即地方制度法第 2 條第 3 款所規定的委辦事項。也正因系爭規定之要素過於抽象，尚難得出地方自治團體於委辦事項中究竟立於何種地位，更遑. 政治大自治領域。故釐清委辦法律關係，便成為刻不容緩的任務。立. 論具體推衍出與國家間之權利義務關係樣貌，但此一制度卻普遍地運用於地方. ‧ 國. 學. 其實，在當代憲法對於國家與地方間權力圖像已有充分表述的今日，委辦事項之概念與法律關係，自然必須由支配垂直權力分立的憲法原則推衍出來。. ‧. 作用於國家與地方之間的憲法原則，乃對於地方之自治保障，以及要求國家權. sit. y. Nat. 力相互尊重、相互合作的合作原則。在此二原則的夾結之下，委辦事項乃地方. al. er. io. 自治團體以自己名義、利用地方自治功能履行國家任務的組織型態。惟委辦事. v. n. 項因屬典型的國家事務，故必須伴隨著大量且高密度的專業監督，以確保國家. Ch. engchi. i n U. 意志能夠貫徹至地方層級。然而，基於合作原則之基本理念，國家與地方自治團體於委辦事項中必須盡可能的以合作之型態開展法律關係，包括法規範之制定、委辦法律關係之成立，乃至委辦事項之具體執行，都必須納入合作的思維。因此，開展出浩大而龐雜的權利義務關係，便必須以延展性夠高的行政革新理論作為基底，方能有彈性而靈活的回應委辦事項所面臨的諸多問題。關鍵詞：委辦、地方自治、制度性保障、合作、權限授與、行政契約、地方監督.

(5) 緒論. 第一章緒論............................................................................................................. 6 第一節研究的對象與動機 .............................................................................. 6 第一項建構委辦法理論的先天侷限性─管轄權移轉制度之缺漏......... 6 第二項公法人與公法人間權利義務的討論方式─從行政革新到法律關係理論 ....................................................................................................... 8 第三項期冀重建台灣現實情境中的地方自治 ....................................... 9 第二節研究方法 ........................................................................................... 12 第一項文獻回顧與文獻回顧法 ............................................................ 12 第二項比較法研究................................................................................ 12 第三節本文架構 ........................................................................................... 13. 政治大第一節學理對於委辦的描繪 ........................................................................ 16 立第二節委辦制度的真實意義與功能 ..................................................... 19. 第二章委辦之概念與制度考察 ............................................................................ 16. ‧ 國. 學. 第二款懷海姆草案與單元任務理論 ..................................................... 28 第三章委辦法律關係應遵循的基本原則 ............................................................ 37. ‧. 第一節地方自治的憲法保障 ........................................................................ 37 第一項「制度性保障」作為地方自治之憲法保障.............................. 37 第二項地方自治保障的內涵變革......................................................... 40 第三項地方自治保障於委辦事項之展現 ............................................. 46 第二節國家與地方間的合作關係 ................................................................ 49. er. io. sit. y. Nat. 合作的概念與需求 ............................................................ 49 國家與地方間合作關係的憲法基礎與內涵 ...................... 52 學理之觀點 ........................................................................ 52 釋憲實務之觀點 ................................................................ 54 委辦事項中的合作關係 ..................................................... 56. al. n. 第一項第二項第一款第二款第三項. Ch. engchi. i n U. v. 第四章建構委辦之具體法律關係 ........................................................................ 58 第一節法律關係之層次................................................................................ 58 第二節第一層次：法規範對委辦法律關係之描繪 ..................................... 61 第一項委辦作為一種權限授與 ............................................................ 61 第一款權限移轉之概念與類型 ..................................................... 61 第二款委辦作為一種權限授與 ..................................................... 65 第三款委辦事項具有國家交付之外觀 ......................................... 66 第四款委辦事項作為具備收回權之真正權限授與 ...................... 67 第一目真正權限授與和不真正權限授與之概念 .................. 67 第二目我國行政實務上之真正與不真正權限授與 .............. 69 1.

(6) 國家與地方間之委辦法律關係. 第三目權限授與之收回權 ..................................................... 71 第四目委辦應屬具備收回權之真正權限授與 ...................... 72 第二項國家委辦地方自治團體之委辦條款 ......................................... 74 第一款第二款第三款第四款第五款. 行政機關之權限劃分應繫諸於立法者之優先決定 .......... 74 制定權限移轉規範之歸屬主體 ......................................... 76 委辦條款作為委辦法律關係之合法性要素 ...................... 79 委辦事項再行移轉管轄權之法制框架.............................. 80 委辦條款之規範與解讀 ..................................................... 84. 第一目委辦之特徵作為委辦條款之解讀依據 ...................... 84 第二目典型之委辦條款......................................................... 86 第三目層級管轄條款之解讀 ................................................. 87 第四目近似委辦之法律規範形式 ......................................... 89 第三項法規範設定的地方自治團體法律地位 ..................................... 92. 政治大. 第一款地方自治團體作為承接任務之公法人.............................. 92 第二款地方自治團體承接委辦事項時應為不可分割之整體....... 94 第三款機關委辦的容許性 ............................................................ 95 第四項委辦條款之地方參與權 ............................................................ 98 第一款地方參與權之範疇─國家事務之規範制定 ...................... 98. 立. ‧ 國. 學. ‧. 第二款參與權之具體方案 ............................................................ 99 第一目法律層次之委辦條款 ................................................. 99 第二目命令層級之委辦條款 ............................................... 100 第三目其他非正式參與程序 ............................................... 100 第三節法律關係的第二層次：委辦關係之行政行為形式 ........................ 101. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第一項授與行為(Delegationsakt)作為委辦之生效要件 ................ 101 第二項授與行為之選項─內部法律關係與行為形式之關聯 ............ 102 第三項行政行為形式選擇自由的限縮 ............................................... 105 第一款行政處分的功能分析....................................................... 107 第二款行政契約的功能分析....................................................... 108. Ch. engchi. i n U. v. 第三款行政規則的功能分析....................................................... 110 第四款非形式化行政行為的功能分析 ....................................... 112 第四項應以行政契約建構之委辦法律關係 ....................................... 113 第一款憲法保障作為委辦行為之基本要求 ............................... 113 第二款脫穎而出之委辦行為形式選項─行政契約 .................... 113 第一目行政契約作為「形式最適」 ................................... 113 第二目委辦契約於行政程序法上之適用............................ 116 第三目委辦契約須對外公告 ............................................... 120 第五項欠缺委辦契約所生之法律效果 ............................................... 122 第一款非以契約之方式授與權限之效果 ................................... 122 2.

(7) 緒論. 第二款「地方自治團體直接執行國家事務」之分析 ................ 123 第六項委辦契約的契約外第三人....................................................... 126 第一款契約外第三人對授與行為「本身」之可爭訟性 ............ 126 第二款契約外第三人對其他約定事項之可爭訟性 .................... 127 第四節法律關係之第三層次：契約履行與監督 ....................................... 129 第一項三方關係之形成與衍生問題 ................................................... 129 第二項委辦契約建構之內部法律關係─以監督為核心 .................... 130 第一款監督的憲法基礎與功能 ................................................... 130 第二款委辦事項的監督密度....................................................... 133 第三款委辦事項之監督實施原則 ............................................... 136 第一目法律保留與比例原則 ............................................... 136 第二目便宜原則(Opportunitätsprinzip) ............................... 139 第三目補充性原則 .............................................................. 141. 政治大. 第四款監督機關 .......................................................................... 141 第五款委辦事項之監督手段....................................................... 142 第一款監督原則所指引著監督手段之系譜 ........................ 142 第二款具體化的事前監督手段 ........................................... 143 第三款具體化的事後監督手段 ........................................... 147. 立. ‧ 國. 學. ‧. 第三項執行委辦事項之外部法律關係 ............................................... 153 第一款人民之權利保護請求權 ................................................... 153 第一目人民之權利保護請求權作為外部法律關係核心..... 153 第二目訴願法第 9 條是否具備特殊之意涵？ .................... 154 第二款人民對國家監督之主觀請求權？ ................................... 157. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第三款監督外部化─以行政程序為主要機制............................ 160 第一目監督外部化的展現 ................................................... 160 第二目以行政程序為基礎之監督作用 ............................... 162 第四項小結 ......................................................................................... 164 第五節委辦事項中之具體法律關係 .......................................................... 164. Ch. engchi. i n U. v. 第一項委辦事項之規範制定權 .......................................................... 165 第一款委辦規則之體系定位....................................................... 165 第一目地方法規之概念與分類 ........................................... 165 第二目自治規則與委辦規則之性質探討............................ 167 第二款地方議會於委辦事項中之角色 ....................................... 172 第一目地方議會應得參與委辦事項 ................................... 172 第二目地方議會之參與模式 ............................................... 173 第三款國家與地方間於制定委辦規則時之法律關係 ................ 176 第一目規範制定權於法律關係之體系位置 ........................ 176 第二目具體之法律關係....................................................... 178 3.

(8) 國家與地方間之委辦法律關係. 第三目規範監督權作為國家之對應權利............................ 180 第二項委辦事項中之組織與人事權限 ............................................... 183 第三項委辦事項中之財政支出 .......................................................... 184 第一款基於任務所生之財政分配原則 ....................................... 184 第二款委辦事項之財政支出負擔主體 ....................................... 186 第三款任務─財政聯結原則所推衍之權利義務關係 ................ 188 第一目國家委辦地方自治團體但拒絕提供財政挹注 ........ 190 第二目國家將委辦事項認定為自治事項............................ 190 第五章委辦事項之救濟問題.............................................................................. 192 第一節委辦事項之救濟可能性 .................................................................. 192 第一項公法人訴權之憲法基礎─基本權主體的學理爭議 ................ 192 第一款公法人訴權之憲法基礎繫於基本權能力 ........................ 192 第二款公法人作為基本權主體之條件 ....................................... 193. 政治大. 第三款由平等原則推導出的公法人訴權理論............................ 195 第二項地方自治團體訴權之理論依據 ............................................... 197 第一款地方自治團體無法作為基本權主體 ............................... 197 第二款地方自治團體之訴訟權能 ............................................... 198 第三項委辦事項中地方自治團體之訴權問題 ................................... 200. 立. ‧ 國. 學. ‧. 第二節委辦事項之行政救濟 ...................................................................... 204 第一項行政救濟法上之釋義學問題 ................................................... 204 第一款訴願法.............................................................................. 204 第二款行政訴訟法 ...................................................................... 205 第二項委辦法律關係中各層次的救濟可能 ....................................... 207. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第四節非形式化紛爭解決機制 .................................................................. 210 第一項憲法與地方制度法上之政治協商機制 ................................... 210 第二項調解之制度運用 ...................................................................... 212 第一款調解制度概觀 .................................................................. 212 第二款調解程序於委辦事項之嘗試 ........................................... 213. Ch. engchi. i n U. v. 第三節聲請憲法解釋之救濟途徑 .............................................................. 214 第一項地方自治團體聲請釋憲相關實定規範所展現之意義 ............ 214 第二項司法院大法官審理案件法上之聲請途徑 ............................... 215 第一款憲法疑義解釋 .................................................................. 216 第二款機關權限爭議 .................................................................. 217 第三款抽象規範審查 .................................................................. 220 第四款聲請統一解釋 .................................................................. 220 第五款裁判憲法訴願？ .............................................................. 221 第三項地方制度法上之聲請途徑....................................................... 223 第一款地方制度法第 30 條第 5 項之適用可能 .......................... 223 4.

(9) 緒論. 第二款地方制度法第 75 條第 8 項之適用可能 .......................... 224 第三款地方制度法第 43 條第 5 項之適用 ................................. 225 第四項司法院大法官審理案件法草案之規定 ................................... 226 第一款司法院大法官審理案件法草案概論 ............................... 226 第二款地方自治團體聲請憲法解釋之程序變遷與適用於委辦事項之可能 ........................................................................................... 228 第一目地方自治團體聲請抽象規範審查............................ 228 第二目地方自治團體聲請機關爭議事項............................ 229 第三目地方自治團體針對監督手段聲請解釋 .................... 231 第五項小結 ......................................................................................... 231 第六章回顧與總結 ............................................................................................. 233 第一節確定委辦之概念.............................................................................. 233 第一項方法論之擇定─歷史解釋所提供的分析觀點 ........................ 233. 政治大. 第二項作用於國家和地方間之憲法原則 ........................................... 234 第二節當代憲法對委辦概念的具體描繪 ................................................... 234 第一項第一層次：法規範所建構的法律關係 ................................... 234 第二項第二層次：行為形式所建構的法律關係 ............................... 236 第三項第三層次：履行行為所建構的法律關係 ............................... 237. 立. ‧ 國. 學. ‧. 第四項其他具體法律關係 .................................................................. 238 第三節救濟法律關係 ................................................................................. 238. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(10) 國家與地方間之委辦法律關係. 第一章緒論第一節研究的對象與動機本文之研究題目為「國家與地方間之委辦法律關係」，擬以地方自治法理論中較被忽略的委辦事項，以及所延伸的具體法律關係為研究目標。在我國實務與學理上所稱呼的「委辦」，係指國家將其任務交由地方自治團體辦理，或是上級地方自治團體將任務交由下級地方自治團體的執行的公法行為，但礙於篇幅之限制，本文僅以國家對地方之委辦法律關係作為研究的對象。本文擬以此為. 政治大. 起點，探尋在委辦概念下所能發展出的國家與地方關係，並釐清委辦法律關係. 立. 之內容與建構方式。. ‧ 國. 學. 委辦為目前實務運用上相當常見的權限分配現象，但相對於實務對於委辦制度的青睞，文獻的探討上，誠屬遺憾地，卻未受到應有的關注。針對委辦法. ‧. 律關係的相關問題，論述的火力幾乎全部集中在委辦與其他權限移轉類型的區. y. Nat. sit. 別，直接以「委辦」為起始而開展的法律論述，較不受到學說的重視與關心。. n. al. er. io. 此亦為本文研究的動機：當一個「現象」如此大量而繁多的出現於行政實務之. i n U. v. 上，在理論面上，當然要提供一個可以作為國家與地方自治團體參酌的樣板，. Ch. engchi. 否則法律關係的不穩定，勢必折損法律的規範性。因此，一個殷切的需求於焉展開：在中央與地方的委辦法律關係中，吾人所期望的法學典範為何？此毋寧為本文所嘗試樹立的論述內容。. 第一項建構委辦法理論的先天侷限性─管轄權移轉制度之缺漏學理對於委辦的認識，多半來自於其概念所蘊含的兩項特徵：其一，委辦事項屬於地方自治團體所承擔的公法任務，故在理論上作為地方自治團體的任. 6.

(11) 緒論. 務範疇；其二，委辦涉及國家對地方自治團體的任務交付，地方自治團體在承接任務後，以其本身名義從事任務執行，從此依法律結構觀之，委辦可以作為行政程序法上管轄權移轉的一種態樣。上述的兩個特徵，幾乎成為學術論文討論委辦時的固定出發點，但此一起始點的選擇，卻也限縮了委辦法理論所能擴張的深度。例如，委辦在組織與作用法上，具備何種工具性格？國家應當在何時透過委辦之手段，使地方自治團體承擔任務的執行責任？委辦事項可否由國家事後收回？委辦中國家應該擔當何種監督角色？這些應當成為實質法律關係要素的事物，均消逝在「委辦究竟應該是什麼」的狹隘概念論探討中，未見其. 政治大實際上，管轄權移轉(Zuständigkeitsverlagerung)本即相當複雜而深刻的法律立. 婀娜之身影。. ‧ 國. 學. 制度，行政程序法雖規範了權限移轉的型態，對相關後續法律制度卻始終保持沉默。甚至行政專法中有關權限移轉的規定也都著眼於權限移轉的容許性規. ‧. 定，對於權限移轉之後續制度甚少著墨，殊為可惜。相對於此，行政實務上的. sit. y. Nat. 相關爭議，卻不在少數1。權限移轉既然是現代國家本於促進行政任務執行之專. al. er. io. 業性與效率效能等等因素之考量，在行政權領域內所採取高度精細分工的組織. v. n. 法上手段，不厭其詳的建構其法律結構，在行政實務上也應當具有實際意義2。. Ch. engchi. i n U. 因此，填補管轄權移轉制度，並進一步的形成委辦法律關係的具體內涵，係理論上刻不容緩的任務。. 1. 2. 例如相當著名的最高行政法院 89 年度 8 月 29 日庭長法官聯席會議，認定農民健康保險條例第 4 條第 1 項暫時「委託」勞工保險局作為保險人，故針對農民健康保險相關事項之行政處分，應以勞工保險局為原處分機關。然而，立法者逕自透過法律規定，將特定之權限交付勞工保險局，究竟與行政程序法第 15 條所規定之權限移轉有何關聯？更進一步地，該問題亦將引發訴願管轄機關認定上的疑慮。因此，最高行政法院 93 年度 5 月 18 日庭長法官聯席會議，針對上開事項，更進一步地認為勞工保險局雖作為農民健康保險條例之原處分機關，但其訴願案件之管轄機關，應以農民健康保險之中央主管機關內政部為訴願管轄機關，排除訴願法第 4 條之適用。由上開案例，不難發現有關權限移轉的相關問題，因為欠缺完整的制度規範，往往必須透過行政判解與函釋予以釐清。詹鎮榮，論行政機關管轄權之移轉─以其對行政作用法與行政爭訟法之影響為中心，收錄於《2006 行政管制與行政爭訟》，2006，頁 195。 7.

(12) 國家與地方間之委辦法律關係. 第二項公法人與公法人間權利義務的討論方式─從行政革新到法律關係理論傳統的公法學以國家與人民間的法律關係為關注的重心，並且以國家行為為核心打造了公法的理論結構。在傳統的理論結構下，公主體與公主體之間的法律關係因為欠缺基本權理論的挹注，便成為了論述的邊陲之地。委辦事項在此前提下，也形成了相對狹隘的理論格局。然而，自二十世紀中葉以來，德國行政法學界吹起一陣行政法改革的風潮，認為舊有的行政法理論已無法負荷當. 政治大國法學者 Eberhard Schmidt-Aßmann 即指出，古典行政法所建立的理論核心，已立代行政實務所面臨的種種困難任務，而有徹底在方法論上予以改革的必要。德. 漸漸無法掌握多樣化的行政行為形式了3。德國著名法學者 Wolfgang Hoffmann-. ‧ 國. 學. Riem 與 Eberhard Schmidt-Aßmann 在此前提下，遂共同將行政法革新相關的議. ‧. 題編纂成冊，成為行政法研究的新理路4。台灣當前雖未完全感受到行政法革新. y. Nat. 的風潮，但透過行政法方法論上的改革，對於諸多新型態的問題與爭議之解. n. al. er. io. 係的全豹。. sit. 決，均有所助益。職是，本文亦擬以行政法革新之方法，試圖探索委辦法律關. Ch. engchi. i n U. v. 行政法革新建立在對於過往行政法體系的不完滿所進行的全面性檢討，其中相當重要的一部分，係以 Otto Mayer「權力觀點為阿基米德點」 (archimedischen Punkt)法學方法的檢討5。Otto Mayer 認為，官署與人民之間不對等的權力關係，乃形成公法理論不可或缺的核心要素，並以此前提形成行政法的結構。此種建立在權力觀點之上的理論基礎，並無法捕捉當代行政實務所. 3. 4. 5. Eberhard Schmidt-Aßmann, Deutsches und Europäsches Verwaltungsrecht, 1993, DVBl. S, 921 f.；陳愛娥，行政行為形式─行政任務─行政調控─德國行政法總論改革的軌跡，月旦法學雜誌第 120 期，2005，頁 11。黃錦堂，行政法總論之改革：基本問題的要義與評論，憲政時代第 29 卷第 2 期，1991，頁 251；黃舒芃，「行政正確」取代「行政合法」？─初探德國行政法革新路線的方法論難題，中研院法學期刊第 8 期，2011，頁 263。 Reimund Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungakt in der Lehre Otto Mayers, 1999, S. 49 f. 8.

(13) 緒論. 面臨的種種新型態問題，故在行政法革新的脈絡下，「法律關係理論」應運而生。法律關係理論認為，整體的法秩序乃是由無數的法律關係所組成。所謂的法律關係(Rechtsverhältnis)，「由法規範所形成的兩個或多個主體之間，受到一個或數個法規範所形成的關係」6。或者概括的描述，介於兩個主體間的、依照法律所建構出的互動規則。在行政行為的體系中，法律關係與傳統形式理論之差異，在於傳統形式理論將時間的觀察點鎖定在決定作成的當下，而較欠缺「生活關係連續性(Kontinuum)」的理解。如果說形式理論是結果取向的，那麼. 政治大型的民事法律領域中，至於在公法領域，因前述 Otto Mayer 影響所致，過去往立. 法律關係理論便是狀態確定的(situationsbestimmt)7。法律關係的概念，存在於典. ‧ 國. 學. 往認為國家與其臣民之間，僅存在著權力關係，而非法(rechtfrei)的領域，更遑論公主體之間的法律關係了8。然而，在行政法改革的呼聲下，確切的建立權利. ‧. 主體間的法律關係，更能清晰化兩個權利主體的行為，故由法律關係的觀點出. io. sit. y. Nat. 發，釐清中央與地方間委辦之法律關係，實為值得參考的分析進路。. n. al. er. 第三項期冀重建台灣現實情境中的地方自治. Ch. engchi. i n U. v. 國民政府遷台後，積極舉行地方自治選舉，此舉亦開啟了一波地方自治蓬勃發展的契機。1999 年的地方制度法整合 1950 年代的《臺灣省各縣市實施地方自治綱要》、《省縣自治法》與台北市和高雄市分別制定的《臺北市各級組織及實施地方自治綱要》與《高雄市各級組織及實施地方自治綱要》，將地方自治 6. 7. 8. Nobert Achterberg, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung. Grundlegung der Rechtverhältnis, 1982, S. 46 f. 另可參閱程明修，德國行政法學上「法律關係論」之發展，收錄於《行政法之行為與法律關係理論》，2005，頁 367 以下；張錕盛，行政法學另一種典範之期待：法律關係理論，《月旦法學雜誌》，第 121 期，2002，頁 71。 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，徐筱菁譯，地方自治保障，收錄於：《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集》下冊，2010，頁 328。以 Otto Mayer 所建構的行政法觀點，係以行政處分為核心的觀察角度。行政處分的確立，可以確定程序之適用、使法律效果明朗、擇定救濟程序等等。但僅以行政處分作為觀察出發點的立論若由當代複雜的行政類型觀之，實在失之簡略。因此，行政法向來都有仿效民法體系建構抽象而多元之法律結構的呼聲，其中法律關係理論毋寧即為其中的因應策略之一。 9.

(14) 國家與地方間之委辦法律關係. 形成了統一的規範體系。然而，地方制度法的實施僅抽繹了地方政府施政所需之制度並將其實定法化，並未提供地方自治抽象法理論述上的穩定釋義方式。反之，地方自治的法理論述應當如何捕捉現實情境中的地方自治概況，反成為艱困的功課。審視德國法上對於地方自治的論述，係以國家法的釋義角度出發，在厚重的地方自治史之上，銜接基本法的自治保障9。從 1808 年 von Stein 的城市改革法案開始，地方自治一直是履行國家任務的一個解方。1849 年的德意志帝國憲法(Reichsverfassung)第 127 條與第 184 條更將自治行政─包括功能自治行政與地. 政治大別是在自由主義與立憲主義時期，透過公民所建構的自治行政，曾被作為一個立方自治行政─置於國家與社會的整體脈絡(Gesamtzusammenhang)中來觀察，特. ‧ 國. 學. 具備基本權利的自由社會領域來理解，換言之，以基本權主體─釋義學方法來理解10。然而，戰後的基本法卻未承繼威瑪憲法的意旨，將地方自治團體置於. ‧. 社會領域當中，反而將地方團體置於國家憲法組織上的一個端點11，在行政法. sit. y. Nat. 的定位上，透過行政本質的探尋，文獻則曾經以「間接國家行政」的態樣來認. al. er. io. 識地方自治行政12。近來文獻上更明確的指出，地方自治團體並非基本權的主. v. n. 體13。地方自治法學的方法論，應該與基本權利理論脫勾觀察，以基本權利作. Ch. engchi. 為研究方法的作法，在近年已經遭到質疑14。. i n U. 在台灣，地方自治理論究竟應該透過什麼樣的方法來掌握，確實值得思考。地方自治在台灣因為面對政治與歷史因素的困境，屬於一個規範與現實距離較大的領域。憲法本文第十章與第十一章的制憲背景，至今已經完全不復存在。因此，在地方自治的領域，現行的憲法本文可說是一個「沒有機會的憲. Reinhard Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, 1984, S. 8-23. Klaus Stern, Staatsrecht, Bd I, 2006, S.403 ff. 11 Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 10), S.405 ff. 12 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16 Aufl., 2009, S. 556 ff. 13 Martin Burgi, Kommunalrecht, 2012, 4 Aufl., S. 49 f. 14 Eberhard Schmidt-Aßman, Kommunalrecht, 2001, 12 Aufl., S.13 f. Rn. 8 亦可參閱 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，同前註 7，頁 847。 10 9. 10.

(15) 緒論. 法」，其制憲情境下的政治與社會背景因為時代轉變的快速流失，讓憲法第十章與第十一章的規定成為台灣歷史所留下的過往足跡，甚至連釋義學的操作上，都顯得窘迫。因此，我國憲法有關地方自治的論述，其方法論上的選擇，更是耐人尋味。在台灣也曾有見解認為，地方自治的解釋路徑應該由「法人的基本權利」此一切入點來理解15。然而，台灣並非如同歐陸擁有建構「地方自治作為法人基本權利」的歷史背景，因此僅以功能性視點，即認為台灣亦應採取歐陸彼國以歷史作為基礎的理論依據，反而可能脫離憲法規範的文義與架構16。相反地，如果由我國憲法本身即已蘊含的憲法理論與原則或國家組織規範作為. 政治大緊台灣本土的脈絡問題。因此，本文認為，國家組織法的釋義學方法對於現行立. 出發點，在大法官已然於國家組織領域奠定下的憲法論述基礎上，反而更能扣. 地方自治相關問題能夠較為明確的、也較為清晰的呈現其面貌與輪廓。. ‧ 國. 學. 至於，在討論委辦法律關係的問題中，國家組織法可以扮演什麼樣的角. ‧. 色，此毋寧為本文所關懷的問題。地方作為國家的一部分，諸多國家組織法上. sit. y. Nat. 的原理亦應貫穿於其中。例如憲法第 2 條所揭櫫之民主原則，對於委辦法律關. al. er. io. 係中委辦之定位，具有高度的指引作用；此外，法治國原則中要求穩定而清晰. v. n. 的法律關係，亦能幫助吾人釐清國家與地方的權限分配問題。這些原則在建構. Ch. engchi. 任務分配的長年爭議上，或許可以較為明確。. 15. 16. i n U. 參閱王迺宇，立法院在中央與地方權限劃分及爭議中之角色，收錄於《中央與地方權限劃分與爭議》，2010，頁 187。 Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 10), S. 405 ff. 若觀察歐陸的歷史，自治行政(包括地方自治)均能回溯至法國大革命要求國家權力分離的思維。若以德國戰前發展為例，1816 年至 1895 年間， Rudolf von Gneist 曾經效法英格蘭的地方政府(Local Government)之建置，希望透過地方政府的建構，使地方成為國家與社會的緩衝層(Zwischenbau)，也能夠促進公民參與制度，此為接續普魯士城市改革後地方自治發展的重要契機，此部分詳見本文第二章。另可參閱 Michael Stolleis 著，王韻茹譯，德意志公法史卷三，2012，頁 14。 11.

(16) 國家與地方間之委辦法律關係. 第二節研究方法第一項文獻回顧與文獻回顧法本文擬透過實質論述，檢視過往台灣學界對於委辦之相關認知與理解，並整匯當前相關之文獻，作為一個理論基礎，亦作為一個學術史的回顧。耙梳文獻，並非僅為一種學理的片面理解與蒐集，過往文獻所共同鋪築的理論基礎，乃我國對於特定法律制度的一種認識、一種想像。透過文獻，更能立體的觀察特定制度如何在我國理論上深耕、茁壯。據此，本文擬整匯過去與委辦制度相. 政治大. 關聯之學術資料，包括期刊、專書與學位論文，均屬整匯之範疇。. 立. 第二項比較法研究. ‧ 國. 學. 德國法學者 Wolfgang Fikentscher 曾指出，相對於本國法制或法律問題之研. ‧. 究，「比較法」係立於一個更上位的觀察角度，並據此著眼於探討不同的法秩序. sit. y. Nat. 之間雷同與差異之所以形成的原因17。我國作為一個法律繼受國家，比較法研. al. er. io. 究一直在我國學界蔚為風潮，而相關討論不外乎將外國法律制度在特定的問題. v. n. 脈絡上加以引介，以作為我國實務處理特定問題或作為立法論上的參酌。在過. Ch. engchi. i n U. 去一個世紀，比較法研究對於我國法律研究之積極發展，居功厥偉。然而，在過去法制發展較不健全、整體法律秩序仍不完整的情況下，比較法研究以一廂情願的轉介外國法律制度作為問題解決的萬靈丹，有其時空上的必要；相反地，在當代的法學體系逐漸完備，台灣也開始面臨到本土的(異於歐陸)的法學問題時，比較法的使用，便應更著重其功能性，而將比較法學作為一種「功能性的」、「真正的」比較法學。因此，何謂「真正的比較法」？毋寧為當前世代面臨法學問題時，在方法論上必須要深刻思考的。黃舒芃教授於《比較法作為法學方法》一文中，即精確的指出，所謂「真正的」比較法─或稱「功能性比. 17. 黃舒芃，比較法作為法學方法，收錄於《變遷社會中之法學方法》，2009，頁 247。 12.

(17) 緒論. 較法」，並非僅是外國法的平行對照或認識；而必須理解，在不同國家的法律秩序下，所形成「共同問題」的原因，並進一步的認識「比較法」在本國法特定問提下能夠發揮的功能18。因此，也僅有在不同法秩序間存在多種不同解決方案的前提下，才有所謂真正的比較法可言19。由此觀點觀之，則比較法研究毋寧是、也必須是功能性的，若無法清晰地釐清外國法針對該問題於其內國法律秩序所彰顯的意義，並與我國相關的問題加以比較，則單純的外國法轉介，對於問題的解決並沒有實質的助益。委辦制度，本文擬作為參酌比較之對象，主要為歐陸之德國法。以德國法. 政治大國之地方自治法均有雷同之處。台灣公法學作為高度繼受德國之法學領域，諸立作為比較之對象，主要原因在於，我國地方自治之任務論，其概念與起源與德. ‧ 國. 學. 多概念於早期發軔時期即已受到德國法制之影響，而地方自治領域亦為高度繼受德國法律制度之領域。例如羅志淵於 1970 年所著之《地方自治的理論體系》. ‧. 一書，即已論及歐陸法系對於地方自治之理解20，並提及我國地方自治與歐陸. sit. y. Nat. 法系之關聯21。職是，觀察德國法上對於委辦制度之歷史、制度功能與相關問. n. al. er. io. 題，均有助於釐清台灣之委辦制度與其面貌。. 第三節本文架構. Ch. engchi. i n U. v. 針對本文前述提出之問題，本文擬以下列之順序，作為問題分析的步驟。首先，欲開展清晰的法律關係，必須先釐清我國憲法與地方制度法上所描繪之「委辦」概念究竟為何。本文第二章先從歷史解釋與比較法解釋的觀點，梳理委辦事項之歷史發展脈絡，作為吾人建構、評價當代委辦制度之基底。並且結合當代的管轄權移轉制度，擬釐清委辦制度於當代的意義。簡言之，第二. 18 19 20 21. 黃舒芃，同前註 17，頁 252。黃舒芃，同前註 17，頁 253。羅志淵，《地方自治的理論體系》，1970，頁 17。羅志淵，同前註 20，頁 32。 13.

(18) 國家與地方間之委辦法律關係. 章係對於委辦事項的歷史考察，確定當代委辦制度之濫觴與轉變。目的在回答：「委辦從何而來？」以及「在當代法律秩序中，委辦究竟為何？」本文的第三章，將延續第二章之結論，探討委辦法律關係中的支配原則。本文認為，在當代的國家與地方互動關係中，制度性保障仍然是國家地方間權利義務的指導原則，但隨著時代更迭，制度性保障的內涵也開展出了更多不同的規範面向。本文認為，委辦法律關係不能完全排除制度性保障之效力，因為制度性保障所彰顯的「維繫地方民主」之精神，在委辦事項也有所適用。此外，在委辦法律關係中，國家與地方應該形成緊密的合作關係。這層合作關. 政治大地方在委辦事項中即呈現既分離又合作的法律關係，並成為開展具體制度的基立係，亦可由制度性保障的擔保內涵推演而出。基於制度性保障的法理，國家與. ‧ 國. 學. 礎。. 第四章的部分乃本文最重要的部分，即嘗試具體建構出屬於委辦之法律關. ‧. 係。本章為本論文之主要內容，乃將委辦之法律關係分成三個層次：一、法規. y. Nat. sit. 範所建構的委辦法律關係，在此節(第二節)本文擬整理依據憲法與法規範所形. n. al. er. io. 塑出來之委辦法律關係，而國家與地方於其中又具備何種權利義務關係。二、. i n U. v. 行政行為形式所建構的委辦法律關係，在此節(第三節)本文擬以契約法律關係. Ch. engchi. 作為具體化法律關係之行為形式，並確定透過契約足以涵納國家與地方間的互動機制。三、執行委辦事項之法律關係，於本節(第四節)中將清晰地處理受委辦之地方自治團體於執行委辦事項時，國家、地方與人民作為多邊利益所建構的互動關係。四、具體個別之法律關係，於此節(第五節)中將確認在個別的權限關係中─包括財政、組織與立法等不同面向，觀察國家與地方間之權利義務關係。第五章則承接第四章龐大的法律關係體系，建構國家與地方在委辦事項中之救濟途徑，包括聲請憲法解釋、提起行政救濟、政治協商與軟性調解等等多. 14.

(19) 緒論. 重管道的紛爭解決機制，藉此釐清長期籠罩於政治博弈的國家地方衝突解決問題。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 15. i n U. v.

(20) 委辦之概念與制度考察. 第二章委辦之概念與制度考察第一節學理對於委辦的描繪傳統意義上的委辦，係指國家或是上級地方自治團體將其任務交由下級地方地方自治團體辦理，並由下級地方自治團體在國家或上級地方自治團體的監督下處理事務之行為。學說普遍將委辦視作是一種任務或是管轄權的移轉行為，並且在這個前提意義下賦予此種事務「委辦事項」之名稱。地方制度法第 2 條第 3 款即規定：「委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規. 政治大其行政執行責任之事項。」此外，憲法第 108 條第 1 項規定：「左列事項，由中立定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負. ‧ 國. 學. 央立法並執行之，或交由省縣執行之：一、省縣自治通則。二、行政區劃。三、森林、工礦及商業。四、教育制度。五、銀行及交易所制度。六、航業及. ‧. 海洋漁業。七、公用事業。八、合作事業。九、二省以上之水陸交通運輸。. sit. y. Nat. 十、二省以上之水利、河道及農牧事業。十一、中央及地方官吏之銓敘、任. al. er. io. 用、糾察及保障。十二、土地法。十三、勞動法及其他社會立法。十四、公用. v. n. 徵收。十五、全國戶口調查及統計。十六、移民及墾殖。十七、警察制度。十. Ch. engchi. i n U. 八、公共衛生。十九、振濟、撫卹及失業救濟。二十、有關文化之古籍、古物及古蹟之保存。」第 109 條第 1 項則規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之：一、省教育、衛生、實業及交通。二、省財產之經營及處分。三、省市政。四、省公營事業。五、省合作事業。六、省農林、水利、漁牧及工程。七、省財政及省稅。八、省債。九、省銀行。十、省警政之實施。十一、省慈善及公益事項。十二、其他依國家法律賦予之事項。」上開兩條規定亦屬上級政府將管轄權移轉下級政府之規範，亦屬委辦事項的具體描繪1。. 1. 針對憲法第 107 條至第 110 條之規定，學理上爭執甚鉅。為目前多數學說似乎認為，憲法第十章之規定，應理解為制憲者有意劃分國家事務為「中央專屬事項」、「委辦事項」與「地方專屬事項」三種事務型態。第 107 條之中央專屬事項，乃依據其「事務本質」，而具有全國統 16.

(21) 國家與地方間之委辦法律關係. 對於委辦的具體內容，學說上的觀察重點均不盡相同。學理上的觀察重點大致上偏重從兩個觀點出發：從「管轄權移轉」或「事務性質」的觀點出發，試圖拚湊委辦制度的外觀。前者例如黃錦堂教授便曾為文指出，「委辦」係我國憲法本文中，由中央立法而交由地方自治團體執行的一種任務分配模式2。吳庚教授則認為委辦與行政程序法第 15 條第 1 項之「委任」制度雷同，均屬有隸屬關係行政機關間的管轄權變動3；江嘉琪教授則指出，不相隸屬機關之間的管轄權變動，可區分為「同一行政主體間不相隸屬機關之權限移轉」以及「不同行政主體間不相隸屬機關之權限移轉」，前者屬於行政程序法第 15 條第 2 項之. 政治大兩個不同的公法人，故並非同一行政主體間有隸屬關係之行政機關的權限移立. 「委託」，後者則屬於地方制度法上之委辦4；林明鏘教授則認為，委辦因跨及. ‧. ‧ 國. 相關法理。. 學. 轉，而應屬行政程序法第 16 條「行政委託」的特別類型5，應適用行政委託之. 另一種觀察角度係從「委辦事項」之屬性出發，透過事物本質的探究，反. y. Nat. n. al. er. io. sit. 推地方自治團體辦理委辦事項時的制度全貌。學說上便認為，委辦事項之本質. 2. 3 4 5. i n U. v. 一之性質，例如國防與外交、民法、刑法、商事法等各法律領域法制之制定、司法制度及幣制均屬之。而第 110 條之規定，則屬於地方專屬、與地方有高度連結性之事項。第 108 條之規定即屬學理上之「委辦事項」，基本上亦屬中央專屬的「國家事務」權限範圍，只是中央得將部分事項的執行權交予地方，故於執行方法上與純粹國家事務不容地方自治團體執行有所不同。可參照陳愛娥，中央與地方權限劃分，收錄於中研院法律所主辦《憲法議題與憲政改革圓桌討論會》發言稿，2005 年，頁 3；蔡秀卿，自治事項與委辦事項，收錄於《地方自治法理論》，頁 94-95；黃啟禎，凍結省自治選舉後中央與地方權限之劃分，月旦法學雜誌第 24 期，1997 年，頁 26；林谷蓉，中央與地方權限衝突，五南出版社，2005，頁 177-179。但針對此一規範模式，周志宏教授認為，第 107 條與第 110 條之規定，應該解讀為國家專屬事項和地方專屬事項，分別屬於兩大不同公主體所專有之權限，各自享有固有之立法權與執行權，但第 108 條之規定應作為一種國家與地方間之「共同權限事項」，並非單純之委辦事項。周教授指出，我國憲法既然兼具有聯邦國之形式與精神，第 108 條之規定，其本身便與德國威瑪憲法第 10 條之「原則立法」(Grundsatzgesetzgebung)與基本法第 72 條之框架立法 (Rahmengesetzgebung)相當。在此領域中，國家僅就基本原則或制度立法，剩餘部分則容許省或縣擁有立法形塑之可能。可參照周志宏，中央與地方有關教育權限之劃分，法令月刊第 59 卷第 5 期，2008，頁 22。黃錦堂，行政機關、委託、委任、委辦、受委託行使公權力之意義，收錄於《行政組織法論》，2005，頁 451。吳庚，行政法之理論與實務，第八版，2003，頁 200。江嘉琪，委任、委託、委辦與訴願機關，月旦法學教室第 53 期，2007，頁 25。林明鏘，委託委辦與行政程序，台灣本土法學第 19 期，2001，頁 90。 17. Ch. engchi.

(22) 委辦之概念與制度考察. 為國家事項，故地方自治團體辦理委辦事項時，並非如同自治事項一般，以自己名義自我負責的履行任務；反之，係在國家嚴密的指揮監督下履行非屬固有領域之任務。李惠宗教授則認為所謂「委辦事項」又可區分為「一般委辦事項」與「特別委辦事項」，前者係指國家將任務委託與地方自治團體「整體」，而由地方自治團體負執行之責任的委辦類型；後者則接近於德國之機關借用，此種任務並非委託給地方自治團體法人，而係委託給領導機關，此種為純正的國家任務，因此將其視為「特別委辦事項」6。若屬一般委辦事項，則地方自治團體相當於國家之下級機關，若為特別委辦事項，則地方機關相當於受. 政治大自治團體辦理委辦事項投注了大量的人力、物力與財政支出，某種程度上已經立. 委任之行政機關，應適用行政程序法上之委任規定。詹鎮榮教授則指出，地方. 形同地方自治團體自行辦理該事務，因此，委辦事項之國家性，係指該事務的. ‧ 國. 學. 來源依據，不代表地方執行委辦事項沒有自主性7。此種觀點習於以委辦的事物. ‧. 內容，反推委辦法律關係可能的外在樣貌，恰與「管轄權移轉」觀點呈現大相. sit. y. Nat. 逕庭的分析路徑。. al. er. io. 事實上，委辦制度確實是一個交錯於各個制度之間的法律產物，不管從哪. v. n. 個觀點切入，均有橫看成嶺側成峰的意境。然而，委辦制度也並不是完全沒有. Ch. engchi. i n U. 歷史脈絡的法律制度。若欲探究委辦制度的實際意義與功能，本文認為，不得不先回溯委辦的濫觴，從那時的(damalig)意義思索今日的(heutig)的存在，而後方能較真實地回應本文的第一個提問：委辦制度的真實意義與功能為何？. 6. 7. 李惠宗，地方自治之監督，收錄於《地方自治法 2001》，台北市政府法規會編印，2001，頁 293。詹鎮榮，國家與地方間之委辦法律關係，收錄於《地方自治論述專輯》第三輯，內政部出版，2007，頁 86-87。 18.

(23) 國家與地方間之委辦法律關係. 第二節委辦制度的真實意義與功能第一項委辦制度於比較法上的發展委辦制度伴隨著地方自治史，與地方自治理論一樣古老。歐陸地方自治的發展，最早可溯及至歐陸中世紀末期的城市自治。當時的政治思潮普遍將地方自治作為擔保私人自由之手段，中世紀的自由城邦與城市同盟時代，地方資產階級透過爭取城市的自由，建立了諸多具有高度自由性的城市。故中世紀的歐. 政治大由貿易的城邦，其受國家控制之程度較低，城市雖屈從於君主專制體系、卻擁立陸，曾有諺語云「城市之空氣使人自由」(Stadtluft macht Frei)，因城市作為自. ‧ 國. 學. 有獨立履行事務權限的地方自由，形塑了具有高度政治本質的地方自治。此種自治權，每個城市都能夠基於國際法(Völkerrecht)上之地位，與其他城市締結盟. ‧. 約或和平協定(Friedensverträge)，例如著名的漢薩同盟(Hanse)與南德城市邦聯。因此，地方自治之確認，可謂由中世紀時期城邦的自治所奠基，並隨著時間. sit. y. Nat. 8. io. n. al. er. 的推移始逐漸制度化到法律的體系脈絡當中。. i n U. v. 中世紀的地方自治隨著王權的興起而逐漸崩毀，直到近代法國大革命的法. Ch. engchi. 國地方改革計畫(Die Reformpläne)、1789 年憲法草案及德意志的普魯士城市改革才重拾地方自治之價值9。城市自治的衰退，其原因眾多，包括行業公會 (Zünfte)的解散、手工業經濟的崩解，乃至宗教改革所致之惡性政治虛耗等等。因此，國家開始收取城市的自由權，而以專制統治取代城市自治。開明專制 (Der Absolutismus)在 1713 年至 1740 年的普魯士達到高峰，其原因來自於普魯. 8. 9. Hans- Hermann Dehmel, Übertragener Wirkungskreis Auftragangelegenheiten und Pflichtaufgaben nach Weisung: Die Durchführung staatlicher Aufgaben durch die Gemeinde- Grundlage und Wandlungen, SÖR 113, S. 20 ff. 中世紀末的城市自治雖形式上觀察「看似」私人自治之展現，但事實上仍然是屬於君權時期下宗主權(Schutzherrschaft)的一種展現模式。此種特權成為中世紀國際法上可轉讓、買賣與抵押(Verpfandung)的權利，與當代之地方自治理念仍不相同。 Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 20 ff. 19.

(24) 委辦之概念與制度考察. 士的經濟與國防考量10，其地方治理政策與中世紀以降的城市自治大相逕庭，包括透過強而有力的中央集權，其主要的任務在於供養(Versorgung)足夠的軍隊；至於地方則透過由國王指派的俸給公務員(besoldete Beamter)，代替市民所選舉產生的地方代表，並且實施強而有力、密度甚高的監督，其領域包括經濟、警察與財政。國家派任的公務員不僅僅是生活領域上的監督機關，更根本性的成為了實際上的統治者。普魯士時期的地方統治，乃是將地方作為國家行政的延伸，而成為單純的行政區劃(Verwaltungsberzirk)11。君主立憲時期的發展，對於近代地方任務理論發展有著重要的啟迪作用。. 政治大中央集權與當代的行政上要求是無法契合的。因此，在法國思想史上相當重要立. 法國傳統以來均係中央集權政府，但在經歷長久的專制統治後，其開始認清了. ‧ 國. 學. 的重農主義(Physiokraten)學派12，遂倡導了一個地方改革的方案。該方案中，原則上係強調絕對的地方自治，認為地方應該擁有外於國家統治力量以外的自由. ‧. 權限。然而，重農學派並不排除地方機關在必要時應該以「達成國家任務」為. sit. y. Nat. 目標，履行任務。如同法國重農學派重要人物 Anne-Robert-Jaques-Turgot 所. al. er. io. 言：「允許地方人民基於國家目的(Staatzweck)從事國家委託之活動，但這並不. v. n. 表示即賦予地方團體權利，也不代表賦予地方團體以其名義自我負責地履行其. Ch. engchi. i n U. 公法上任務之權限13。」如此之描述，幾乎已經一語道出當代委辦概念下的初步模型了。依據這樣的統治結構，產生了一個普遍的想法：地方團體理論上確實存在著一個由國家所指派、廣泛且綜合性的任務領域，在該任務領域中，地. 10. 11 12. 13. 普魯士因其歷史發展與戰爭因素，其國土曾經被狹長的波蘭走廊所切割，導致其國土區分為布蘭登堡區與上西里西亞兩大塊領域，中間沒有任何的領土相連。因此，普魯士自建國以來便強調中央集權與整頓軍備，也採取較為嚴苛的地方政策，其來有自。 Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 22 ff. 重農主義為法國古典經濟學派，強調自然秩序作為助長國家經濟最有效的方法，因此認為農業活動所生產之盈餘、工資、消費與地租，為國家經濟活動的根本型態。因此重農學派強調自然發展，而要求個人經濟活動不受干預並且保障個人之財產權為社會繁榮之必要要素。此種理念與建構在私人自治的地方自治要求恰好有著內在的關聯。重農學派中的重要人物 Turgot 更在日後擔任巴黎市市長的任期內，推動地方自治改革。 Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 27 ff. 20.

(25) 國家與地方間之委辦法律關係. 方團體仍然作為國家假想上的機關，而受到寬嚴不同的監督密度所制約14。嗣後，法國 1789 年 12 月 14 日之革命時期行政命令(décret du 14 décembre 1789)即明確的確立了此種「委辦」的地方任務，但修正了部分的內容。依照 1789 年行政命令第 51 條之規定，市政府在其權限範圍內，應行使國家所指派之任務，此部分於前述學理相符；但在該權限範圍中，地方並非作為國家機關而以國家所指派之公務員為執行之主體，而是由人民所選舉產生之代表作為執行之主體 15. ，即學理上所指稱「由國家所特定而委託予市政廳之一般性事項」(les autres. propres á l’administration générale de l’Etat er déléguéés par elle aux minicipalités)。. 政治大國家任務的義務。受此影響，委辦制度逐漸在歐陸的地方自治史中茁壯成長立. 因此，市民將擁有選舉權，可選出具有在地性的地方代表，但其必須承擔執行. ‧ 國. 。. 學. 16. 眼光回到普魯士，普魯士地方自治最重要的進程，乃屬 1808 年由 Heinrich. ‧. Friedrich Karl vom Stein 所提出的城市改革法案。由 Stein 所推動的城市改革，. y. Nat. sit. 強調地方的政治自治，意圖透過地方自治而促進人民對於國家事務參與的能. n. al. er. io. 力，並且擺脫高密度的監護式(Bevormundung)國家干預17。因此，Stein 的地方. i n U. v. 自治改革，具有強烈的政治目的。然而，Stein 因為承繼了重農主義與英國地方. Ch. engchi. 自治的理念，認為即便在地方自治的框架下，吾人仍然不排除有特定之事務，乃屬於國家之事務，而仍然須由地方自治團體執行。這些事務，並非源自於地方之事務，尤其是司法和警察事務。Stein 曾謂：「國家必須擁有這樣的權利─建. 14 15 16. 17. Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 28 ff. Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 29 ff. 由人民所選出之地方代表執行國家所委託之事務，某種程度上鬆動了絕對主義時期完全消弭地方自治可能之建置，但仍然係立基於傳統對於中央集權思想─也就是國家乃「一個不可分割主體」─思想下的設計。故地方雖擁有私法上的權利能力，但地方是否因此分享了中央所賦予的統治權力，學理上仍有爭執。 Martin Burgi, Kommunalrecht, 2012, 4 Aufl., S. 21-22 ff.; v. Stein 所提出的城市改革，係認為傳統俸給公務員系統過於僵化、冷漠、懼怕革新。因此，從質量(qualitativ)、民族教育 (nationalpädagosisch)、經濟、穩定國家與確保自由的觀點，應使社會領域的公民參與公共事務之履行。Reinhard Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungspinzip, C. H. Verlag, München, 1984, S. 10-14 21.

(26) 委辦之概念與制度考察. 立屬於國家的警察行政…但這樣的權利並非必定須由國家所保留…地方機關 (Magistrat)，亦能被委託作為該等權限之行使者。」因此，若具備一個警察組織一致性的需求，在合乎比例原則的考量下，便能夠將警察權限以委託的方式交付地方團體，由地方行政機關以執行國家任務之方式履行，成為地方警察事務 (Ortspoilzei)的執行者18。在 Stein 見解的具體建構下，普魯士城市法於第 166 條以下相當明確的將委辦事項的樣貌呈現出來，而成為當代委辦制度的典範。該條規定：「國家仍然擁有在地方設置特別警察機關或委辦(Auftrags)地方機關(Magistrat)行使警察權之. 政治大級警察機關之監督下行使權限，受委辦的地方行政機關乃立於上級警察機關之立權限，地方行政機關需依照委辦之內容行使權限。如同特別警察機關乃立於上. ‧ 國. 學. 監督下行使權限，於其範圍內被視為國家機關…。」19究其規範，國家將任務交由地方執行，乃一種履行任務的手段選擇，國家亦能透過直接於地方設立特. ‧. 別行政機關，作為履行任務之方式。依據該條之規定，地方在一般情況下並不. sit. y. Nat. 會作為國家的行政機關，僅有在警察行政的領域被視為國家機關且依據這樣的. n. al. er. io. 標準從事行為，而受到上級(國家)機關之監督。. i n U. v. 據此，委辦制度其實是在地方自治的理念下，伴隨自治權發展並「確保國. Ch. engchi. 家整體一致性」的附屬產物。在此種確保國家一致性的要求下，地方自治團體仍然需要成為國家整體的一部分，協助國家履行國家任務。國家可以選擇自行設置地方性的行政機關履行國家任務，抑或是透過委辦之方式要求地方承擔國家任務。在此種「自己執行」抑或「間接行政」的選擇之間，國家具有手段上的選擇權。Stein 所草擬的城市改革法案也隱隱約約地指出了，委辦其實只是一種履行國家任務可選擇的手段，委辦制度應當如何建構，更需進一步從組織法的角度省思委辦本身的工具性格。. 18 19. Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 34 ff. Hans- Hermann Dehmel, a.a.O. (Fn. 8), S. 35 ff. 22.

(27) 國家與地方間之委辦法律關係. 第二項組織形式選擇自由下的委辦制度學理普遍認為，國家擁有廣泛的行為形式選擇自由(Formwahlfreiheit)，包括選擇公法形式或是私法形式之行為以達成任務目的20，此種選擇自由不限於作用法的層面，更包括組織形式的選擇自由(Freiheit der Organisationsformwahl) 21。所謂組織形式的選擇自由，係指擁有組織權的主體，可以依據任務的屬性，建構履行任務的組織。選擇時，必須考量哪種組織適合哪種任務，盡可能選擇最具有執行能力的主體與組織型態，才能讓任務順利完. 政治大行政法上本來就存在著不同形式的行政組織，若承認行政權擁有組織形式立. 成。. ‧ 國. 學. 的選擇自由，行政組織的各種要素便能作為一個控制系統，提供一個法律制度 (Rechtsinstitute)來形塑行政決定的架構，並且依據特定的行政任務進行調控22。. ‧. 陳愛娥教授更於《國家角色變遷下的行政組織法》一文中指出，行政決定之正. sit. y. Nat. 確性取決於由什麼組織來履行任務，必須由行政組織的「建材」、建構行政組織. io. al. er. 時所應權衡的價值觀點來選擇正確的組織形式23；尤其所欲完成的任務類型，. v i n Ch 務為何，現有的層級式行政組織是否能夠最大化任務之成效，有無其他可選擇 engchi U n. 與選擇的組織具有高度關聯性，在思考組織之類型時，應當反思所欲達成之任. 的組織類型24。. 20 21. 22. 23 24. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18 Aufl., 2011, §3 Rn. 18 詹鎮榮，變遷中之行政組織法─從「組織形式選擇自由」到「組織最適誡命」，收錄於《行政組織與人事法制之新發展》，台灣行政法學會主編，2010，頁 30-51；程明修，行政行為形式選擇自由，收錄於《行政法之行為與法律關係理論》，2005，頁 290-291 Thomas Groß, Die Verwaltungsorganisation als Teil organisierter Staatlichkeit, in :Grundlagen des Verwaltungsrecht, Hoffmann-Riem/ Eberhard Schmidt-Aßmann/ Andreas Voßkuhle (Hrsg.), Bd I, 2006, S.843 f. 陳愛娥，國家角色變遷下的行政組織法，月旦法學教室創刊號，2002，頁 105。在行政組織法上，可供選擇的組織建材包括了傳統層級式的行政組織，也包括了近幾年學理熱烈討論的獨立行政機關、行政法人、公營造物法人等等。私法上組織更包括了傳統的公營事業、財團法人(公基金會)、公私合營公司，以及公私協力組織例如受託行使公權力之私人、行政助手或專家參與等。陳愛娥教授更清楚指出，行政組織的形塑必須依次從任務類型 →公私法組織類刑→法人格之有無→組織之形式等綜合考量。詹鎮榮教授亦有類似的見解。可詳見陳愛娥，國家角色變遷下的行政組織法，月旦法學教室創刊號，2002，頁 105；詹鎮 23.

(28) 委辦之概念與制度考察. 組織形式選擇自由本質上是一種法未明文的形式選擇裁量概念 (Auswahlermessen)25，擁有組織權的主體─不論是行政權或是立法權─在選擇如何建構行政組織時，都必須審慎考量哪種組織比較容易完成任務。此時，擁有組織權的主體自然受到「合義務裁量」的法律要求。倘若有裁量怠惰或是裁量濫用等違法情形，自應受到違法的評價。在所有的組織建材中，「管轄權」也構成組織的重要要素。執行任務之主體應以自己名義執行管轄事物，或是移轉管轄權來執行任務，端視何種方式較能有效地達成任務。林明昕教授便指出，委辦制度與許多組織法上的措施係立於. 政治大治團體；或選擇自行在地方設置中央的特別機關(Sonderbehörde)，與地方機關立. 競爭關係。若欲將任務交由較具有地方性的機關執行，國家可選擇委辦地方自. ‧ 國. 學. 分庭抗禮；或是透過「機關借用(Organleihe)」的方式，直接借用地方自治團體組織內的特定機關，權充國家延伸至地方的官署，將其編納、收歸於國家行政. ‧. 領域26。在這麼多的手段可供選擇的情境下，國家應選擇何種制度履行任務，. sit. y. Nat. 涉及組織形式選擇自由的選擇。憲法第 108 條規定：「左列事項，由中央立法並. al. er. io. 執行之，或交由省縣執行之…」；第 109 條規定：「左列事項，由省立法並執行. v. n. 之，或交由縣執行之…」兩條規定都足以顯現，中央或省委辦下級政府「與. Ch. engchi. i n U. 否」，係屬一種組織法上的決定裁量作用。故委辦之實施，必須先行建立裁量的基準。學說上認為，組織形式選擇自由之裁量必須考量幾個組織法上的因素，包括「行政的合法性」、「行政的經濟性」，以及「人民基本權利保障」等層次27。. 25 26. 27. 榮，同前註 21，頁 30-51。行政行為形式選擇自由的質疑見解，可參見程明修，同前註 21，頁 290-291。程明修，同前註 21，頁 290。 Martin Burgi, a.a.O. (Fn. 17), S. 84 f.在古典的機關借用上，通常係由國家借用地方首長作為執行任務之機關，受國家之強烈監督。有關機關借用，另可參考陳敏，行政法總論，第六版，新學林，2007，頁 971；蔡震榮，管轄權之意義，收錄於《行政法爭議問題(上)》，台灣行政法學會主編，2000，頁 323-324。詹鎮榮，同前註 21，頁 30-51。 24.

(29) 國家與地方間之委辦法律關係. 首先，行政權需踐行依法行政的要求，故組織的建構上，就盡可能確保「行政的合法性」。組織建構要確保行政的合法性，必須盡可能的讓最熟悉業務的公務人員在正確的位置上執行任務，此為組織人員資格上的特殊要求。故國家是否選擇以委辦的方式執行任務，必須視地方機關的公務人員對於委辦業務之內容，是否具備一定的熟悉度。若地方公務人員對於該業務並不熟稔，委辦地方反而更可能使公權力行為違法而進入訴願或行政訴訟程序，那乾脆由中央設置特別機關，可能更合乎法治國原則的要求。第二，組織建構上的便捷與經濟性視組織選擇自由最重要的考量因素。按. 政治大. 「經濟性」(Wirschaftlichkeit)是「手段─目的」最佳化之一種要求，盡量以「最. 立. 少資源」之投入獲得最大的使用效益，此為「行政經濟性」的主要訴求28。故國. ‧ 國. 學. 家選擇委辦地方自治團體時，必須在金錢支出上充分的考量。僅有在委辦地方自治團體所損耗的財政支出最為微小時，委辦才具有意義。否則委辦僅係作為. ‧. 中央推諉執行責任的藉口，對於任務執行並沒有財政上的助益。. y. Nat. er. io. sit. 第三，行政組織的建置，必須使人民基本權保障更臻完善。若行政組織藉由其內部結構之形塑與業務執行之方式，使人民基本權利獲得實現甚至更佳保. al. n. v i n 障，當可被視為具任務適宜性之行政組織。在此觀點下，委辦之交付必須考量 Ch engchi U 所涉及人民之基本權利，是否能夠透過委辦獲得較大的實現。倘若中央機關自己執行反而更能確保基本權利實現的品質，就不宜交由地方自治團體執行29。. 第三項委辦事項的辨正第一款學說整匯委辦法律關係存在於委辦事項之中，故哪些國家事項歸屬於委辦事項，係 28. 29. 詹鎮榮，同前註 21，頁 37。有關經濟性之討論可參閱 W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausfoderung an das Verwaltungsrecht, 1998, S. 5 詹鎮榮，同前註 21，頁 30-51。 25.

(30) 委辦之概念與制度考察. 判斷是否開展委辦法律關係的先決條件。然而，委辦事項的概念與範疇，特別是與自治事項的劃分標準，在地方自治法中可謂「亙古難解的習題」。因此，確認確認委辦事項的外圍輪廓，自屬建構委辦事項刻不容緩的任務。首先，有學說從憲法本文之文義出發，建議以均權理論作為劃分任務之標準30。依據憲法第 111 條規定：「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條與第一百十條列舉事項外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致性之性質者屬於中央、有全省一致性質者屬於省、有一縣之性質者屬於縣，遇有爭議時，由立法院解決之。」本條規定顯然係依據該事務所涉及的「客觀空間. 政治大全縣一致性，則須視個別任務之屬性，從地方之人口、行政區劃與地理位置立. 範圍」，作為判斷事務性質的依據，惟何謂具有全國一致性、何者僅具全省或. ‧ 國. 學. 等，綜合判斷事務的歸屬。. 另外，亦有援用德國學說以任務態樣為分類者。本說認為凡屬「生存照. ‧. 顧」(Daseinsvorsorge)之給付行政，應推定為自治事項，至於「危險防禦」. y. Nat. sit. (Gefahrenabwehr)之干預行政，則應屬國家委辦地方之委辦事項31。本說主要援. n. al. er. io. 用德國法上地方自治團體之角色為立論依據，認為地方自治團體對於地方性的. i n U. v. 照料性事務最為熟悉，對於其住民之生存照顧通常屬於地方的經常性事項，故. Ch. engchi. 應將給付行政交由地方執行。至於管制性的行政措施，通常屬於全國性的警察行政事務，此時應該透過委辦的方式，才能讓地方執行。. 30. 31. 林谷蓉，中央與地方之權限衝突，2005，頁 29。以孫文思想出發之均權理論，認為國家事務應該平均地劃分給國家與地方，蓋孫文思想對於國家組織之普遍認識，乃國家之權限應普遍地劃分給不同的國家組織，尋求權力之平衡，並以國家組織間相互之合作(互助原則)作為指導原則，而以促進效能為主要目的。故自治事項與委辦事項，幾乎等同於國家與地方間之權限劃分，而以相同思維作為主要的劃分依據。國內亦有學說以非常類似的觀點，也就是「事務本質」作為劃分標準，其主要考量事務所涉及的利益範圍大小，以及利益的一致性等要素作為任務劃分的依據。本說操作上的困難之處與均權理論很類似，故不贅述。可參閱黃錦堂，自治事項與委辦事項之研究，收錄於《地方自治論述專輯第一輯》，1995，頁 105106。林明昕，中央與地方之聯繫線─國家對地方之監督，月旦法學雜誌第 126 期，2005，頁 54；黃錦堂，自治事項與委辦事項之區分，收錄於《地方制度法基本問題研究》，2000 年，頁 136。 26.