第二章 我國現行外資併購管制
第一節 外資併購與政府管制
第二章 我國現行外資併購管制
第一節 外資併購與政府管制
壹、外國直接投資概述
隨著外國直接投資（Foreign Direct Investment, FDI）7之蓬勃發展，其為地主國 家帶來的影響日益加劇。就投資結果而言，FDI 藉由注入資金、轉移技術、人力資 源培育、融入全球經濟鏈、增加地主國競爭力、產業發展及產業重組等方式，直接 促進地主國家的經濟成長，協助開發中國家的經濟轉型8，然亦帶來許多管制上之 議題。
FDI 可分為兩種模式，分別為新創投資（greenfield investment）以及跨國併購
（cross-border merger and acquisition）9。新創投資係指跨國公司等國際投資主體，
於其總部所在地國家以外，在地主國境內依照當地法律規定，新設立之企業組織10。 少持有 10%以上之標的企業股份。FOREIGN DIRECT INVESTMENT (FDI), http://unctad.org/en/Pages/D IAE/Foreign-Direct-Investment-(FDI).aspx (last visited May. 21, 2017).
8 Rui Moura &Rui Moura, The effects of Foreign Direct Investment on the Host Country Economic Growth- Theory and Empirical Evidence, FEP Working Papers, 3-11(2010), https://www.fep.up.pt/investigacao/workingpapers/10.11.02_wp390.pdf.
9 “cross-border merger and acquisition” 亦有學者譯作跨境併購，本文惟衡諸其定義為企業於跨國間 進行之合併、收購行為，且我國主管機關多使用跨國併購一詞，故統一使用跨國併購一詞，惟兩者 實質意涵相同。
10 財團法人中華經濟研究院（2013），《全球投資趨勢及政策研究計畫：投資趨勢分析與研究-全 球對外直接投資趨勢研究及經濟情勢變遷對直接投資之影響》，102 年度專案計畫期末執行成果報 告，頁 21。
11 UNCTD, World Investment Report 2000 Cross-border Mergers and Acquisitions and Development, 99-100 (2000), http://unctad.org/en/Docs/wir2000_en.pdf.
7
產業升級及企業重整、提升整體競爭力；就國內公司而言，可清算體質不良公司、
公司改造重整、增加企業體質及競爭力12；而對跨國投資人而言，採取跨國併購進 行投資的誘因主要在於可快速進入當地市場，以新設或持續原公司之方式持續經 營，節省籌備新企業的前置作業；並在最短時間內獲取地主國企業掌握的資源，如 硬體設施、銷售通路、客戶資源、產品技術、政府特許、品牌名稱等，以提升併購 綜效；規模經濟的同時亦帶來成本降低、被併購難度升高，資金、管理、運作上的 整合優勢；以及透過地理或產品市場的分散而降低營運風險等效益13。
近年來隨著全球 FDI 不斷成長，相較於地主國多秉持積極、開放之態度迎接 新創投資，渠等對於跨國併購之態度便較為保守14。而在跨國併購如同雙面刃般，
帶來龐大經濟利益同時亦可能造成對地主國的負面影響下，是否有必要進行管制，
又應如何建構完善的制度，便是本文聚焦之重點。下文將介紹現行我國法律制度框 架下，當外國直接投資欲進行跨國併購時，其所得採取之方式及態樣。
貳、外資併購我國企業之型態
外資來台從事併購活動的方式相當多元，依現行企業併購法之規定，可區分為 合併、收購、分割三大類型。外資可依循交易成本、併購綜效、稅務考量等就併購 的法定類型進行選擇15。
一、合併
企業併購法所稱之合併，係指兩個以上的公司，訂立合併契約，依照法定程序 而結合成為一個事業組織體16。而依參與合併公司法人格於合併後是否均消滅，可 分為新設合併及吸收合併。前者指參與公司之法人格全部消滅，由新成立之公司概
12 葉秋英、劉紹樑、蘇鴻霞、吳志光、盧偉銘、蔡宜芯、洪欣儒（2004），《跨國併購法制障礙之 研究》，行政院經濟建設委員會委託研究，頁6。
13 UNCTD, supra note 11, at 140-144.
14 Andreas Heinemann, Government Control of Cross-Border M&A: Legitimate Regulation or Protectionism? 15 J. INT'L Econ. L. 843, 861 (2012).
15 外資併購之標的可能包含上市公司、上櫃公司、非公開發行公司等各種標的，惟因跨國併購案多 為併購我國股份有限公司，故此處討論之範圍主要討論股份有限公司之併購。
16 黃偉峯（2007），《企業併購法》，頁 35，台北：元照。
8
括承受消滅公司之全部權利義務；後者則以參與合併之一方公司為存續公司，而概 括承受消滅公司之全部權利義務。存續公司或新設公司並得以股份、其他公司之股 份、現金或其他財產作為公司合併之對價17，其得採用之方式相對多元，另依據企 業併購法第 22 條第 1 項第 3 款，明訂公司於進行合併時，存續公司或新設公司可 採取不同種類或不同比例的對價，使對價得採用的方式不僅多元且富有彈性。
實務運作時則衍生出兩種合併模式，分別為現金逐出合併，以及三角合併之方 式。另依據合併所需踐行的法定程序，則可分為通常合併、簡易合併、非對稱合併 等三種。
（一）現金逐出合併
所謂現金逐出合併（cash-out merger），係指投資人於取得目標公司控制權後，
以現金作為對價而與該公司進行合併，作為強制驅逐目標公司小股東的手段。實務 上多數發生在兩階段併購之第二階段18。其運作模式為，於第一階段投資人依證券 交易法第 43 條之 1 規定，藉由公開收購公開發行公司之有價證券；若目標公司為 非公開發行公司，則向大股東收購股份，而取得過半數股權而獲得對目標公司之控 制地位19。第二階段投資人於取得目標公司控制權後，在企業併購法明文排除公司 法第 178 條利益迴避規定下20，透過股東會通過合併決議21，或於第一階段取得超
17 企業併購法第 4 條第 3 款規定。
18 王志誠、李書孝、彭惠筠、黃文昭、李宗哲、許苑（2016），《企業併購法實戰守則 》，頁 7，
台北：新學林。
19 王志誠、李書孝、彭惠筠、黃文昭、李宗哲、許苑，前揭註 18，頁 7。
20 企業併購法第 18 條 5 項：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選 為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」由是 可知公司即使因持股或當選參加合併公司之董事，而就決議合併事項構成自身利害關係時，仍得行 使表決權而不需利益迴避。
21 企業併購法第 18 條第 1、2 項：「股東會對於公司合併或解散之決議，應有代表已發行股份總 數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。公開發行股票之公司，出席股 東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三 分之二以上之同意行之。前二項股東會決議，屬上市（櫃）公司參與合併後消滅，且存續或新設公 司為非上市（櫃）公司者，應經該上市（櫃）公司已發行股份總數三分之二以上股東之同意行之。」
9
10
之企業群，得省略繁瑣之股東會決議程序，經母公司、子公司董事會分別做成特別 決議即得為之。
非對稱合併規定於企業併購法第 18 條第 6 項：「存續公司為合併發行之新股，
未超過存續公司已發行有表決權股份總數之百分之二十，且交付消滅公司股東之 現金或財產價值總額未超過存續公司淨值之百分之二者，得作成合併契約，經存續 公司董事會以三分之二以上董事出席及出席董事過半數之決議行之。但與存續公 司合併後消滅之公司，其資產有不足抵償負債之虞或存續公司有變更章程之必要 者，仍應適用第一項至第四項有關股東會決議之規定。」本款規定提供於經濟規模 相差懸殊之公司間，規模大者得採取簡易程序吸收小規模公司，蓋在合併對價僅占 併購公司價值極小百分比時，對存續公司影響不大，應屬董事會得決議之公司業務 範圍，而無必要再行通過股東會決議。
二、收購
所謂收購，依企業併購法第 4 條第 4 款，係指公司依企業併購法、公司法、證 券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產；
從收購對價而言，則包括以股份、現金或其他財產之方式作為對價取得收購標的27。 然而於此定義下，因未就取得他公司股份、營業、財產之規模、金額、比例予以劃 定範圍，容易滋生疑義，是否收購須達一定比例，亦或取得無任何限制均構成該款 之收購行為？按公司法第 185 條第 1 項第 3 款係指受讓他人「全部」營業或財產，
故論者有認為參酌立法精神與上開法律規定，本款之收購應限縮於「達一定規模或 金額」，即全部或主要之股權、營業或財產始足當之28。兼且，有鑑於企業併購法 之政策目標為促進企業進行組織調整及發揮經營效率，故解釋上應限縮於同法第 二章第二節所規定之概括承受、概括讓與、讓與或受讓營業或財產等法定收購類型
27 企業併購法第4條第4款。
28 黃偉峯，前揭註 16，頁 45。
11
12
2. 現金收購股份
現金收購股份，係指公司以現金作為收購他公司股份之對價36。實務上取得移 轉上市公司股份尚包含（1）透過證券集中交易市場買賣（2）盤後交易定價（3）
鉅額交易（4）標購（5）拍賣（6）公開收購37等方式。而證券交易法第 43-6 條規 定之私募，使公司得針對特定人發行有價證券以募集資金，惟除實務上主要以現金 私募外，應募人亦得依公司法第 156 條第 7 項規定38或依同法第 272 條規定39以其 他種類方式作為私募股份的對價。
3. 以其他財產收購股份
所謂其他財產，包含收購公司所持有的各類公司資產，類型包含公司土地、廠 房、設備等公司有形或無形資產，惟於併購實務上，公司多以其持有之他公司股份 進行以股換股的方式而收購標的公司股份40。
（二）營業收購
併購公司為取得特定業務，如經營團隊、技術團隊、人力資源、行銷通路、客 戶基礎、品牌價值、專門技術、智慧財產權、或其他各類公司資產和特定業務有關 之包含性資產或負債，而以可獨立運作之營業部門整體為收購標的。若出售標的非 獨立之整體部門，則僅屬財產收購行為，非此處所指營業收購。惟此種收購方式不
併購公司為取得特定業務，如經營團隊、技術團隊、人力資源、行銷通路、客 戶基礎、品牌價值、專門技術、智慧財產權、或其他各類公司資產和特定業務有關 之包含性資產或負債，而以可獨立運作之營業部門整體為收購標的。若出售標的非 獨立之整體部門，則僅屬財產收購行為，非此處所指營業收購。惟此種收購方式不