訴訟上調解或和解而離婚之特殊兩願離婚

97 年立法委員黃淑英等四十八人，以協議離婚無法保護婚姻弱勢 之一方，容易造成脅迫離婚與通謀離婚之情形，而裁判離婚條件過於 嚴苛，可能造成破綻婚姻仍無法離婚之窘境。然經法院調解之離婚，

不僅提供婚姻當事人對話之平台，讓離婚之當事人可理性面對婚姻破 碎之本質，且因爲有法院之介入，可確保婚姻弱勢權益之維護，又強 化訴訟外之紛爭解決方式，有助於節省訴訟資源，承認調解離婚已然 成爲當前世界之潮流。由於我國民法未有調解離婚制度，致使好不容 易在法院調解成立之離婚，仍須再至戶政機關辦理兩願離婚登記後，

再向法院撤回離婚之訴，不僅擾民且耗費法院之資源。爲符合民情與 國際潮流，爰擬具「民法增訂第 1052 條之 1 條文草案」，規定：「離婚 經法院調解成立者，與確定判決有同一之效力。法院並應即通知戶政 機關為離婚之登記。」，導入調解離婚制度，以改善現行法離婚制度之 不足。使調解離婚具有形成力而非屬於協議離婚之性質，而明訂當事 人經法院調解離婚成立者即與形成判決具有同一之效力，使離婚登記 僅屬報告性質；又使身分關係與戶籍登記一致，而明訂法院應即通知 戶政機關為離婚之登記。法務部對此草案，於 97 年 12 月 15 日立法院 審查會，提出兩點意見：(1)現行司法實務並未承認法院調解離婚制度，

是否可行，宜請司法院表示意見。(2)法院調解離婚制度如有規範必要，

應於民事訴訟法規定。其後於 98 年 4 月 1 日審查會，提出三點意見：

(1)贊成於民法中增訂法院調解離婚制度。又考量法院和解與法院調解 成立，有同一之效力，建議將法院和解(離婚)制度一併納入規定。(2) 宜增訂法院調解或法院和解離婚成立，婚姻關係消滅，以符民法為實 體法之規定。(3)是否增訂法院通知義務，因此部分涉及司法院執掌，

256 林秀雄，我國現行離婚制度之檢討，臺灣法學會學報，17 期，1996 年，頁 288。

257 事實上影響離婚率的因素包含經濟發展、女性加入勞動市場、文化變遷、法規演進、家庭收入、夫妻 教育程度、初婚年齡、婚外關係等。參自吳惠林、林桓億、郭祐誠等，我國離婚率發展之趨勢、影響及 因應作法之研究，2012 年，頁 17，內政部委託研究報告。

258 高鳳仙，評我國離婚法上分居條款之爭議，萬國法律，115 期，2001 年 2 月，頁 4。

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尊重司法院意見。司法院對此草案，於 97 年 12 月 15 日審査會，提出 兩點意見：(1)建議實體法的規定就用離婚經法院調解成立者，婚姻關 係就消滅的方式。另建議再加上離婚經法院和解成立者，亦同樣發生 婚姻關係消滅的效力。(2)考慮到經法院判決離婚者並未通知戶政機關

，因此建議不要科(按係課之誤)法院通知戶政機關之義務。内政部對 此草案，於 97 年 12 月 15 日審查會，說明：内政部就應為離婚登記事 件經法院裁判確定者在 93 年曾函請司法院秘書長將離婚判決案件通 報戶政事務所，司法院秘書長亦在 93 年 9 月 24 日函復表示轉知所屬 法院將確定裁判書送達該管戶政事務所，目前在裁判離婚的實務作業 上是有通報的，戶政機關是登記、執行的機關，自當配合法律規定辦 理；於 98 年 4 月 1 日審查會，表示：為避免當事人未至戶政機關辦理 離婚登記，影響其本人或相關人員權益之情形，建議保留黃委員淑英 等提案條文後段：「法院並應即通知戶政機關為離婚之登記」，以符實 際。司法院於 98 年 4 月 1 日審查會，仍堅持：離婚經法院調解或法院 和解成立者，當事人一方即可持調解筆錄等資料至戶政機關辦理離婚 登記；如需由法院再行通知戶政機關辦理，不僅影響時效，並可能造 成相關人員之困擾。立法院審議會與會委員認為：鑑於經法院調解或 和解之離婚，可解決現行協議離婚過於簡單與裁判離婚過於困難之困 境，民法第 1052 條之 1 確有增訂之必要。嗣經再三研商，決議將本條 文字修正為：「離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法 院應依職權通知該管戶政機關。」俾賦予法院調解離婚或法院和解離 婚成立者一定之法律效果；並避免當事人未至戶政機關作離婚登記而 影響其本人及相關者之權益。立法院院會即照此條文三讀通過。

98 年 4 月 29 日增訂民法第 1052 條之 1 規定:「離婚經法院調解 或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。」

其立法理由為：「賦予法院調解離婚或法院和解離婚成立者一定之法 律效果；並避免因當事人未至戶政機關作離婚登記而影響其本人及相 關者之權益。」法院調解離婚或法院和解離婚制度乃依當事人合意，

以和諧方式解決私權糾紛之制度。而離婚事件之調解則係夫妻經由調 解委員會，或法院之調解而成立之離婚。因此，訴訟上調解和解離婚 為特殊之兩願離婚。經法院調(和)解之離婚，不僅提供當事人理性對 話的平台，亦因有法院介入以保護弱勢當事人，其實不失爲訴訟外解 決紛爭之方式。

1.以「離婚經法院調解或和解成立」為形式要件

關於兩願離婚可否成立訴訟上之和解或調解問題，在 98 年增訂民

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法第 1052 條之 1 規定前，本有爭議，實務見解採否定說²⁵⁹，因此，法 院審理離婚事件時，對於兩願離婚不得成立訴訟上之和解或調解，鄉 鎮市調解委員會亦不得調解離婚，如其成立調解，法院對其所作之調 解書應不予核定。

然而，98 年增訂民法第 1052 條之 1 前段規定:「離婚經法院調解 或法院和解成立者，婚姻關係消滅。」依此規定，法院辦理離婚事件 時，不僅可以對於離婚成立訴訟上之調解或和解，而且，離婚之形式 要件為「經法院調解或和解成立」，不必另外訂立書面契約，亦不必至 戶政機關辦理離婚登記，即發生離婚之效力，而使婚姻歸於消滅。因 此，離婚成立之時間，為調解或和解成立之時，而非辦理離婚登記之 時。

2.應由當事人本人表明合意離婚

調解與訴訟上和解，爲當事人就法律紛爭至法院爭訟時，在法官 之主導下，就當事人所爭執之法律關係，從中加以調停排解(調解於訴 訟進行前：和解爲訴訟進行中)，使其達成合意，以避免訴訟的程序或 使訴訟程序得以儘早停止。因此不論調解或訴訟上和解，其最大的特 色在於，雖透過法院之公權力的介入，但仍爲當事人自治解決民事紛 爭的方式，而以兩造之合意爲最重要的前提要件。訴訟上之調解或和 解離婚，係屬一種兩願離婚，應由當事人有自主離婚之合意，毫無疑 問。然而，當事人之合意應由本人向法院表明，或可由代理人代為思 表示，則有爭議。

關於非訟代理人或訴訟代理人可否代理當事人成立離婚調解或離 婚和解問題，最高法院 29 年上字第 1606 號判例認為：兩願離婚固為 不許代理之法律行為，惟夫或妻自行自主決定離婚之意思，而以他人 為其意思表示之機關，則與以他人為代理人使之決定法律行為之效果 意思者不同，自非法所不許。台灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談 會研討結果亦認為：兩願離婚為不許代理之法律行為，原則上不得由 非訟代理人或訴訟代理人代理當事人成立離婚調解或離婚和解，惟夫

259 司法院 79 年 10 月 29 日(79)廳民一字第 914 號函復台高院：關於法院受理之離婚事件，可否成立訴訟 上和解？研究意見：按兩願離婚應具備書面，二人以上證人簽名及辦理離婚戶籍登記三項要件始生效力，

為民法第 1050 條所特別規定，如一方拒不向戶政機關為離婚之登記，其離婚契約尚未有效成立(最高法 院 75 年 5 月 20 日 75 年度第 9 次民事庭會議決議參照）。縱兩造在離婚之訴訟中成立和解，和解内容為：

「被告願與原告離婚，兩造並願向戶政機關協辦理離婚登記，如一造拒絕登記，同意由他造單獨辦理」，

但因在辦理離婚戶籍登記時，兩造婚姻關係仍然存在，自不許當事人之一造於他造拒不協同辦理離婚登 記時，單獨持和解筆錄辦理登記，否則無異剥奪當事人自成立訴訟上和解後至辦理離婚登記前，為冷靜 思考是否離婚之緩衝時間，殊有違民法第 1050 條之修正目的，故法院於辦理離婚事件時，不得為訴訟上 和解離婚。

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妻自行決定離婚之意思而以代理人為其意思之表示機關，自非不可成 立離婚調解或離婚和解²⁶⁰。

然而，101 年施行之家事事件法第 45 條第 1 項規定:「當事人就離 婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項得為訴訟上和解。

但離婚或終止收養關係之和解，須經當事人本人表明合意，始得成立。」

同法第 30 條第 1 項亦規定:「家事事件之調解，就離婚、終止收 養關係、分割遺產或其他得處分之事項，經常事人合意，並記載於調 解筆錄時成立，但離婚及終止收養關係之調解，須經當事人本人表明 合意，始有成立。」

依上開規定，離婚屬於當事人得處分之事項，當事人得為訴訟上 和解或調解，但因離婚屬於重大身分行為，故應由當事人本人就和解 或調解內容，向法院表明合意，始得成立訴訟上和解或調解離婚，不 能由代理人代理當事人成立離婚調解或離婚和解。至於當事人係由本 人到場或以聲音及影像相互傳送之科技設備等方式表明意思，均無不 可。

3.戶籍登記非形式要件但仍應依法辦理

3.戶籍登記非形式要件但仍應依法辦理