現行制度的反省與檢討

從前節所述兩則摩根史坦利收購中嘉案、遨睿收購國巨案反映出現行制度下，

主管機關審理案件之考量，以及管制面的缺失，為突顯本論文主軸之最佳素材。下 一篇章將藉由此二指標性案件，分別就現行市場競爭及國家安全之審查制度做一 全面性之評析，勾勒出外資來台投資之法律障礙，於第五章再以本論文之研究結果 給予制度性全盤建議。

壹、市場競爭管制之檢討

公平會雖附加負擔而通過摩根史坦利收購中嘉案，然細究其結合案件決定書 之內容可相當程度反映出實務上就維護市場競爭管制蘊藏之問題點：

一、整體經濟利益之內涵

我國公平法之結合係以「整體經濟利益大於限制競爭之不利益」為實質審查標 準，輔以結合申報處理原則做細部規範，惟其內涵仍未臻明確。於本案中，公平會 認為結合除對市場競爭不致產生減損外，並有助於加速有線電視數位化及數位匯 流發展。從此出發，可發現公平會於審理時廣泛納入產業政策及產業轉型的考量。

應檢討的是，公平會作為一競爭法主管機關，除審酌競爭面向之因素外，是否應擴 及於產業政策之考量？更進一步，整體經濟利益是否包含公共利益考量？

再者，結合申報處理原則中明定，無論是水平、垂直、多角化結合，僅有確認 有顯著限制競爭之疑慮時，方有必要進一步衡量整體經濟利益¹⁹³。換句話說，此兩

193 公平會結合申報處理原則第 6 點：「…依一般作業程序審理之結合申報案件，水平結合經審酌 第九點、第十點所列考量因素及市場占有率情形，垂直結合經審酌第十一點所列考量因素，多角化 結合經審酌第十二點所列考量因素後，倘不具有顯著限制競爭疑慮，得認其結合之整體經濟利益大 於限制競爭之不利益；若具有顯著限制競爭疑慮，則進一步衡量整體經濟利益，以評估其結合之整 體經濟利益是否大於限制競爭之不利益。」由此應可得出原則上，公平會處理結合案件應依循兩步 驟審查模式。

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步驟之審查模式毋寧是以整體經濟利益為限制競爭之抗辯或阻卻事由，兩者非位 於同一階層衡量。然而，實務或著眼於競爭及經濟利益相互影響，而難以劃分討論，

故公平會於檢視結合案均會同時就兩者進行衡量。惟如前述整體經濟意涵未明的 情形下，除有體系紊亂之虞，於審酌市場競爭效果外，帶入非關競爭因素或系爭競 爭市場外之所有經濟利益，亦可能令相關市場競爭、及消費者利益受到損害，卻無 法確保受害之消費者或競爭秩序得以獲得補償¹⁹⁴。利益關係人並得透過尋租、遊說、

炒作民意或高呼產業保護等方式影響結合案之審駁¹⁹⁵，導致整體案件的不確定性 大增，有悖於公平法第一條「維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭」

之宗旨。

二、附加條件或負擔之檢討

我國公平法第 13 條第 2 項規範主管機關得附加條件或負擔，此係為消除因結 合而造成限制競爭之疑慮，並確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。據此，不 禁止結合決定之處分得附加附款，具有特別法（公平法）之授權，其容許性應無疑 義¹⁹⁶。就附款之容許性無疑義下，本文就公平會所附加附款之合法性則多有所質疑。

蓋行政程序法第 94 條規定：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處 分之目的具有正當合理之關聯」，揭示附款應具備「合目的性」及「正當合理關聯」

等兩要件¹⁹⁷。就前者而言，凡消極不違背管制目的，即符合合目的性之要求¹⁹⁸，故 凡落入公平法「維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭」之範疇內即告 符合。較值得檢討在於後者，「正當合理關聯」為學說所稱之「不當聯結禁止原則」，

194 黃銘傑，前揭註 4，頁 48。

195 顏雅倫（2012），〈台灣金融產業的競爭政策—以競爭法的觀點出發〉，頁 206，國立臺灣大學 法律學研究所博士論文。

196 詹鎮榮，前揭註 132，頁 18。

197 詹鎮榮，前揭註 132，頁 19。

198 李惠宗（2008），〈行政法院有關不當聯結禁止原則判決之研究--兼評司法院大法官釋字第 626 號解釋〉，李惠宗（等著）， 《21 世紀公法學的新課題-城仲模教授古稀祝壽論文集-，II. 行政法 總論篇》，頁 217 以下，台北：新學林。

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旨在要求行政機關做成行政決定時不得與行政決策或任務目的無關之因素納入考 量¹⁹⁹。而在公平法實質審查標準的框架下，附款必須具降低「限制競爭之不利益」

或具體化「整體經濟利益」之效果。觀乎實務上運作模式，本文認為公平會之附款 主要有以下兩個缺失：

（一）功能性不彰

於附款應扣緊減少限制競爭之不利益或提升整體經濟利益等兩大軸線下，學 者整理公平會歷年來不禁止結合決定，就減少限制競爭之不利益而言，公平會所附 加之附款內容泰半為公平法相關禁制規範之重申²⁰⁰，較少涉及創設性的附款，導致 實質附款內容空洞化，對於降低「限制競爭之不利益」之實益不大²⁰¹。再者，公平 會之附款多為行政機關單方面高權所附加，並未透過溝通、協商等方式與當事人共 同制定附款內容，亦或給予當事人修正交易內容或提出矯正措施之機制。於其非交 易當事人情形下，在缺乏充足資訊下施加附款之有效性，亦或附款內容是否使企業 得加以落實之，均構成實務上之疑問。

（二）正當合理關聯

於附款目的在於增進整體經濟利益而言，礙於整體經濟利益概念的高度不確 定性，使公平會得包山包海的將各種因素導入負擔之內容。如本案中，細究公平會 附加的三項負擔，均係為了防堵遠傳於法令限制解禁前實質控制中嘉等公司，惟該 附款實乃基於黨政軍條款之考量，其與整體經濟利益或限制競爭有何關聯，結合案 件決定書中未見說明，難謂無違反不當聯結禁止之嫌。另外，於旺中併購中嘉一案

199 李惠宗，前揭註 198，頁 220。

200 詹鎮榮，前揭註 132，頁 24；顏雅倫，前揭註 195，頁 305。

201 附款旨在補充或限制主行政處分之內容，若以其他法定義務作為附款的內容，原則上不生創設 性效力，而性質上非屬於附款。惟亦有學者認為此種情形並非絕對無定性為附款之可能，仍須依個 別附款是否蘊含將法定義務及授益處分相連結之效果而定。故若公平會有意將法定義務之遵循與 結合處分相連結，而非僅單純作為提示之效果，仍不失為附款之定性。相關討論可參考詹鎮榮，前 揭註 132，頁 8-10。

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所附加之 11 款負擔，公平會並積極導入產業政策面向，課予當事人沉重的負擔，

甚至將應由國家所主導之政策轉嫁於私人²⁰²，令人不禁質疑「整體經濟利益」內涵 為何，舉著促進「整體經濟利益」的大纛，是否便得恣意附加任何與之相關之負擔，

使企業於申請結合時負擔過重以致阻礙交易進行，更值得細細檢討反思。

貳、國家安全管制之檢討

我國外國人投資審查制度從 1997 年迄今未經任何更動，雖有修正草案提出但 最終仍胎死腹中。以下將區分為程序及實體兩面向，分別就現行制度提出檢討改革。

一、程序流程缺失

（一）未設置申報門檻

我國就外國人進行投資未設申報門檻，而經濟部於函覆監察院之報告時，亦指 出遭駁回之案件「大部分為個人投資或投資金額較小的案件，並未委託專業的會計 師或律師為其辦理相關申請業務，由於對相關法令不了解，以及未能完整檢附應備 文件，致遭駁回²⁰³。」由此可知，現行制度下雖將單次未取得投資事業達 10％股 權之情形排除於事前向投審會申報之範圍，然而縱然於取得逾 10％之上市櫃公司

202 例如第 9 款負擔: 「參與結合事業及其控制與從屬公司應於結合實施後次日起，履行下列有益 於整體經濟利益之事項：（一）積極完成有線電視數位化及有線電視系統網路之雙向化建設，以增 進消費者收視節目選擇之自由。（二）積極完成行政院 99 年 7 月 8 日通過之「數位匯流發展方案」

有關數位有線電視普及率之目標，以促進數位匯流發展。（三）積極向衛星廣播電視節目供應者取 得於網路電視（Internet Protocol Television, IPTV）播送之智慧財產權授權，並以公平合理之方式向 網路電視業者進行授權。（四）積極培植我國高畫質數位內容及頻道，以促進文化創意產業之發展。

並積極推動各有線電視系統高畫質節目專區，鼓勵國內頻道商加速數位化節目之製作。（五）積極 提供多元數位服務選擇，保障低收入戶之數位媒體近用權，並以優惠價格提供低收入戶收視數位頻 道節目。（六）積極促進廣告專用頻道為多家廣告業者或電視購物業者播送商品廣告或電視購物廣 告節目所用。」其中第 5 款已涉及社會福利政策、資源的重分配，其餘各款亦屬有線電視產業政策 之整體升級和轉型。參照公平交易委員會公結字第 10003 號結合案件決定書。

203 監察院專案調查研究報告，前揭註 150，頁 24。

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股份之財務性投資，或就其他非上市櫃公司的投資，不論金額大小、規模均須事前 申報，造成小型投資案不小的法令程序障礙。

（二）審查期限不確定性

另就我國對僑外資及陸資之程序審查，可發現審查期限不具確定性。就外國人 投資而言，雖於外國人投資條例第 8 條訂有期限，然而未就逾越期限的法律效果

另就我國對僑外資及陸資之程序審查，可發現審查期限不具確定性。就外國人 投資而言，雖於外國人投資條例第 8 條訂有期限，然而未就逾越期限的法律效果