第三章 外國法制的借鏡
第二節 德國外資企業併購法制
壹、整體發展脈絡
德國做為歐盟會員國之一員，兩經濟體間之法制相互影響，在整合的過程中兩 者漸趨於一致。而身為單一主權國家，德國對於外資併購之管制相對自由化，關於 併購之相關規定散見於民法、商法、公司法、營業競爭限制防止法（Act against
281 EC Non-horizontal guidelines, supra note, ¶3.
282 Id. at ¶33-77.
283 Id. at ¶78.
284 Id. at ¶92.
285 Id. at ¶93-120.
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Restraints of Competition）、有價證券收購法、對外貿易與支付法及各行業主管法 規中286。
針對外資併購行為之一般性管制主要規範於二層面。分別為以維護市場競爭 為目的之營業競爭限制防止法287，及以國家利益及安全為目的之對外貿易與支付 法（Foreign Trade and Payments Act）。
德國另針對軍需工業、銀行、能源、航空、鐵路、金融服務及保險等敏感行業 之併購投資分別另設有規定，於資產的轉讓需經過政府主管機關之允許方得為之，
惟上述相關規定並未對內外資作區別待遇288，且本文欲聚焦於外資企業併購行為 所面臨之一般性管制，故對特殊產業暫略不談，以下將分別就市場競爭及國家安全 兩層面管制進行介紹。
貳、市場競爭審查
一、管制架構概述
德國市場競爭之主管機關為聯邦卡特爾署（Federal Cartel Office），為一獨立 行使職權之競爭主管機關289。聯邦卡特爾署共有 12 個決議委員會，其中 9 個負責 所有產業併購的相關監管措施執行，其餘 3 個負責調查或起訴受理案例290。該局 獨立行使職權，且完全倚賴競爭考量而作出決定，而不將其他的經濟、社會或政治
286 中華人民共和國駐德意志聯邦共和國大使館經濟商務參贊處網站，http://de.mofcom.gov.cn/artic le/ztdy/200705/20070504636584.shtml （最後瀏覽日：07/07/2017）。
287 Act against Restraints of Competition, available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/.
288 彭勃（2016），《德國外資併購國家安全審查研究》，頁 10，中國青年政治學院碩士學位論文。
289 BUNDESKARTELLAMT (FEDERAL CARTEL OFFICE) (BKARTA), http://www.bmwi.de/Navigation/EN/
Ministry/The-Ministrys-Agencies/the-ministrys-agencies.html (last visited June. 7, 2017). 補充說明，
聯邦卡特爾署組織上隸屬於聯邦經濟科技部，其獨立性在於獨立職權的行使上，於個案審議及決定 的過程中不受外界干涉或指示。劉孔中、王文宇、彭心儀（2009），《美、英、德、新獨立機關之 研究》，行政院研究發展考核委員會委託研究，頁 11。
290 THE MINISTRY'S AGENCIES, https://www.iclg.co.uk/practice-areas/merger-control/merger-control-20 17/germany (last visited June. 7, 2017).
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因素納入考量範疇。主要任務包含禁止卡特爾行為、併購管制、企業濫用獨占市場 地位的管制、對於政府契約決斷過程的檢視291。
主管法規為營業競爭限制防止法，於 1957 年制定迄今為止共歷經 9 次修正。
其中於 2013 年 6 月 30 日生效之第 8 次修正最為重要，修正並接軌歐盟結合控制 規則292，使歐盟經濟體內的整合更加完全。此外，聯邦卡特爾署亦頒布數項指導準 則及通知就該法加以解釋及落實併購管制。
二、結合之定義及申報門檻
營業競爭限制防止法對於事業293併購行為之一般性規範規定於條文 35 至 43 條，詳述如下：
（一）事業結合之定義
根據營業競爭限制防止法第 37 條第 1 項規定，結合可分為以下四種類型：
1. 取得其他事業全部或重要部分資產；
2. 一事業或數事業直接或間接取得對於其他一事業或數事業全部或一部之控制。
控制可透過權利、契約或其他任何手段，不論是經由事實或法律所單獨或共同 取得對於他事業得施加決定性影響可能性者，特別是透過（a）具有所有權或 權利而得使用事業全部或部分資產；（b）權利或契約而得對於事業機關之組 成、投票或決議具有決定性影響；
291 THE BUNDESKARTELLAMT, http://www.bundeskartellamt.de/EN/AboutUs/Bundeskartellamt/bundesk artellamt_node.html#doc4548786bodyText3 (last visited June. 7, 2017).
292 Hirsbrunner, supra note 275, at 67.
293 德國營業競爭限制防止法係以「事業」（Unternehmens）為規範對象，惟該法並未如同我國公平 交易法第 2 條針對事業設有定義。德國法在解釋事業時並不侷限於「機構性」定義，而係以其「功 能」為準，亦即以其行為作為標準，因此不問其法律上的組織型態為何，任何於生產或交易中提供 產品或服務之行為，已該當營業競爭限制防止法之規定，而成為受規範對象。參見黃銘傑（2003），
〈第二條 事業之定義〉，廖義男（等著），《公平交易法之註釋研究系列（一）第一條至第十七 條》，公平交易委員會 92 年度合作研究報告七，頁 65。
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3. 取得其他事業之股份，無論是單獨或與已擁有股份之事業所共同取得而達到
（a）50%或（b）25%之資本額或表決權。就事業擁有之股份計算應包含其他 自然人為該收購事業所取得之股份，且當事業為單一所有人時，亦應包含其所 擁有的任何其他股份。如數事業共同或先後於上述情形而取得其他事業之股 份，就該他事業運作所在之市場，參與事業彼此間亦屬結合；
4. 任何其他使一個或數個事業得直接或間接於其他事業施加競爭上重大影響
（competitively significant influence）者。
第 37 條第 2 項則規定：「當參與事業已經於先前結合者，其結合亦應視為結 合。惟當結合不會導致實質強化既存事業間之連結者，則不再此限。」
由本條文可得出，德國結合之定義採實質而非形式判斷，透過結合而更換經營 權或達成實質控制均被涵蓋在內，不必然需取得過半股權方屬結合。而施加競爭上 重大影響則包含取得不超過 25%的少數控制權之情形，特別是在收購方以策略性 投資人名義入主，但實際可能對於事業決策產生重大影響之交易案例。
同法第 37 條第 3 項另訂有除外規定：「如信貸機構、金融機構或保險公司係 為了轉售而取得他事業之股份，則若其不使用股份繫屬之表決權，且於一年內轉售 取得之股份，則不構成結合。如可證實於期限內進行轉售係屬無法合理期待者，則 經申請得由聯邦卡特爾署延展期限。」本項規定與歐盟結合控制規則第 3 條第 5 項 豁免規定相同，均要求結合應具有持續性之控制權改變，若僅係暫時性之投資而未 造成控制權結構長期改變則不屬之 。
（二）結合申報門檻
營業競爭限制防止法第 35 條第 1 項訂有適用門檻，達到一定營業額規模之事 業體合併及達到門檻而應適用本條例及相關規定：
1. 所有參與事業之全球營業額總計超過 5 億歐元，且
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2. 至少一事業於國內的營業額超過 2 億 5 千萬歐元，且另一事業在國內營業額 超過 5 百萬歐元。
第 35 條第 2 項則規定，若一事業非屬第 36 條第 2 項意義下的事業294，且上 一年度的全球營業額少於 1 千萬歐元而與他事業結合者，不適用前項規定。若屬 伴隨地域市政改革而發生之公營機構或企業合併，則亦不適用第一項規定。此外於 域外適用情況，外國與外國企業的合併在達到上述營業額門檻，且該結合將會對德 國境內市場產生重大影響時，亦落入管制範圍內而需進行申報。一般而言，在達到 營業額門檻之併購案，將被推定為對境內市場產生重大影響而適用本法295。
（三）與歐盟結合控制規則之競合
如「第三章、第一節、貳、三」所述，於一項結合交易達歐盟結合控制規則規 定之共同體規模時，應適用歐盟結合控制規則之相關規定，歐盟執委會具有管轄權 而得就結合案件進行審查。在德國屬於歐盟成員國之一員，就同時符合營業競爭限 制防止法及歐盟結合控制規則之申報門檻時，於營業競爭限制防止法第 35 條第 3 項設有競合條款，明定歐盟執委會具有專屬管轄權時，不適用本法之規定。
由上述可知，當同時符合歐盟結合控制規則及德國之營業競爭限制防止法時，
除有合於前者之管轄權例外事由，應優先適用前者之規定，此亦是為協調兩經濟體 管轄權競合之情形。
294 營業競爭限制防止法第 36 條第 2 項規定：「如一參與事業係屬股份公司法第 17 條意義之控制 性或從屬性事業，或股份公司法第 18 條意義之關係企業時，具此關係之事業應被視為單一之事業。
如數事業以共同運作之方式而得對於其他事業行使支配性影響，其各該事業均應視為具有控制力。」
295 MERGER CONTROL IN GERMANY: OVERVIEW, http://uk.practicallaw.com/8-500-5324?q=&qp=&qo=
&qe=#a95316 (last visited July. 6, 2017).
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三、程序性規定
符合本條例定義下的結合案件應於交易執行前向聯邦卡特爾署申報296。德國 就結合管制並無簡化程序之流程，若於結合個案有疑義或欲參詢主管機關意見，參 與結合事業可透過申報前會晤（pre-notification contact）階段遞交申報草案，而使 委員得事先參閱交易內容並給予非正式指導，於正式申報階段便可加速審查時間，
而縮短主管機關的決定期限297。而正式申報的時程則無硬性規定，凡在結合交易完 成前的任何時段均可向當局遞交。該局接到申報後將開啟兩階段的審查程序，大多 數聯邦卡特爾署於第一階段將就大多數案件作成決定，只有極少數重大案件會進 入第二階段之深入完整審查298。
（一） 第一階段審查
此階段為初審階段，聯邦卡特爾署僅就該項交易是否引起德國境內重大妨礙 競爭而被禁止之可能性進行審查。其應於接到完整申報起一個月內通知申報之事 業其已開啟第二階段的結合審查，否則該事業結合將予以通過，而第二階段的審查 是否開啟端視是否有需要進一步審查的必要性而定299。
若聯邦卡特爾署認定該結合案並未有妨礙市場競爭之疑慮，則將以非正式文件
（informal letter）通知申請人此項交易獲准而可被完成，而就該許可文件不需具備 理由，併購參與方或第三方不得據以提出上訴300。
296 規定於營業競爭限制防止法第 39 條第 1 項，若未於併購交易完成前通知聯邦卡特爾署，則依同
296 規定於營業競爭限制防止法第 39 條第 1 項，若未於併購交易完成前通知聯邦卡特爾署，則依同