第四章 建構委辦之具體法律關係
第三節 法律關係的第二層次：委辦關係之行政行為形式
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之意見。此一制度可有效運用於委辦事項，蓋國家欲將特定任務交由地方，必 須考量地方住民之意見，才能順遂推展88。例如1982 年慕尼黑縣政府曾舉行公 投，明確表達拒絕聯邦於該地設置核子飛彈，並明確拒絕使該地成為運送核子 飛彈之地點，此即為典型之事例。然而，我國公民投票法第2 條第 3 項將地方 性公民投票之範疇限縮於自治事項，則此一制度於我國僅能適用於涉及地方自 治之事項，委辦事項則不與焉89。
第三節 法律關係的第二層次：委辦關係之行政行為形式 第一項 授與行為(Delegationsakt)作為委辦之生效要件
在委辦法律關係中，雖立法者已透過委辦條款明確授權委辦行為之開展可 能，但究竟委辦團體應如何將其所掌任務交付受委辦團體執行，涉及委辦行為 本身之屬性。委辦之性質，誠如本文前述，應屬「權限授與」行為之一種，故 其所適用之行為形式，自應以權限授與為觀察之重點。在權限授與之法律關係 中，權限之擁有者(Zuständigkeitsinhaber)如何將其所有之權限交付其他機關，實 為權限授與學理中相當重要的面向。權限授與乃立法者透過授權條款，給予權 限擁有者移轉其所有之管轄權之空間，權限擁有者得決定是否(ob)以及如何 (wie)移轉。因此，權限之移轉並非來自於法律之規範而直接發生變動權限秩序 之法律效果，反之，乃透過權限擁有者之法律行為─即授與行為
(Delegationsakt)，始發生權限移轉之法律效果90，至於授與行為應定性為何種法 律行為，必須視所涉及之權限授與類型而定。
另外，學理上似乎有認為，若法律明確規範受權限移轉之機關，此乃賦予 權限擁有者權利，將其權限移轉予一個或數個機關。此時因法律設定了多個可
88 黃錦堂，由拜耳案論地方自治團體之參與權，收錄於氏著《地方制度法基本問題研究》，
2000，頁 209-213。
89 黃錦堂，地方之執行權與參與權，收錄於氏著《地方制度法》，2010，頁 300-303。
90 Wolff/Bachof/Stober, a.a.O. (Fn. 4), S.274 ff.
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能擁有權限之機關，故這些機關均擁有「潛在的管轄權」(potentielle
Zuständigkeit)91，基於潛在的管轄權，權限擁有機關之無須另為法律行為移轉其 權限，因其法律行為將不生創設之效力92。若依照此見解，委辦作為團體權限 之權限授與，則若法律指定將權限交付特定之自治行政機關─即機關委辦之情 況，則似乎便無需透過另一授與行為使權限授與發生法律效果。然而，針對學 理上所稱之「潛在管轄權」之概念，亦受到諸多批評，因潛在管轄權之擁有者 並不因該授權條款之規定，直接取得管轄之權限，似仍需透過具體之法律行 為，方能合法取得該管轄權。此外，所謂潛在管轄權之概念，毋寧混淆了透過 法律之規定所為之權限分配，以及透過權限移轉所生之權限變動，此種概念似 乎僅能存在於比較法之脈絡下，無法對應於我國行政法體系。否則，將混淆行 政程序法第11 條第 1 項所劃定之權限秩序與第 11 條第 5 項所設定之權限移轉 制度。因此，當立法者指定特定之機關作為被授與權限之機關，則僅生指定被 授與權限者之資格要件而已，不直接發生權限移轉之法律效果93。職是，委辦 之生效方式並不因屬機關委辦與團體委辦而有所差異。
第二項 授與行為之選項─內部法律關係與行為形式之關聯
權限移轉之授與，依照學理之認識，應可透過行政程序法上之選項作為傳 遞(Weitergabe)之工具。惟行政程序法上之行為形式眾多，是否每一種行為均適 合作為授與行為，尤其是否每一種行為均能廣泛適用於委辦法律關係中，在此 本文持較保留之態度。主要之原因在於行政程序法上之不同行為形式通常擁有 其特徵與制度脈絡，更擁有其不同的工具理性，是否適用必須逐一確認與考 察。而最主要需審酌之因素，在於委辦法律關係依照傳統之看法，屬於內部法
91 Thorsten Reinhardt, a.a.O. (Fn. 24), S. 28 ff.
92 Klaus Obermayer, Die Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Bereich der Verwaltungsbehörden, JZ 1956, S. 627 f.
93 詹鎮榮，同前註 7，頁 218；郭介恆，撤銷訴訟之被告適格─以最高行政法院 2004 年 5 月份 庭長法官聯席會議為中心，收錄於《行政訴訟制度相關論文彙編》第四輯，司法院行政訴訟 及懲戒廳主編，2005，頁 288。
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律關係，而並非屬於古典行政法中之外部關係。職是，典型針對外部法律關係 作為形塑工具之行政處分與行政契約，便須審酌其適用性。
依照傳統行政法對於法律關係之二分，乃區分為內部法與外部法關係，此 可追溯至古典時期便確立的不可滲透性理論(Impermeabilitätstheorie)94。其意指 國家作為不可透析(unzergliedert)的法主體，其中僅有任務之分配、個別主體作 用領域的相互確定，「法」難以通過(undurchdringlich)。因此，內部法律關係中 不存在著「權利」，也欠缺針對權利爭訟的可能性。此一看法在當代並非不可破 棄或變遷之思維，誠如Richard Thoma 所確立之思維，組織法可以作為最素樸 的法源形式，此語亦肯認了組織法作為法源依據的思維原則，而將組織法作為 一種「法」之領域。因此，內部法律關係並非全然排拒法之存在，僅其安排方 式有所不同而已95。而當今國家亦不再作為封閉性的系統，內部之程序與決策 往往具有外部化之效果96，故不應低估行政內部領域可能造成之影響，自然 地，吾人亦應思考於內部法律關係中可作為結構化要素的重要支架─行為形式 理論，能夠提供何種貢獻。
而誠如吾人向來所認識，能夠作用於內部法律關係之行政行為形式甚為稀 少，若以其抽象性來劃分，只能勉強的得出行政規則與典型的內部具體指令、
非形式的雙方協議；至於外部法律關係，則得以傳統形式的行政處分與行政契 約作為聯繫權利義務之載具。然而，這樣的答案是否充足？在當代行政體系日 漸繁雜化的今日，若行政行為形式理論作為一種記憶體功能之理論，具有穩定 化法律關係、擔保其法律效果的重要意義97，純粹以法規範密度甚低的行政規
94 Walter Krebs, Verwaltungsorganisation, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht,Bd III, 2 Aufl., 1996, S. 583 ff. 古典時期劃分外部法與內部法之主要原因，在對於君主專制時期 君主與國會間的法領域劃分，此亦為國家社會二元區分之雛形。
95 Walter Krebs, a.a.O. (Fn. 46), S. 583 ff. Rn. 27
96 Klaus Lange, Innenrecht und Außenrecht, in: Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, Wolfgang Hoffman-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), 1 Aufl., 1993, S. 316 f.
97 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，同前註 44，頁 325。
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則乃至於非形式化之行政行為作為建構之要素，顯然是不完滿的。
因此，以行政處分為例，學理上即承認於二元結構中逐步修正外部法律關 係之容量，使部分外部法律關係能夠滲透內部法律關係，承接內部法律關係中 具有權利保護必要(Rechtsschutzbedürfnis)之具體情事98。典型如公務員所受之職 務命令，若涉及公務員憲法上保障之基本權，並不排斥將其解釋為行政處分，
而涵括於外部法律關係當中，相同的情況，亦能解讀在機關間的權限授與。在 行政之內部，行政機關不能僅僅作為一個行政主體運作的分支，僅僅承載行政 主體意思表示之構成元素。所謂的法主體具有主觀與客觀的面向，主觀面向 上，應該認為法律主體能作為權利與義務之被授予者；客觀面向上，同時也作 為規範秩序(Normenordung)當中的一部分99。而法律主體的概念，並非僅僅指涉 個別的人，而也包括了任何一種具有權限的組織單位(Organisationseinheit)。所 以，法主體的理解應該是更寬泛的。若吾人能夠接受，每一個機關亦作為法律 關係之端點之一，而其法律地位(Rechtsstellung)乃由組織法所充分授與，則在此 情況下，並不排除在純粹機關間之法律關係亦能存在行政處分，作為協調機關 間互動模式的聯繫線。
相同的情況也能夠適用在行政契約上，如同學理過往之認識，行政契約乃 歸屬於簽約機關所屬法律主體之行為形式，而只有當行政機關本身作為部分權 利能力(teilrechtfähig)主體時，行政機關才能作為契約之歸屬主體100。然而，此 種理解僅僅將行政機關恰如其分的安置在傳統行政的理解之下，未考慮到在當 代多樣化行政需求下行政分支(Verwaltungszweige)間相互協調的需求
(Koordinationsbedarf)101，此種需求在某一行政機關旨在履行他機關交付辦理之
98 程明修，針對地方自治「內部法律關係」與「外部法律關係」監督措施之行政訴訟，收錄於
《行政法之行為與法律關係理論》，2005，頁 404-405。
99 Norbert Achterberg, Die Rechtsordung als die Rechtsverhältnisordnung, Grundlegung der Rechtsverhältnis, 1982, S. 58 f.
100 Klaus Lange, a.a.O. (Fn.94), S. 310 ff.
101 Klaus Lange, a.a.O. (Fn.94), S. 310 ff.
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任務、抑或是與不同層級的非權利主體機構合作時便特別顯著。因此，吾人應 承認行政契約作為當代調節行政內部組織活動的重要手段，藉以作為廣泛擴充 內部法律關係的媒介，更能滿足行政行為形式作為行政法總論之重要功能─達 成法治國原則上之清晰性要求。
因此，回顧權限授與之譜系，我國典型權限授與之兩大適例：行政程序法 第15 條第 1 項之權限委任與地方制度法第 2 條第 3 款之委辦，均不排斥以具有 外部效力之行政行為─行政處分或行政契約作為授與行為，而成為權限擁有者 移轉權限之選項。
第三項 行政行為形式選擇自由的限縮
承認處分與契約作為內部法律關係─尤其是權限授與行為之存在形式，則需 進一步思量，在委辦法律關係中是否能夠同時併納行政處分與行政契約，作為 委辦主體執行委辦時選擇的選項？此涉及行為形式選擇自由之理論與變遷。
承認處分與契約作為內部法律關係─尤其是權限授與行為之存在形式，則需 進一步思量，在委辦法律關係中是否能夠同時併納行政處分與行政契約，作為 委辦主體執行委辦時選擇的選項？此涉及行為形式選擇自由之理論與變遷。