國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
跨國併購的行政管制—以市場競爭及國家安全為核心 The Administrative Control of Cross-Border Merger and
Acquisition：Focusing on Market Competition and National Security
呂儒亞 Ju-Ya Lu
指導教授：林明昕 博士 Advisor: Dr. iur. Ming-Hsin Lin
中華民國 106 年 7 月
July 2017
I
謝辭
碩士班三年的歲月轉瞬就過了，回想起放榜的當下仿佛就是昨日般的歷歷在 目。在臺大這所學校的時光包含交換的日子，也待了整整八年了，是求學經歷中最 長的一個片段。好像一直在趕進度似的，大學五年法律和政治學系雙主修畢業，同 年考上了台大法研所及律師，展開了研究所的求學歷程。在這三年之中，獲得了好 多，也經歷了很多，謹以此文聊表心得。
首先要謝謝指導老師—林明昕老師。尤記得碩一下初修習老師所開的經濟行 政法一課，便下定決心想跟著老師學習，也很幸運的能夠投入老師門下。無論是日 常相處、擔任食安中心助理、或是論文指導的過程中，老師的教導都給我很深刻的 影響，特別是待人處事上，老師的態度更是讓我學習到非常多，比起學業上的教導，
更感謝老師於這方面的教導。另外也很謝謝老師以最大限度讓我自由的書寫感興 趣的題目，大至架構層面的編排，小至格式、用語的調整，都讓我領悟到老師治學 的嚴謹，雖然因為自身的不足，而使論文仍有諸多精進之處，但真的從老師的教導 中學習到很多。
其次，很謝謝兩位口委—程明修老師及陳志民老師的悉心指導和鼓勵。口試時 看到老師們完備且認真的註記和提問，都讓我感受到老師們的用心和諄諄善誘。謝 謝程老師的建議和補充，老師所提及的地方有些都是學生未曾思考，頗有撥雲見日 之感。謝謝陳老師的專業點評，老師的專業素養，直指論文論述不足之處，讓學生 獲益良多。兩位老師的專業及做學態度，學生會銘感在心。
此外，謝謝在研究所階段給予我指導的老師，於碩一擔任蔡宗珍老師國科會助 理之際，跟在老師身旁學習，也感謝老師對於魯鈍的我的教導；於碩二上學期末，
加入了 WTO 中心，除協助衛福部之計畫外，亦擔任期刊編輯的助理，而林彩瑜老 師給予的鼓勵和教導，是我在碩士生活中印象很深且十分有體悟的學習，很謝謝老
II
師，如果說未來得培養出努力、認真、耐心的態度，WTO 中心的助理經驗實不可 或缺；於碩二上學期徵選加入國際人道法的臺大代表隊，有幸獲得台灣區的冠軍，
並赴香港參加區域賽，雖然未能進入循環，但這段經歷我永生難忘，亦認知到自己 的渺小和不足。謝謝張文貞老師，老師不僅陪我們討論訴狀，於好幾個夜晚陪我們 練習到好晚，中間亦給予諸多的建議及指導。老師縝密的邏輯、耐心、細心的教導，
對我的影響至深，非常珍惜這段學習的經驗。也謝謝帶隊的教練李怡俐學姊、陳子 珺學姊，兩位在百忙中還抽空陪我們練習、討論訴訟攻防及訴狀，更帶我們自香港 參賽，我都記在心裡。
謝謝榮譽導師陳哲宏律師及黃朝琮律師，兩位在人生規劃、求職、學業上的分 享以及鼓勵，都讓我受益匪淺，十分感念，也期待榮譽導生宴能年復一年!
謝謝栗民學長、和君學長、冠瑋，不論是學業或是其他事情，都從你們那邊學 到不少，你們的強大也是我一直往前看的動力。其他研究所的同學，要感謝的人太 多了，僅聊表幾位以資代表。同門的堃安、孟謙，謝謝你們一直以來的幫忙，各方 面都是。還有公法組的子熒、禹翔、廷振、奕寬、孟君、明希，一起度過了不少課 堂和聊天的時光，從平常的談天也互相學習成長。其他同學如冠樟、宛菱、婉伶、
硯笛，對於未來及求職的規劃，或是各種事情的分享，覺得有種安心一起努力的感 覺。
碩一暑假於理律法律事務所金融暨資本市場部門擔任見習生時，謝謝家恩學 長、怡婷學姊、全迪學長、中喆律師、詠筑律師、敬華主任、淳淳的照顧，還有同 期的超棒見習生守銘和倩如，跟你們一起上班非常開心。碩二暑假時在富邦證券法 遵部門短期實習，除一窺法遵的職務內容，也十分謝謝怡蘋協理、安倫學長、晨忠 學長的照顧。
碩三上學期遠赴紐約 Fordham 法學院交換一學期，這大概是我碩士生活最快 樂、也收穫最豐富的一段日子吧!結交了各國的國際生朋友，也體驗到美國法學院
III
緊湊壓力龐大的學習生活。Squire 的公司法、Carnell 的金融機構監理，老師們的 耐心和課堂間對話及鼓勵永誌在心。Rasheeq, Bosco, Akira, Tomisin, Lina, 戴柔、
曉琪、正一、李敏、羅儒、行之，有你們陪伴的日子讓我在紐約過得很快樂。
律訓第五組的夥伴們，認識你們讓我寫論文煩悶的心情一掃而空，一起玩樂、
一起出遊、談天說地，好難忘快樂相處的一個月，希望大家未來在律師這條道路上 相互扶持、茁壯。
大學的好友群阿福、邱胖、屁岡、鯖魚、哲妹、鐘獻、柏劭、育萱、宗翰、顥 瀚、則均、履洋、建實、鋐溢學長、搞搞、阿嘎、榮灝學長，還有管院的朋友韓愈、
乃方、聖原、潤宗，從大學以來我們一起成長，也希望情誼一直保持。高中的好友 林儀、賀陳，認識你們是我幸運，一起加油!
謝謝愛我的家人，阿公、阿媽、爸爸、媽媽、哥哥，給我最大限度的自主，同 時也給予我最多的鼓勵，無怨無悔的付出，支撐著我、讓我能一直往前邁進，希望 能趕快工作讓你們過好生活。
最後，謝謝筱芸，陪伴我度過整整的三年碩士時光，經歷了好多風風雨雨，但 一直堅定的走在一起，沒有妳，不知道會變成甚麼樣子，有妳在身邊是我碩士班最 大的幸運，也希望能一直延續下去，一同品嘗生活的點點滴滴。
下筆千萬，終有所結。本篇論文尚不足涵蓋在臺大法研所的歲月，然不妨作為 一個人生中的逗點，藉由本篇的呈現，為自己在台灣的學生生涯暫告下一個段落，
26 歲，他日希望臺大以我為榮。
2017 年炎炎夏日，筆於長興蝸居
IV
論文摘要
在經濟全球化的時代，資金、資源、人才的流動隨著國際組織間多邊、雙邊協 議的擬定，以及貿易壁壘的消弭，而越趨自由化。跨國藩籬的破除也使企業積極向 外拓展並於跨國市場中相互競逐，尋求最佳的投資標的以達營業利益的最大化，結 果亦促成外國直接投資的總額逐年遞增。而外國直接投資中的跨國併購型態，相較 於新創投資，對於地主國的影響尤甚，故如何建置出一套完善的管制模式，便為本 文所聚焦之重點。
本文從跨國併購的管制理論出發，首先探究跨國併購管制的必要性，從正反面 切入加以辯證，於證成管制的必要性及正當性後，繼而就我國現行管制架構作一探 討，分殊成市場競爭審查及國家安全審查等兩種一般性的外資行政管制，佐以案例 分析檢討現行制度之缺失。就檢視結果而言，前者於主管機關之實質審查標準具有 內涵曖昧不明、階層紊亂之疑慮，且其附加之附款具有功能性不彰、正當合理關聯 之質疑；後者則具有申報門檻闕如、審查期限不確定、潛規則障礙等程序面缺失，
以及審查標準不明、潛規則充斥等實體審查面弊病。
為解決現行法制之疏漏，本文爬梳整理歐盟、德國、美國等三大經濟體之管制 脈絡，區分市場競爭審查及國家安全審查，分別從背景脈絡、程序流程規定、矯正 措施、實質審查標準等層面切入，完整呈現管制模式，其中並穿插案例呈現各國實 務下跨國併購案件之處理模式。
綜合他山之石及個人見解，本文於文末提出數點建議。就市場競爭管制層面，
公平會應改採顯著妨礙有效競爭標準，佐以部長許可制就整體經濟利益作全盤衡 量。此外為解決附加附款之缺失，可以當事人主動提出，公平會被動許可為原則，
並將附款之使用限縮在矯正措施之監督及落實；就國家安全審查機制層面，分別就 投審會之組織架構及資訊公開、申報門檻之建置、雙軌制度存廢、引入事前協商階
V
段、國家安全實質內涵的建構等，提出修法或制度面的檢討。希冀能藉由本文之研 究與探討，使我國對於外資併購之管制制度更趨完善。
關鍵詞：外國直接投資、跨國併購、併購管制、市場競爭審查、國家安全審查。
VI
Abstract
In the age of economic globalization, owing to the agreements between multinational organizations and bilateral parties and the removal of trade barriers enacted by various economies, the transfer of capital funds, resources, and human resources have become freely available to homeland countries. It is the elimination of such constraints that makes international businesses proactively expand and compete for market shares in the international market as they look for the best target business to invest in so as to maximize their profits. As a result, global foreign direct investment has been increasing annually.
Cross-border mergers and acquisitions (cross-border M&As), compared to greenfield investments, affect home countries the most among all forms of foreign direct investment.
Therefore, this article focuses on how to formulate a well-functioning system; a system that is clear, transparent, and consistent for foreign investors to conduct cross-border M&As.
This article begins with theories of regulation of cross-border M&As. First, it discusses the foundations of regulation— is it necessary to control cross-border M&As?
After reviewing relative theories and proving the necessity of regulation, this article further looks into the Taiwan’s present regulatory framework, dividing it into two vital regulatory systems and reviews market competition and national security. In addition to introducing regulatory framework, this article refers to two prominent cases in order to analyze the deficiency of Taiwan’s cross-border merger control. In relation to market competition, this article reveals that the authority adopts uncertain reviewing standards, and also confusingly combines various factors into same layer, decreasing the willingness of foreign investors to merge with a Taiwan business. Furthermore, the merger remedies attached by the authority are criticized for losing their designed function, lacking proper
VII
and legitimate connection to their objectives. In relation to national security, the reviewing procedure makes no exemption for the minimum investment. Moreover, the uncertain examining term and potential rules unspecified in statue have created external obstacles for foreign investors. On the other hand, the ambiguity of substantial standards and unwritten rules reflects the political impediments to foreign investors who have been critical for years.
To modify the deficiencies mentioned above, the article reviews the regulatory frameworks in the European Union, Germany, and the United States, presenting the rationale of regulations, the procedural rules, merger remedies andsubstantial tests in these three economies. The theory cannot exist independently without practice; therefore, the article provides some benchmark cases, which present the practices enforced by different authorities in managing cross-border M&As.
After combining personal opinions with regulatory framework of different economies worth learning, this article proposes some advice in the conclusion. From the perspective of market competition review, the Fair Trade Commission shall revise its substantial test to Significant Impediment of Effective Competition, and it is suggested that the inheritance of ministry authorization is better for our merger control system in order to review mergers comprehensively. In addition, to improve the shortcomings concerned with the enforcement of merger remedies, merger parties shall be entitled to propose remedies actively, and the Fair Trade Commission may attach conditions and obligations in order to ensure that the parties concerned comply with the remedies they propose. From the perspective of national security review, suggestions are made to modify the defects criticized by foreign investors, including the composition of Investment Commission, disclosure of the decision-making process, reporting
VIII
requirements under minimum capital investment, the dilemma on dual-track regulatory structure, importation of pre-notification contact, and the concept of national security. It is hoped that the suggestions provided by this article will make some contribution to Taiwan’s current regulatory framework.
Keywords: Foreign Direct Investment, Cross-Border Mergers and Acquisitions, Merger Regulation, Market Competition Review, National Security Review
IX
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究方法 ... 2
第三節 研究範圍與名詞辨析 ... 3
第四節 論文架構 ... 5
第二章 我國現行外資併購管制 ... 6
第一節 外資併購與政府管制 ... 6
第二節 市場競爭審查 ... 24
第三節 國家安全審查 ... 38
第四節 外資來台併購案例分析 ... 52
第五節 現行制度的反省與檢討 ... 62
第三章 外國法制的借鏡 ... 71
第一節 歐洲聯盟外資企業併購法制 ... 71
第二節 德國外資企業併購法制 ... 90
第三節 美國外資企業併購法制 ... 111
第四節 小結 ... 141
第四章 結論 ... 145
第一節 研究與建議 ... 145
第二節 反省與展望 ... 160
參考文獻 ... 162
X
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究方法 ... 2
壹、文獻蒐集與整理 ... 2
貳、指標性案例回顧 ... 2
參、外國法制的探討 ... 3
第三節 研究範圍與名詞辨析 ... 3
壹、研究範圍 ... 3
貳、名詞辨析 ... 4
第四節 論文架構 ... 5
第二章 我國現行外資併購管制 ... 6
第一節 外資併購與政府管制 ... 6
壹、外國直接投資概述 ... 6
貳、外資併購我國企業之型態 ... 7
一、合併 ... 7
（一）現金逐出合併 ... 8
（二）三角合併 ... 9
（三）通常合併、簡易合併、非對稱合併 ... 9
二、收購 ... 10
（一）股份收購 ... 11
（二）營業收購 ... 12
（三）財產收購 ... 13
三、分割 ... 13
（一）存續分割與消滅分割 ... 13
（二）新設分割與吸收分割 ... 14
XI
（三）物的分割與人的分割 ... 14
參、管制必要性的建構 ... 14
一、政府管制理論 ... 15
（一）經濟學管制理論 ... 15
（二）非經濟學管制理論 ... 16
二、跨國併購對地主國的影響 ... 17
（一）經濟層面影響 ... 17
（二）政治層面考量 ... 18
三、再探跨國併購的影響 ... 19
（一）經濟層面之檢討—斷開的因果關係？ ... 19
（二）政治層面之檢討—保護主義的批評 ... 20
（三）管制必要性的再建構 ... 21
四、我國現行跨國併購管制框架 ... 22
（一）特定產業別管制 ... 23
（二）一般產業別管制 ... 23
第二節 市場競爭審查 ... 24
壹、管制架構概述 ... 24
貳、公平法下之結合定義與申報門檻 ... 25
一、結合之定義 ... 25
二、結合申報門檻 ... 28
三、非屬公平交易法之結合類型 ... 30
參、程序性規定 ... 32
一、簡化作業程序 ... 32
二、一般作業程序 ... 34
肆、實質審查標準—整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益 ... 35
一、限制市場競爭效果 ... 36
二、整體經濟利益衡量 ... 37
XII
伍、矯正措施 ... 37
第三節 國家安全審查 ... 38
壹、管制架構概述 ... 38
貳、雙軌制度之運作模式 ... 39
一、適用範圍 ... 39
（一）僑外投資併購行為 ... 39
（二）陸資投資併購行為 ... 40
二、被收購標的 ... 40
三、收購方 ... 41
（一）外國投資人之定義 ... 41
（二）大陸地區投資人之定義 ... 41
四、投審會之審查門檻 ... 42
（一）僑外人士投資行為 ... 42
（二）大陸地區人士投資行為 ... 43
（三）資產收購之定性問題 ... 43
參、事前申報核准制 ... 44
一、僑外人士投資程序規定 ... 44
二、大陸地區人士投資程序規定 ... 45
肆、實體審查標準 ... 46
一、僑外人士投資—外國人投資條例第 7 條 ... 46
二、大陸地區人士投資—大陸地區人民來臺投資許可辦法第 8 條 ... 47
三、雙軌制度規定整理 ... 47
伍、外國人投資條例修正草案檢討 ... 50
一、修正背景及重點內容 ... 50
二、本文評析 ... 51
第四節 外資來台併購案例分析 ... 52
壹、摩根史坦利收購中嘉案 ... 52
XIII
一、案件背景 ... 52
二、主管機關審查 ... 54
（一）公平會—附負擔通過結合案 ... 54
（二）NCC—附負擔通過結合案 ... 55
（三）投審會—退回 NCC 重審 ... 56
三、收購案破局 ... 56
貳、遨睿收購國巨案 ... 57
一、案件背景 ... 57
二、公開收購過程 ... 59
三、投審會之審查結果 ... 60
第五節 現行制度的反省與檢討 ... 62
壹、市場競爭管制之檢討 ... 62
一、整體經濟利益之內涵 ... 62
二、附加條件或負擔之檢討 ... 63
（一）功能性不彰 ... 64
（二）正當合理關聯 ... 64
貳、國家安全管制之檢討 ... 65
一、程序流程缺失 ... 65
（一）未設置申報門檻 ... 65
（二）審查期限不確定性 ... 66
（三）程序審查潛規則障礙 ... 66
二、實質審查面缺失 ... 67
（一）外資審查標準曖昧不明 ... 67
（二）潛規則充斥 ... 68
（三）陸資審查標準空洞化 ... 68
第三章 外國法制的借鏡 ... 71
第一節 歐洲聯盟外資企業併購法制 ... 71
XIV
壹、整體發展脈絡 ... 71
一、立法沿革 ... 71
二、管制機構 ... 73
貳、歐盟結合控制規則下之結合申報要件 ... 74
一、事業結合之定義 ... 74
二、結合之要件與豁免規定 ... 75
（一）時間要件：持續性改變 ... 75
（二）結構要件：控制權改變 ... 76
（三）豁免規定 ... 76
三、結合申報門檻 ... 77
四、歐盟結合控制規則管轄權之特色 ... 78
（一）域外適用 ... 78
（二）歐盟成員國與歐盟執委會之交錯管轄權制度 ... 79
1.三分之二管轄原則 ... 79
2.請求移送至特定會員國管轄 ... 79
3.未達到共同體規模之併購移送予歐盟執委會管轄 ... 79
4.例外條款—合法國家利益 ... 80
參、外資併購程序性規定 ... 80
一、申報前會晤階段 ... 81
二、簡式程序 ... 81
三、一般程序 ... 83
（一）第一階段審查 ... 83
（二）第二階段審查 ... 84
四、矯正措施 ... 85
肆、執委會之實質審查標準 ... 86
一、從市場支配性地位到顯著妨礙有效競爭 ... 86
二、顯著妨礙有效競爭之具體內涵 ... 88
XV
（一）水平結合情形 ... 89
（二）非水平結合情形 ... 90
第二節 德國外資企業併購法制 ... 90
壹、整體發展脈絡 ... 90
貳、市場競爭審查 ... 91
一、管制架構概述 ... 91
二、結合之定義及申報門檻 ... 92
（一）事業結合之定義 ... 92
（二）結合申報門檻 ... 93
（三）與歐盟結合控制規則之競合 ... 94
三、程序性規定 ... 95
四、矯正措施 ... 96
五、實質審查標準 ... 97
（一）顯著妨礙有效競爭結合市場支配地位 ... 97
（二）部長許可制度 ... 98
（三）現行制度整體分析 ... 99
參、國家安全審查 ... 100
一、立法背景 ... 100
二、外資併購構成要件 ... 102
（一）適用範圍 ... 102
（二）被收購標的 ... 102
（三）外資收購方 ... 103
（四）以取得一定股權為併購門檻 ... 104
三、程序性規定 ... 105
（一）一般性投資審查 ... 105
（二）特殊性投資審查 ... 106
四、實質審查標準與歐盟法接軌 ... 107
XVI
（一）一般性投資審查 ... 107
（二）特殊性投資審查 ... 109
（三）與歐盟法之競合 ... 110
第三節 美國外資企業併購法制 ... 111
壹、美國外資管制框架 ... 111
貳、資訊取得及揭露義務 ... 112
一、國際投資與服務貿易調查法案 ... 113
二、外國直接投資與國際金融資訊促進法案 ... 113
三、內國和外國投資促進揭露法案 ... 114
參、市場競爭審查 ... 115
一、整體發展脈絡 ... 115
（一）第一階段—休曼法 ... 116
（二）第二階段—克萊登法 ... 116
（三）聯邦貿易委員會法 ... 117
（四）哈特史考克羅迪諾反托拉斯促進法 ... 117
（五）水平結合指導準則 ... 118
二、結合之類型及申報門檻 ... 118
（一）結合之類型 ... 118
（二）結合申報門檻 ... 121
三、程序性規定 ... 124
（一）第一階段 ... 124
（二）第二次請求階段 ... 125
四、矯正措施 ... 126
五、實質審查標準 ... 128
（一）水平結合情形 ... 128
（二）非水平結合情形 ... 129
肆、國家安全審查 ... 130
XVII
一、整體發展脈絡 ... 130
二、受審查對象—規範下的涵蓋交易 ... 131
（一）受審查之對象 ... 132
（二）以控制權移轉為構成要件 ... 133
三、程序性規定 ... 134
（一）自願申報制度 ... 134
（二）正式申報流程 ... 135
（三）申報撤回制度 ... 137
四、實質審查標準—威脅損害美國國家安全 ... 138
（一）國家安全之考量因素 ... 138
（二）國家安全意涵的具體化 ... 140
（三）緩和措施 ... 141
第四節 小結 ... 141
壹、市場審查機制的趨同 ... 142
貳、主權國家安全審查之歧異 ... 143
第四章 結論 ... 145
第一節 研究與建議 ... 145
壹、市場競爭管制下之整體經濟內涵 ... 145
一、公平會應採以「顯著妨礙有效競爭」為標準 ... 145
二、部長許可制下整體經濟利益之考量 ... 147
貳、附加條件或負擔之檢討 ... 150
一、以「當事人主動提出，公平會被動許可」為原則 ... 150
二、限縮附款之運用於矯正措施之監督及落實 ... 151
參、國家安全審查機制之建置 ... 152
一、投審委員會的組織架構及資訊公開 ... 152
二、申報門檻之建置 ... 153
三、現行雙軌制度之存廢討論 ... 153
XVIII
（一）雙邊協議架構下之困境 ... 154
（二）雙軌制度管制的有效性 ... 155
（三）本文見解 ... 155
四、透過「事前協商階段」解決程序不確定性及補件問題 ... 158
五、國家安全實質內涵之建構 ... 158
第二節 反省與展望 ... 160
參考文獻 ... 162
XIX
表目錄
表 1：雙軌制度規範要點 ... 47
表 2：外國人投資條例與華僑回國投資條例修正重點 ... 50
表 3：摩根史坦利收購中嘉案事件簿 ... 57
表 4：遨睿公開收購國巨案事件簿 ... 61
表 5：2017 年 HSR 法案結合門檻 ... 123
1
第一章 緒論
第一節 研究動機
近年來，隨著經濟全球化的發展及資金、人員流動的去障礙化，跨國併購之金 額及規模亦日漸成長，全球總額自 2012 年 3282 億美元，一路爬升至 2016 年的 8686 億美元，惟我國則係呈現相反的走向，外資於我國併購總金額由 2012 年的 9.25 億美元，跌落至 2015 年的 7000 萬美元，雖然 2016 年因兩起大宗併購案而使 整體上升至 74.9 億美元1，惟若扣除此兩筆創歷史紀錄之交易2，仍難掩近年整體頹 勢之走向。
回溯外資於我國之重大併購案件，從凱雷私募基金收購日月光、港商中策集團 案收購南山人壽、KK 私募基金收購國巨案，至近三年之中嘉出售案、頂新集團出 售 101 股權案，均引起社會與論之廣泛爭議及討論。此外，隨著大陸經濟發展迅 速，對岸公司對我國公司之併購步步逼近，包含著名的立訊私募美律案、紫光入股 力成、南茂、矽品案，更直接挑動兩岸的敏感神經。在前述案件外資或處處受阻，
或一波三折下，造成外資的強烈抨擊及臺灣投資環境的傷害3，也呼應第一段跨國 併購於我國呈現遞減的趨勢。另外，在陸資對我國產業投資興趣日增下，究竟應抱 持如何的態度面臨兩岸的緊張情勢，不僅是一法律面的考量更是政策面的抉擇問 題。
1 United Nations Conference on Trade and Development [hereinafter UNCTAD], World Investme- nt Report 2017— investment and the digital economy, 230-31 (2017), http://unctad.org/en/Publicati onsLibrary/wir2017_en.pdf.
2 2016 年，美商美光科技公司（Micron Technology Inc）併購華亞科技公司，交易金額逾 40 億美 元；另一起為荷蘭商 ASML 公司(ASML Holding NV)併購漢民微測科技公司（Hermes Microvision Inc），交易金額逾 30.9 億美元。故兩起金額總值約 71 億美元。
3 如美國 2014 年貿易政策議程報告提及，我國投資環境缺乏足夠之透明度及可預期性，且主管機 關維持廣泛且模糊之外人投資審查標準。可參考金管會網站，http://www.fsc.gov.tw/ch/home.jsp?id
=96&parentpath=0,2&mcustomize=news_view.jsp&dataserno=201403060002&toolsflag=Y&dtable=Ne ws（最後瀏覽日：06/15/2017）。
2
臺灣先天國內市場狹小，除藉由出口或跨國投資拓展海外市場外，吸引外資於 我國進行投資、併購實有必要，不僅於對國內經濟之助益，更能帶動產業的升級或 轉型。而一樁外資跨國併購案件，其影響經濟及政治層面之廣，對於政府的管制便 是一大挑戰。職是之故，如何建構出一套完善的制度便屬當務之急。然而，在檢視 我國跨國併購管制之相關文獻時，發現討論多有所侷限，或聚焦於單一案件內容，
或從非法律面出發，或僅流於報導式的評論，而未對我國外資管制制度做一全盤性、
深入性的探討。肇因於此，本文欲開創先河，爬梳相關規定及學理討論，擬就我國 就外資併購的管制作一全面性的介紹及整理，詳細論述管制模式以及現行制度的 缺失，並參考國外之立法制度及實務運作，試圖提出看法及建議，希冀能提出足堪 採之的見解，對於管制制度有所貢獻並改進之。
第二節 研究方法
壹、文獻蒐集與整理
管制乃因應時代之產物，隨著時事的變遷，重大事件之發生，管制架構亦會隨 之更改。本文欲藉由相關文獻的討論及整理，包含學說、著作、期刊、判決、實務 規定、時事報導等，架設出論文的脈絡。另由於政府資訊往往涉有最新的管制框架，
故本文於文獻蒐集中亦會大量引用政府最新資料，以不斷更新至最新的資訊以確 保論述不失其時效性。
貳、指標性案例回顧
法律之意義不在於文字論述，而在於實際經驗。藉由案例的回顧，亦能更加突 顯制度的利弊得失，勝過純粹文獻論述。故本文欲藉由案例中有權機關之決定，掌 握機關於制度下的運作方式，使論文不至全盤空談法律而忽略實務運作的樣貌。
3
參、外國法制的探討
基於國情的不同，不同國家的法律亦有所歧異，不得逕自比附援引。惟先進國 家法律的建置奠基於過去的經驗，對於我國亦有一定的參考價值。是故，本文擇選 歐盟、德國、美國等分居全世界前五大經濟體做為比較法的參考，不僅在於其經濟 規模，亦是因為三者與我國之交流甚深，其管制制度亦直接影響我國的投資政策。
第三節 研究範圍與名詞辨析
壹、研究範圍
國家對於外資併購的管制層面極廣，除一體適用於本國及外國法規，如公司法、
勞動基準法、大量解雇勞工保護法、證券交易法、企業併購法、公平交易法（下稱 公平法）、環境保護法等，亦可區分為針對特定產業之規範法規，如菸酒、金融、
電信業等，更有專門性針對外資行為訂定的國家安全保護規範。今本文之主題既在 於跨國併購之行政管制，故擬就針對外資併購行為的規範進行檢討，而在不同併購 產業標的涉及的特定產業規範不同，且各具不同產業政策考量下，為避免失焦而導 致打擊層面廣而不深，本文進一步將討論的範圍限縮於一般產業之規範；換言之，
僅討論外資併購我國一般企業所涉及的管制，倘涉及特殊產業則僅點到為止。此外，
公平法所規範之市場競爭行為，雖不區分內資或外資而一體適用，惟其就外資是否 得併購我國企業具有決定性的准駁效果，且亦為各國主管跨國併購行為之主要管 制架構，若僅因其同時適用我國與外國之企業併購行為而略而不談，不免使討論的 完整性大打折扣，因此本文研究範圍將納入公平法下的市場競爭行為，同時結合針 對外資之國家安全管制，而共構成跨國併購之一般性行政管制架構。
4
貳、名詞辨析
「併購」（merger and acquisition）之定義，規範於我國企業併購法第 4 條第 2 項，指公司之合併、收購、分割行為。與之相對者為「結合」（concentration），
規範於公平交易法第 10 條。兩者具有重疊之部分，蓋結合定義重點在於事業的行 為是否導致被結合事業喪失經濟上之獨立性，而無法於市場上發揮其競爭功能4， 故相較於併購，其構成類型更為廣泛。亦有學者提出併購具有廣義及狹義之分，廣 義之併購，泛指一切涉及企業控制權移轉之情形；狹義的併購則僅限於以取得股份、
營業、財產及公司合併等方式達到控制權移轉之情形5，故廣義之併購在概念上或 可和競爭法之結合重合，狹義之併購則可歸屬於企業併購法下之併購。此外，在事 業結合涵蓋任何使事業喪失經濟決策獨立性，而企業併購多涉及組織之重組觀之，
事業結合所規範之範圍相較於企業併購較為廣泛應無庸置疑。
本文討論之議題聚焦在外國企業對我國企業進行跨國併購之管制，故無論是 透過結合，抑或透過併購，均對應不同管制模式而落入討論範圍。於後續使用此二 專有名詞時，本文擬將“merger”翻譯為併購，“concentration”譯作結合，以區分結 合及併購概念的適用情形，並忠實反映外國法下適用領域及用語之差異，避免概念 混淆的產生6。
4 黃銘傑（2017)，〈公平交易法結合管制之問題點與盲點—以結合類型與實體規範要件為中心〉，
《公平交易季刊》，25 卷 2 期，頁 35。
5 顏雅倫（2001），《我國結合管制之檢討與前瞻—以金融產業之結合為例》，頁 5-6，國立臺灣 大學法律學研究所碩士論文。
6 於外國法之競爭法適用上，原文多使用“concentration”一詞，而非“merger”，且兩者無論是法律管 制主體、適用行為均有所不同，故本文認為應有使用區別之必要。然我國法規的英譯版本卻相當將 併購與結合分別譯為“merger and acquisition”及“merger”，相當程度混用此二者，易造成理解上的混 淆，殊值檢討。此外，國內學者或政府機關亦常將外國競爭法規名稱中“merger”譯作結合，故本文 於翻譯上倘涉有法規名稱之翻譯，多沿用我國現有之用語及慣例。
5
第四節 論文架構
本文於問題討論上，欲以跨國併購一般性管制下之市場競爭及國家安全審查 為核心切入。
第一章為緒論，介紹研究動機、研究方法、研究範圍，就整篇論文內容為一全 盤性的鳥瞰。
第二章將進入我國現行外資併購管制制度。先就外國直接投資及跨國併購做 一介紹，統整現行外資併購我國企業之方式。繼而討論政府管制理論，就政府是否 應介入市場運作爬梳學說見解，並藉由探討跨國併購對於地主國之影響，與抽象理 論銜接，檢視跨國併購行為管制之正當性及必要性。我國現行管制框架下，對於外 資管制主要可分為市場競爭及國家安全審查兩種，本文將詳細頗析此二制度，並藉 由兩則經典案例點出其缺陷及不足，逐一反省及檢討以鋪陳後續之研究重點。
第三章為比較法整理，分別就歐盟、德國、美國等三個經濟體之制度進行介紹，
並將篇幅重點放在第二章所闡述我國制度缺失的部分，引外國法做為我國制度之 參考借鏡。
第四章為研究結論，亦是全文精華所在。回應第二章闡述的制度缺陷，憑藉第 三章之比較法參考和結合自身的構思，而架構出完整的制度性建議，也希冀透過本 文所整理、提出的看法，能對現行制度提供具有參考性價值的修法建議。
6
第二章 我國現行外資併購管制
第一節 外資併購與政府管制
壹、外國直接投資概述
隨著外國直接投資（Foreign Direct Investment, FDI）7之蓬勃發展，其為地主國 家帶來的影響日益加劇。就投資結果而言，FDI 藉由注入資金、轉移技術、人力資 源培育、融入全球經濟鏈、增加地主國競爭力、產業發展及產業重組等方式，直接 促進地主國家的經濟成長，協助開發中國家的經濟轉型8，然亦帶來許多管制上之 議題。
FDI 可分為兩種模式，分別為新創投資（greenfield investment）以及跨國併購
（cross-border merger and acquisition）9。新創投資係指跨國公司等國際投資主體，
於其總部所在地國家以外，在地主國境內依照當地法律規定，新設立之企業組織10。 跨國併購則係指：（1）不同國家的企業合併而成為一新事業體。（2）收購地主國 企業之控制權益股權達 10%以上，使境內企業之資產、運作之控制權移轉至外國 事業11。
跨國併購案件相較於新創投資之優勢，可分別就地主國政府、國內公司、跨國 投資人等三面向討論。就地主國政府而言，可增加金融槓桿運作、公司治理改革、
7 依照聯合國貿易與發展會議之定義，FDI 係指透過一項投資而收購投資人所在經濟體外之企業的 持續性利益。更進一步，該項收購係欲獲得有效經營的參與權，而構成該項外國投資人資格者應至 少持有 10%以上之標的企業股份。FOREIGN DIRECT INVESTMENT (FDI), http://unctad.org/en/Pages/D IAE/Foreign-Direct-Investment-(FDI).aspx (last visited May. 21, 2017).
8 Rui Moura &Rui Moura, The effects of Foreign Direct Investment on the Host Country Economic Growth- Theory and Empirical Evidence, FEP Working Papers, 3-11(2010), https://www.fep.up.pt/investigacao/workingpapers/10.11.02_wp390.pdf.
9 “cross-border merger and acquisition” 亦有學者譯作跨境併購，本文惟衡諸其定義為企業於跨國間 進行之合併、收購行為，且我國主管機關多使用跨國併購一詞，故統一使用跨國併購一詞，惟兩者 實質意涵相同。
10 財團法人中華經濟研究院（2013），《全球投資趨勢及政策研究計畫：投資趨勢分析與研究-全 球對外直接投資趨勢研究及經濟情勢變遷對直接投資之影響》，102 年度專案計畫期末執行成果報 告，頁 21。
11 UNCTD, World Investment Report 2000 Cross-border Mergers and Acquisitions and Development, 99- 100 (2000), http://unctad.org/en/Docs/wir2000_en.pdf.
7
產業升級及企業重整、提升整體競爭力；就國內公司而言，可清算體質不良公司、
公司改造重整、增加企業體質及競爭力12；而對跨國投資人而言，採取跨國併購進 行投資的誘因主要在於可快速進入當地市場，以新設或持續原公司之方式持續經 營，節省籌備新企業的前置作業；並在最短時間內獲取地主國企業掌握的資源，如 硬體設施、銷售通路、客戶資源、產品技術、政府特許、品牌名稱等，以提升併購 綜效；規模經濟的同時亦帶來成本降低、被併購難度升高，資金、管理、運作上的 整合優勢；以及透過地理或產品市場的分散而降低營運風險等效益13。
近年來隨著全球 FDI 不斷成長，相較於地主國多秉持積極、開放之態度迎接 新創投資，渠等對於跨國併購之態度便較為保守14。而在跨國併購如同雙面刃般，
帶來龐大經濟利益同時亦可能造成對地主國的負面影響下，是否有必要進行管制，
又應如何建構完善的制度，便是本文聚焦之重點。下文將介紹現行我國法律制度框 架下，當外國直接投資欲進行跨國併購時，其所得採取之方式及態樣。
貳、外資併購我國企業之型態
外資來台從事併購活動的方式相當多元，依現行企業併購法之規定，可區分為 合併、收購、分割三大類型。外資可依循交易成本、併購綜效、稅務考量等就併購 的法定類型進行選擇15。
一、合併
企業併購法所稱之合併，係指兩個以上的公司，訂立合併契約，依照法定程序 而結合成為一個事業組織體16。而依參與合併公司法人格於合併後是否均消滅，可 分為新設合併及吸收合併。前者指參與公司之法人格全部消滅，由新成立之公司概
12 葉秋英、劉紹樑、蘇鴻霞、吳志光、盧偉銘、蔡宜芯、洪欣儒（2004），《跨國併購法制障礙之 研究》，行政院經濟建設委員會委託研究，頁6。
13 UNCTD, supra note 11, at 140-144.
14 Andreas Heinemann, Government Control of Cross-Border M&A: Legitimate Regulation or Protectionism? 15 J. INT'L Econ. L. 843, 861 (2012).
15 外資併購之標的可能包含上市公司、上櫃公司、非公開發行公司等各種標的，惟因跨國併購案多 為併購我國股份有限公司，故此處討論之範圍主要討論股份有限公司之併購。
16 黃偉峯（2007），《企業併購法》，頁 35，台北：元照。
8
括承受消滅公司之全部權利義務；後者則以參與合併之一方公司為存續公司，而概 括承受消滅公司之全部權利義務。存續公司或新設公司並得以股份、其他公司之股 份、現金或其他財產作為公司合併之對價17，其得採用之方式相對多元，另依據企 業併購法第 22 條第 1 項第 3 款，明訂公司於進行合併時，存續公司或新設公司可 採取不同種類或不同比例的對價，使對價得採用的方式不僅多元且富有彈性。
實務運作時則衍生出兩種合併模式，分別為現金逐出合併，以及三角合併之方 式。另依據合併所需踐行的法定程序，則可分為通常合併、簡易合併、非對稱合併 等三種。
（一）現金逐出合併
所謂現金逐出合併（cash-out merger），係指投資人於取得目標公司控制權後，
以現金作為對價而與該公司進行合併，作為強制驅逐目標公司小股東的手段。實務 上多數發生在兩階段併購之第二階段18。其運作模式為，於第一階段投資人依證券 交易法第 43 條之 1 規定，藉由公開收購公開發行公司之有價證券；若目標公司為 非公開發行公司，則向大股東收購股份，而取得過半數股權而獲得對目標公司之控 制地位19。第二階段投資人於取得目標公司控制權後，在企業併購法明文排除公司 法第 178 條利益迴避規定下20，透過股東會通過合併決議21，或於第一階段取得超
17 企業併購法第 4 條第 3 款規定。
18 王志誠、李書孝、彭惠筠、黃文昭、李宗哲、許苑（2016），《企業併購法實戰守則 》，頁 7，
台北：新學林。
19 王志誠、李書孝、彭惠筠、黃文昭、李宗哲、許苑，前揭註 18，頁 7。
20 企業併購法第 18 條 5 項：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選 為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」由是 可知公司即使因持股或當選參加合併公司之董事，而就決議合併事項構成自身利害關係時，仍得行 使表決權而不需利益迴避。
21 企業併購法第 18 條第 1、2 項：「股東會對於公司合併或解散之決議，應有代表已發行股份總 數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。公開發行股票之公司，出席股 東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三 分之二以上之同意行之。前二項股東會決議，屬上市（櫃）公司參與合併後消滅，且存續或新設公 司為非上市（櫃）公司者，應經該上市（櫃）公司已發行股份總數三分之二以上股東之同意行之。」
9
過 90%股份下直接經由董事會做成合併契約22，而完成 100%之股權收購，將兩公 司合併之而完成第二階段併購。
（二）三角合併
所謂三角合併（triangular merger），性質上屬於一種間接合併，可分為兩階段 進行合併。亦即第一階段由併購公司（母公司）以發行新股之方式，出資設立一家 100%控股子公司，由該子公司持有併購公司之部分股份；第二階段再將該子公司 與目標公司以股份交換之方式將兩者吸收合併。而就吸收合併之結果，若存續公司 為併購公司之子公司，則稱為正三角合併；反之若存續公司為目標公司，則稱為反 三角合併23。而我國企業併購法第 4 條第 3 款、新修正之第 8 條第 1 項第 1 款24， 以及經濟部發布之函示25，均構築出公司得採取三角合併之態樣進行合併，而將三 角合併納入法制規範的合併型態之一。
（三）通常合併、簡易合併、非對稱合併
所謂通常合併，指涉一般合併情形。企業分別由董事會做成合併契約，並經股 東會決議通過，而依企業併購法第 5 條第 1 項、第 18 條第 1 至第 3 項；公司法第 316 條第 1 項至第 3 項、317 條第 1 項等規定踐行程序26。
簡易合併（亦有稱為略式合併），規定於企業併購法第 19 條第 1 項：「公司 合併其持有百分之九十以上已發行股份之子公司或公司分別持有百分之九十以上 已發行股份之子公司間合併時，得作成合併契約，經各該公司董事會以三分之二以 上董事出席及出席董事過半數之決議行之。」此立法係為容許已具有高度控制關係
22 企業併購法第 19 條第 1 項：「公司合併其持有百分之九十以上已發行股份之子公司或公司分別 持有百分之九十以上已發行股份之子公司間合併時，得作成合併契約，經各該公司董事會以三分之 二以上董事出席及出席董事過半數之決議行之。」
23 王志誠（2005），《企業組織再造法制》，頁 62-63，台北：元照。
24 企業併購法第 8 條第 1 項第 1 款：「公司有下列情形之一者，得不保留發行之新股由員工承購、
通知原有股東儘先分認或提撥一定比率對外公開發行，不受公司法第二百六十七條第一項至第三 項及證券交易法第二十八條之一規定之限制：一、存續公司為合併而發行新股，或母公司為子公司 與他公司之合併而發行新股。」
25 經濟部經商字第 10402432830 號函：「依新修正企併法規定，母公司得為子公司與他公司之合 併而發行新股，此乃一般所稱的「三角合併」態樣。至公司採用「正三角合併」或「反三角合併」
之態樣，在所不問，母公司僅需依據一般發行新股程序即可。」
26 王志誠，前揭註 23，頁 64。
10
之企業群，得省略繁瑣之股東會決議程序，經母公司、子公司董事會分別做成特別 決議即得為之。
非對稱合併規定於企業併購法第 18 條第 6 項：「存續公司為合併發行之新股，
未超過存續公司已發行有表決權股份總數之百分之二十，且交付消滅公司股東之 現金或財產價值總額未超過存續公司淨值之百分之二者，得作成合併契約，經存續 公司董事會以三分之二以上董事出席及出席董事過半數之決議行之。但與存續公 司合併後消滅之公司，其資產有不足抵償負債之虞或存續公司有變更章程之必要 者，仍應適用第一項至第四項有關股東會決議之規定。」本款規定提供於經濟規模 相差懸殊之公司間，規模大者得採取簡易程序吸收小規模公司，蓋在合併對價僅占 併購公司價值極小百分比時，對存續公司影響不大，應屬董事會得決議之公司業務 範圍，而無必要再行通過股東會決議。
二、收購
所謂收購，依企業併購法第 4 條第 4 款，係指公司依企業併購法、公司法、證 券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產；
從收購對價而言，則包括以股份、現金或其他財產之方式作為對價取得收購標的27。 然而於此定義下，因未就取得他公司股份、營業、財產之規模、金額、比例予以劃 定範圍，容易滋生疑義，是否收購須達一定比例，亦或取得無任何限制均構成該款 之收購行為？按公司法第 185 條第 1 項第 3 款係指受讓他人「全部」營業或財產，
故論者有認為參酌立法精神與上開法律規定，本款之收購應限縮於「達一定規模或 金額」，即全部或主要之股權、營業或財產始足當之28。兼且，有鑑於企業併購法 之政策目標為促進企業進行組織調整及發揮經營效率，故解釋上應限縮於同法第 二章第二節所規定之概括承受、概括讓與、讓與或受讓營業或財產等法定收購類型
27 企業併購法第4條第4款。
28 黃偉峯，前揭註 16，頁 45。
11
29。是故，收購應重大至足該當公司法的 185 條第 1 項第 2 款或第 3 款之情形始足 當之。除企業併購法所規定之特定收購類型外，公司法、證券交易法、金融機構合 併法或金融控股公司法亦有收購之相關規定。以下分別就股份、營業、財產等三種 收購標的敘述之：
（一）股份收購
我國現行實務得收購股份之方式十分多元，主要可分成以股換股、現金收購股 份、以及以其他財產收購股份三類30：
1. 以股換股
以股換股，係為公司以其持有之股份作為對價，而收購他公司之股份，使收購 者成為目標公司之股東。收購方式包含公司法第 156 條第 8 項之股份交換31，企業 併購法第 4 條第 5 款之股份轉換32，兩者之差異在於前者之交換未達企業併購法下 受讓他公司百分之百股份之類型，且性質上僅係作為抵繳股款之對價；而後者屬於 特殊之併購型態，將目標公司轉換為持股百分之百的從屬公司33。另外，若欲於短 時間內大量收購公開發行公司之股份，依證券交易法第 43 條之 1 第 1 項應進行強 制公開收購34，其收購得以股票、現金、公司債券為對價35。
29 王志誠，前揭註 23，頁 25。
30 分類模式參考自葉秋英、吳志光（2003），〈論企併法下收購類型之適用〉，《月旦法學雜誌》，
94 期，頁 231。
31 公司法第 156 條第 8 項：「公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對價，需經董事會三 分之二以上董事出席，以出席董事過半數決議行之，不受第二百六十七條第一項至第三項之限制。」
32 企業併購法第 4 條第 5 款：「指公司讓與全部已發行股份予他公司，而由他公司以股份 、現金 或其他財產支付公司股東作為對價之行為。」
33 經濟部經商字第 09102077120 號函：「一、按企業併購法第四條第五款規定：『股份轉換：指公 司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新 股或發起設立所需股款之行為。』又同法第二條第一項規定：「公司之併購，依本法之規定；本法 未規定者，依公司法…之規定。」準此，讓與已發行股份達百分之百之情形，屬企業併購法之規範 範疇。至公司法第一百五十六條第六項規定：『公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對 價…』其股份交換自不包括受讓他公司已發行股份達百分之百之情形。…」
34 證券交易法第 43 條之 1 第 1 項：「任何人單獨或與他人共同取得任一公開發行公司已發行股份 總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向主管機關申報其取得股份之目的、資金來源及 主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，並隨時補正之。」
35 公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第 8 條。
12
2. 現金收購股份
現金收購股份，係指公司以現金作為收購他公司股份之對價36。實務上取得移 轉上市公司股份尚包含（1）透過證券集中交易市場買賣（2）盤後交易定價（3）
鉅額交易（4）標購（5）拍賣（6）公開收購37等方式。而證券交易法第 43-6 條規 定之私募，使公司得針對特定人發行有價證券以募集資金，惟除實務上主要以現金 私募外，應募人亦得依公司法第 156 條第 7 項規定38或依同法第 272 條規定39以其 他種類方式作為私募股份的對價。
3. 以其他財產收購股份
所謂其他財產，包含收購公司所持有的各類公司資產，類型包含公司土地、廠 房、設備等公司有形或無形資產，惟於併購實務上，公司多以其持有之他公司股份 進行以股換股的方式而收購標的公司股份40。
（二）營業收購
併購公司為取得特定業務，如經營團隊、技術團隊、人力資源、行銷通路、客 戶基礎、品牌價值、專門技術、智慧財產權、或其他各類公司資產和特定業務有關 之包含性資產或負債，而以可獨立運作之營業部門整體為收購標的。若出售標的非 獨立之整體部門，則僅屬財產收購行為，非此處所指營業收購。惟此種收購方式不 涉及目標公司之股權。而在收購該營業項目後，收購公司將承受該營業一切權利及 義務41。
36 補充說明，若收購對象為非公開發行公司之股份，依公司法第 163 條規定，股份以自由轉讓為 原則，是故收購人仍得以私下轉讓之方式取得被收購公司股東之股份。
37 取得方式的詳細介紹可參照黃偉峯，前揭註 16，頁 40。另可參照謝欣芸（2008），《外資併購 國內上市公司之法制檢討與建議—以少數股東權益之保障為中心》，頁 117-120，國立政治大學法 律學院在職專班碩士論文。
38 公司法第 156 條第 7 項：「股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之 技術抵充之；其抵充之數額需經董事會通過，不受第二百七十二條之限制。」
39 公司法第 272 條：「公司公開發行新股時，應以現金為股款。但由原有股東認購或由特定人協議 認購，而不公開發行者，得以公司事業所需之財產為出資。」
40 分類模式參考自葉秋英、吳志光，前揭註 30，頁 231。
41 黃偉峯，前揭註 16，頁 44。
13
（三）財產收購
相對於營業收購係為取得目標公司之特定營業業務，財產收購則係為取得個 別、具體的資產，且亦無須如前述兩種收購型態負擔負債，故相對易於評估42掌握 風險，屬於穩健型的收購方式43。
三、分割
分割規定於企業併購法第 4 條第 6 款，係指公司將其得獨立營運之一部或全 部營業，讓與其他既存或新設之公司，而受讓之公司則以股份、現金、其他財產作 為支付分割公司或其股東之對價。惟「分割」自承受公司之角度出發，仍屬於收購 之範疇，亦即收購分割公司所分割而出之營業或財產，若將其列為獨立之一種併購 類型分類上或有混淆之可能，有學者認為為明確分類併購型態，應分為基本型之合 併、收購，而將分割列入非獨立型態之變化型企業併購類型44。依照分割情形之不 同，可分為以下三種型態：
（一）存續分割與消滅分割
以被分割公司是否因為分割而法人格消滅，可區分為存續分割與消滅分割。若 無庸辦理解散或清算，法人格不因此消滅者，即屬存續分割；反之，若將全部權利 義務移轉給承受公司繼受，而辦理解散清算使法人格因此消滅者，則屬消滅分割45。
42 黃偉峯，前揭註 16，頁 44。
43 黃偉峯，前揭註 16，頁 44。
44 黃偉峯，前揭註 16，頁 34。
45 王志誠，前揭註 23，頁 165。
14
（二）新設分割與吸收分割
依照是否另設立新公司而承受分割部分區分，可分為新設分割與吸收分割。前 者為分割企業另設立新公司，以承受被分割出去的營業或財產 ; 後者則指被分割 之營業或財產由其他一家或數家已既存於市場之公司承受46。
（三）物的分割與人的分割
依照是否將被分割公司分割成兩個獨立之公司，可區分為物的分割或人的分 割。所謂物的分割，是以類似營業讓與或現物出資之方式，間接將被分割公司之營 業或財產，分離移轉給承受公司（既存或新設公司），而承受公司則以發行新股為 對價。就結果而言，原被分割公司將取得承受公司之股東地位47。所謂人的分割，
係指承受公司將其依分割程序所發行之股份，按被分割公司股東原有之持股比例，
而分配給被分割公司之股東。就結果而言，承受公司之股權結構將因被分割公司股 東的持有而產生變動48。
參、管制必要性的建構
前述已就外國投資及外國以企業併購進入我國市場之方式作一介紹，下文擬 從政府管制理論出發，檢討國家是否應就市場運作進行干預，繼而探討跨國併購為 地主國創造效益同時，可能產生的負面影響，續就政府是否應對跨國併購進行管制，
管制的目的及必要性為何，希冀能架構出完整的脈絡分析。
46 王志誠，前揭註 23，頁 164。
47 王志誠，前揭註 23，頁 164-65。
48 王志誠，前揭註 23，頁 164-65。
15
一、政府管制理論
（一）經濟學管制理論
傳統學說從經濟學的管制理論出發，管制目的係為了防範「市場失靈」現象的 發生49，若政府未介入市場而放任其自行運作，將會導致以下情形：
1. 市場有效競爭減損
於單一銷售者占據整個市場；無其他替代產品可提供予消費者選擇；形成其他 企業進出市場的嚴重障礙，此三要素構成時會形成市場獨占，而相較於一個完全有 效競爭的市場，獨占會導致產品價格提升、產量減少、以及財富從消費者轉移至製 造者的效果50。而在放任市場的情況下也可能衍生其他限制競爭的行為，典型如掠 奪性定價（predatory pricing），導致市場競爭減損，而使消費者的權益受損51。 2. 外部性
於產品價格未能真實反映製造該產品的社會成本（典型如環境成本），兼且這 些成本未由生產者負擔，反而轉嫁於社會或第三人情況下，企業可投入更多資源從 事生產製造，導致惡性循環亦復增加外部成本。而政府介入的脈絡即是為消除或要 求企業承擔起外部成本，真正反映在產品價格及生產費用上，並保護他人免受外部 成本之侵害52。
3. 資訊不充分
一個有效市場的健全運作必須奠基在充分資訊的流通。然而無論市場本身未 提供充足的資訊、資訊取得成本高昂、錯誤資訊流竄等，均會影響消費者權益。兼 且無論是企業間共謀或市場未進行有效競爭，都有可能減損資訊的流通程度，結合 消費者欠缺專業能力判斷資訊正確性，嗣後權益受損時基於高昂訴訟成本無力求 償等，更加劇了市場上弱勢消費者權益保障的必要性。故政府有必要介入市場運作，
49 ROBERT BALDWIN ET AL., UNDERSTANDING REGULATION: THEORY, STRATEGY, AND PRACTICE 15 (2d ed., 2012).
50 Id. at 15-16.
51 掠奪性定價係指企業透過制定低於市場價格，達成排擠其他競爭者的效果，於達成獨占的地位 後再提高售價以彌補先前的成本損失，進而將消費者的損失轉化為己身的營利。Id. at 19-20。
52 Id. at 18.
16
提供誘因或立法管制以要求企業揭露正確的資訊，使消費者於充分資訊自由流通 情況下，立於資訊平等地位自由選擇53。
4. 服務的持續性及可行性
在某些情況下，市場無法穩定提供社會大眾對於服務的持續性需求。蓋在服務 或是產品的需求周期，有高峰及低谷時段，而地理交通的分布亦會影響生產者提供 商品的意願。在市場自行運作下，生產者或服務提供者僅會從最具獲益可能性為出 發點提供商品，而可能犧牲少數人的消費權益，此時便須仰賴政府的補貼或社會政 策提供廠商誘因服務消費者54。
5. 公共財及道德危機
國防、健康保險、社會福利等公共財於社會中共享，然而在公共財的普遍性及 共享性下難以排除搭便車（free- riders）之情況，導致市場無意願亦無能力提供此 類廣泛的服務。道德危機一般發生在付費者非使用者之情形，容易導致使用者超額 消耗，典型案例如醫療或保險的契約55。
6. 其他市場失靈之態樣
其他市場失靈之各式態樣包含談判實力不對等、合理化分配市場資源、產業計 畫等56。市場經濟作為一種自主配置資源的機制，有其侷限及窮盡之處，為保護消 費者權益、資源利用的最佳效率化，仍須仰賴政府的管制政策介入。
（二）非經濟學管制理論
雖然經濟性管制理論為政府介入提供了理論上的正當性基礎，惟僅以「市場失 靈」為依據未能完全正當化政府的廣泛介入。學者進一步指出，市場失靈理論視政 府介入為市場分配的次佳選擇（second best），居於備位地位防止失靈，然而眾多 管制目的並非僅限於矯正市場失靈，相反的其具有積極形塑、建構市場關係，保護 人民權利、分配正義及促進社會連帶關係（social solidarity）等目的57，故在這種管 制思維下，政府是以一種家父長制（paternalism）的思維而主動、積極介入市場運
53 Id. at 18.
54 Id. at 19.
55 Id. at 20.
56 Id. at 20-21.
57 Id. at 22-23.
17
作58。學者桑斯汀並指出，國家管制除了解決市場失靈的問題外，更可促使公共利 益重新分配、實現集體欲望及心願、形成多元經驗及偏好、消弭社會階層、確保偏 好的形成過程、保護未來世代的權利59。
由上所述非經濟性之管制效益，可分析出政府管制對於市場帶有積極形塑作 用外，並且對於社會利益、公共利益、乃至於價值觀、身分認同的塑造等，均存在 巨大的且不可或缺的影響，惟如何拿捏分際而不過度管制，避免國家如無所不入的 滲透管制便是值得深究之議題。
二、跨國併購對地主國的影響
於政府干預一般性理論的認知基礎下，政府管制無論在經濟或非經濟性考量 下均有其必要性。惟上述管制理論並未就特定的經濟行為做討論，而係廣泛就政府 管制提供抽象理論的輪廓。故本文將進一步具體連結至跨國併購的管制層面，藉由 其可能產生的負面影響及衝擊，包含經濟層面及政治層面，而建構地主國對於跨國 併購的管制必要性。
（一）經濟層面影響
首先，就外資引入的效益衡量而言，跨國併購僅涉及經營權的移轉，並未如同 新創投資般可於進入市場時直接提升當地生產能力。而隨著取得企業控制權，外資 在經營過程更可能伴隨裁員、業務部門重整等轉型階段，對勞動市場產生衝擊60。
其次，在投資人為國際大企業，在產品市場據有領導地位時，其跨國併購的行 為可能導致地主國境內市場遭到控制，有效競爭性受到減損，進而影響消費者利益
61。
其三，外國投資人亦可藉由跨國併購之方式取得尖端科技、研發技術，並將之 移轉或應用在其母國，從而減損地主國的創新及領先地位62。
58 Id. at 23.
59 江維萱（2012），《桑斯汀的國家管制理論》，頁 43-50，國立政治大學法律學研究所碩士論文。
60 UNCTD, supra note 11, at 159.
61 UNCTD, supra note 11, at 159.
62 Heinemann, supra note 14, at 862.
18
其四，隨跨國併購而來的資源掠奪，特別是原物料、能源或房地產等稀有資源，
除造成資源的短缺，依賴性提高外，也可能影響物價浮動，或是市場機制失衡，而 扭曲地主國的市場運作63。
最後，其他可能的影響則包含對環境衝擊、商業間諜行為64、國家產業整體政 策的影響等等。在全球化的脈絡下，跨國併購的負面效應被更加放大，尤其是跨國 大企業在產業供應鏈頂端掌握資金、技術，而在整個產品輸出過程中獲取超乎比例 的利潤，地主國在這之間可能在掙取微薄利益的同時，也付出相對高昂的經濟、社 會代價65。
（二）政治層面考量
非屬經濟因素之考量，可切分為國家安全層面及公共利益等兩層面。就前者而 言，跨國併購可能使外國投資人控制地主國內戰略性資源，甚或掌握關鍵產業的主 導權（如金融業、運輸業、高科技產業），另外涉及高度機密的國防產業及相關製 造商更直接牽動國防的敏感神經，而直接影響國家安全。公共利益則涵蓋廣泛，包 含媒體、娛樂、通訊、運輸、能源等基礎產業，若落入外國投資人控制，除可能透 過訊息的流動形塑國家文化及認同，交通運輸並直接連結到國家主權的基石，最嚴 重可能導致地主國被殖民地化66。政治層面主要設想點係為維繫國家主權的獨立性，
隨著現代國家對於社會控制無所不入的滲透，得以威脅國家主權之打擊層面亦隨 之擴張，結合國際社會錯綜複雜的國際關係影響下，政府對於主權維護之檢視亦會 趨向嚴格。
近年來隨著跨國併購案件數逐年升高，國家安全疑慮亦越形重視。惟不同國家 對於國家安全或公共利益之定義及涵蓋範圍不盡相同，審查過程及標準亦多有所 差異。如何在保衛國家利益同時促進跨國併購及資金流動，而達成平衡便是一大課 題67。
63 Id.
64 Id.
65 UNCTD, supra note 11, at 22-23 (2000).
66 Id. at 23.
67 UNCTD, World Investment Report 2016 investor nationality: policy challenges, 94 (2017), http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_en.pdf.
