兩願離婚成立之實質要件

226 根據德國民法 1564 條規定，離婚僅能透過法院的審判為之，由一方或雙方提出離婚聲請，法院判決確 定後婚姻才解消。至於何時夫妻可以提出離婚申請根據德國民法 1565 條第 2 項規定夫妻必須分居一年以 上才能離婚；但對於提出離婚之一方基於他方配偶的個人某種因素，讓繼續婚姻是一個不可期待的苛刻 時，不在此限。

227 Sosna v. Iowa, 419 U.S. 393, 95 S. Ct. 553, 42 L.Ed. 532 (1975)。

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第一項 當事人有合意意思能力

兩願離婚爲身分契約之一種，自須以當事人有離婚意思之合致爲 必要。關於離婚之實質要件，民法第 1049 條規定：「夫妻兩願離婚者，

得自行離婚。但未成年人，應得法定代理人之同意。」故兩願離婚係 依當事人意思而解消婚姻關係之制度。兩願離婚既爲形成之身分行爲，

基於當事人身分自主原則，須由本人依自由意思親自爲之，並不許他 人代理，即便由無代理權人爲之，亦不因本人承認而使生兩願離婚之 效果(最高法院 29 年上字第 1904 號判例)。因此既稱兩願，自須以當 事人有離婚意思之合致爲必要。因此：

1.當事人須有意思能力，受監護宣告之人如已回復意思能力，則 不須監護人同意即可訂立契約。

2.合意之內容，在於永久解消婚姻關係，至於能否附條件及期限，

學說採否定說²²⁸，實務卻採肯定說²²⁹。

3.應由婚姻當事人自行合意，不得由第三人代為合意，但本人決 定離婚意思後，以他人為其意思表示之機關，則為法之所許²³⁰。

4.為達其目的而虛偽離婚者，為假裝離婚。假裝離婚是否有效？

主張實質意思說者認為，假裝離婚雖踐行離婚之形式要件，卻欠缺離 婚之實質意思，即永久解消婚姻關係之意思，故離婚無效。主張形式 意思說者則認為，假裝離婚既已踐行離婚之形式要件，不問其有無實 質意思，離婚均為有效。過去日本學者多採實質意思說，判例曾採實 質意思說(大判大正 11 年 2 月 25 日民集 1 卷 69 頁)，其後改採形式意 思說(大判昭和 16 年 2 月 3 日民集 20 卷 70 頁、最判昭和 38 年 11 月 28 日民集 17 卷 11 號 1469 頁)，最近學說亦傾向形式意思說²³¹。我國 通說採實質意思說。不過，離婚之合意，不以事實上斷絕夫妻共同生 活為要件，但無斷絕夫妻共同生活之離婚，多可認為係假裝離婚而無

228 史尚寬著，親屬法論，中國政法大學出版社，2000 年 02 月，頁 416。

229 司法院院字第 1357 號解釋：查民法親屬編關於夫妻協議離婚契約，並無不適用附條件法律行為之規定，

如果其離婚條件，確載明某乙須賠償財禮 100 元與某甲收領，始能離異字樣，自應於其條件成就後，發 生離婚效力。

230 最高法院 29 年上字第 1606 號判例：兩願離婚固為不許代理之法律行為，惟夫或妻自行決定離婚之意 思，而以他人為其意思表示之機關，則與以他人為代理人使之決定法律行為之效果意思者不同，自非法 所不許。本件據原審認定之事實，上訴人提議與被上訴人離婚，託由某曱徵得被上訴人之同意，被上訴 人於訂立離婚書面時未親自到場，惟事前已將自己名章交與某曱，使其在離婚文約上蓋章，如果此項認 定係屬合法，且某甲已將被上訴人名章蓋於離婚文约，則被上訴人不過以某甲為其意思之表示機關，並 非以之為代理人，使之決定離婚之意思，上訴理由就此指摘原判決為違法，顯非正當。

231 我新法閼於兩願離婚之規定，與日本民法關於協議離之規定，頗為接近，從而日本民法關於離婚意思 之理論，於我民法，不無參考援用之價值。日本有關離婚意思之學說、列例，請參閱久貴著頁 102 以下、

頁 17 以下；山本正憲〈協議離婚と有效認あた事例〉《民商法雜誌》51 卷 2 號頁 266 以下；福地俊雄〈身 分行為と效果意思〉《家族法大系》I 頁 41 以下，同〈身分行為の理論〉《現代家族法大系》I 頁 81 以 下、泉久雄〈身分行為〉《民法講座》頁 71 以下等。

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效²³²。故若當事人欠缺離婚意思的合意，例如有虛偽通謀離婚(或稱假 裝離婚)的情形時，依據我國通說見解為無效。離婚為身分行為之一種，

原則上須有意思能力即可，並不以有完全的行為能力為要件。一般身 分行爲能力並不直接適用民法總則編之規定，而係以意思能力之有無 爲準，即須在實質上有理解及判斷其行爲意義之精神能力。意思能力 之有無因人而異，民法對於行爲人意思能力，並未作抽象之規定。爲 保護交易安全，並促進交易之靈活，民法總則乃對行爲能力以年齡爲 一般抽象的標準，予以區分爲無行爲能力人、限制行爲能力人及有行 爲能力人。此等規定，係依財產法上之活動能力爲標準，從行爲人之 計算能力做考量，一方面保護無行爲能力人及限制行爲能力人的利益，

防止具財產散逸；一方面減少無行爲能力(包括絕對無行爲能力及限制 行爲能力)制度在社會交易上所生的不便，避免舉證困難。惟親屬身分 行爲，行爲人之分合，係出於天然的感情，無利害的計算，如其具有 意思能力，得以認識其行爲之意義，即應有親屬身分行爲能力。行爲 能力之有無，固應依法律規定決之；意思能力之有無，則屬事實問題，

除法律別有規定外，應依行爲人於行爲時之精神狀態具體決之。

違反此項要件 ，兩願離婚未成立生效²³³，無權代理人所為之集權 代理行為，本人縱為承認亦不因而生效²³⁴。夫妻兩願離婚，自須由當 事人自行爲之，是僅夫妻雙方得爲兩願離婚之當事人，夫妻以外之第 三人，就兩願離婚自不得妄爲爭執，並且由第三人代訂之離婚亦應爲 無效。再者，兩願離婚爲形成之身分行爲，且基於當事人身分自主原 則，兩願離婚自應由本人依自由意思親自爲之，不許代理。不過最高 法院 29 年上字第 1606 號判例指出，倘夫或妻已自行決定離婚之意思 以後，再以他人爲其意思之表示機關，則與以他人爲代理人使之決定 法律行爲之效果意思者不同，自非法所不許。但所謂由本人作成意思，

僅以他人為其意思之表示機關，是否在本質上即認為使者，抑是否為 民法第 105 條但書所謂「依照本人所指示之意思而為」意思表示，實 有釐清之必要。若屬後者，則無異承認代理離婚，則無異承認代理離 婚，徒然造成自我矛盾現象。因此，須解為使者，惟使者不以有意思 能力為必要，縱係為無行為能力人，亦得為使者。如此解釋，離婚當 事人令未滿七歲之人攜其印章至訂立離婚書面之處蓋章，亦為判例所 允許，此是否妥當，實有疑問。兩願離婚乃使夫妻間的身分關係因而

232 史尚寬著，親屬法論，頁 416；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著，民法親屬新論，頁 197。

233 大理院統字第 1993 號解釋：婚姻關係之當事人為夫婦，兩造協議離婚，應由該夫婦為之。父母為子女 所訂離婚字據，除認子女已有合意外，自屬當然無效。司法院院字第 1543 號解釋：未成年之夫妻，自行 離婚，民法第 1049 條定明應得法定代理人之同意，違反該條，應依同法第 71 條認為無效。

234 最高法院 29 年上字第 1904 號判例：無代理權人以代理人名義所為之法律行為不許代理者，不因本人 之承認而生效力，兩願離婚為不許代理之法律行為，其由無代理權人為之者，本人縱為承認，亦不因之 而生效力。

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消滅，於人倫秩序及公益的影響甚大，是身分行爲除須具備「意思」、

「事實」二要素外尙須踐行一定「方式」²³⁵。因而身分行爲具有「一 身專屬性」，爲全人格之行爲。身分行爲之意思，須由行爲人本人「親 自」決定，並爲表示，不容他人代爲。故不僅意思之形成不容「代理」；

意思形成後亦不容由「使者」代爲傳達。否則，若許委託他人(使者) 代行離婚，身分行爲要式性之功能 將因而喪失。況民法第 1049 條本 文亦明示「夫妻兩願離婚者，得自行離婚」。由此文義應可得知「自行」

乃「親自」之意。故身分行爲的效果意思(意思)及法律的表示行爲(方 式)均不許由第三人代理或傳達，其理愈明。身分行爲之特殊性觀之，

無論是代理或使者，原則上似不應適用於身分行爲。民法既強調兩願 離婚須自行為之，則解釋上兩願離婚無論是代理或使者，均不得為之。

第二項 未成年人得法定代理人同意

為防未成年人困年輕氣盛，思慮欠周，故民法第 1049 條但書規定，

未成年人兩願離婚，應得法定代理人之同意 。

違反此項要件，有學者認為：應準用民法第 990 條關於婚姻撤銷 之規定，僅生得撤銷之效果。依實務見解，未得法定代理人同意之兩 願離婚，應為無效。

本條所定未成年人，係指未滿二十歲之人。窺其立法理由，乃在 未成年人年輕氣盛，偶因事故倉促離婚，事過境遷，又生後悔，因此 將離婚同意權賦予法定代理人，以顧全離婚當事人之幸福，並促其格 外慎重²³⁶。惟未成年人既已結婚，即有行為能力(民法第 13 條)，離婚 時，若無其他喪失行為能力之原因，則仍為有行為能力之人。故日本 立法例上，因採「未成年人結婚時，視爲因此已達成年」(日本民法第 753 條）。是以爲兩願離婚時，不須經父母同意，一如禁治產人之情形，

同以意思能力之有無爲斷，殊無差別對待之必要(日本民法第 764 條、

第 738 條)。因此有學者認為，於此情形無庸再得法定代理人之同意，

進而認為民法第 1049 條但書之規定有如贅文²³⁷。基於以上之理由，有 學者認為不如規定為應得其父母之同意，較為妥當²³⁸。對此，有學者 認為以上見解恐有誤解，蓋民法第 13 條第 3 項乃關於財產上行為之規 定；關於身分行為，未成年人仍須得法定代理人之同意，在此範圍內

進而認為民法第 1049 條但書之規定有如贅文²³⁷。基於以上之理由，有 學者認為不如規定為應得其父母之同意，較為妥當²³⁸。對此，有學者 認為以上見解恐有誤解，蓋民法第 13 條第 3 項乃關於財產上行為之規 定；關於身分行為，未成年人仍須得法定代理人之同意，在此範圍內